RESUMO
O presente trabalho objetiva analisar e discorrer acerca da excepcionalidade constante no artigo 37, § 5º da Constituição Federal de 1988, referente ao período de prescrição das ações de ressarcimento ao erário decorrente de atos de improbidade administrativa. Neste diapasão analisar-se-á a importância desta exceção, tendo em vista os prejuízos causados aos cofres públicos quando da ilicitude cometida, explicitando, para tanto, os atos causadores de dano ao erário público e o papel do Supremo Tribunal Federal no tocante ao reconhecimento da imprescritibilidade das ações aludidas, observando ainda a importância social do ressarcimento ao erário público.
PALAVRAS-CHAVE: Dano ao erário; ação de ressarcimento; imprescritibilidade; improbidade administrativa; Direito administrativo.
ABSTRACT
This paper aims to analyze and discuss the exceptionality contained in article 37, § 5 of the Federal Constitution regarding the imprescriptibility of actions for reimbursement to the treasury resulting from acts of administrative improbity. In this tuning fork, the importance of this exception will be analyzed, considering the damage caused to the public coffers when the wrongdoing was committed, as well as explaining the acts that cause damage to the public purse, and the role of the Supreme Federal Court in understanding the imprescriptibility of actions for reimbursement to the public purse, also observing the social importance of reimbursement to the public purse.
KEYWORDS: Damage to the purse; redress action; imprescriptibility; administrative dishonesty; pretension of compensation to the public funds.
INTRODUÇÃO
Quando pensamos no Estado como um todo, e no que é considerado bem público, um leque de possibilidades se abre, todavia, entende-se como erário público aquilo que é gerido em diversos níveis pelos chefes do Poder Executivo, os quais, por sua vez, são eleitos pelo sufrágio universal em âmbito Federal, Estadual e Municipal.
No entanto, diferente da idealização presente no imaginário coletivo, de que apenas os agentes políticos desempenham a função de gerir tal montante patrimonial, não são apenas os chefes do executivo que trabalham diretamente com o erário público.
Conforme entendimento atualmente presente no ordenamento jurídico, os agentes públicos, quais sejam, os servidores públicos, efetivos ou comissionados, aqueles que estão ligados ao erário público, estão sujeitos a sofrerem ação por ato de improbidade administrativa em relação a eventuais danos cometidos contra o erário, sendo considerados pela doutrina os sujeitos ativos de ato de improbidade próprio.
Ademais, cumpre destacar, que também caberá ao particular a imputação da improbidade administrativa sempre que este induzir, concorrer ou se beneficiar do ato de imoralidade qualificada[2], uma vez que estes são tratados como sujeitos ativos impróprios ou por equiparação.
Ressalta-se que os agentes políticos também podem ser incluídos como sujeitos ativos nas ações de improbidade, conforme entendimento do Supremo Tribunal Federal[3], de acordo com o ministro Luís Roberto Barroso tais agentes políticos, com exceção do presidente da República, estão sujeitos a um duplo regime sancionatório, e se submetem tanto à responsabilização civil pelos atos de improbidade administrativa como à responsabilização político-administrativa por crimes de responsabilidade.
Assim, tratando-se de patrimônio público, sempre que cometido ato de improbidade administrativa caberá o ressarcimento integral do dano ao erário, objetivando sanar o prejuízo patrimonial causado ao patrimônio público, bem como, visando impedir o enriquecimento ilícito vedado pela Constituição Federal de 1988 conforme esboçado no art. 37, § 4º:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível[4].
O dano ao erário é imprescritível, no entanto, a ação de improbidade administrativa segue a regra geral, prescrevendo em 05 (cinco) anos após o término do exercício de mandato de cargo em comissão ou de função de confiança, seguindo o disposto no art. 23, inciso I, da Lei 8.429/92, contudo, não se pode afirmar o mesmo quando nos referimos à ação de ressarcimento ao erário, tendo em vista que esta, segundo o texto constitucional, é imprescritível, vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Denota-se que a ação de ressarcimento ao erário pode ser considerada a exceção à regra devido a sua condição de imprescritibilidade, desta forma, o presente artigo científico tem o intuito de discutir a interpretação do art. 37, § 5º da Constituição Federal, frente ao entendimento do Supremo Tribunal Federal e a Lei nº. 8.429/92, a lei de Improbidade Administrativa, discorrendo acerca dos atos que importam dano ao erário, suas punições e a importância do ressarcimento dos danos causados aos cofres públicos.
1 DA PRESCRIÇÃO
A prescrição, em uma acepção jurídica, é a perda do direito da pretensão de uma ação devido à inércia da parte interessada, em outras palavras, nada mais é do que o momento em que a parte interessada queda-se inerte, transcorrido o tempo hábil previsto em lei para a propositura de uma ação.
Via de regra, a prescrição pode ocorrer em todas as ações, surgindo casos determinados por lei em que se aplicará a suspensão, a interrupção ou que seu início sofrerá impedimento, situações em que a prescrição não correrá normalmente.
Ademais, o instituto da prescrição, conforme conceituado por Antônio Luís da Câmara Leal, é “medida de ordem pública, para que a instabilidade do direito não viesse a perpetuar-se”, sagrando-se como instituto jurídico de extrema importância, sobretudo, para a garantia da segurança jurídica.
A prescrição, porém, pode ser aplicada de modo diferente quando diante de leis específicas, nas ações de improbidade administrativa (Lei 8.429/92), por exemplo, a prescrição será aplicada após cinco anos, contados do fim do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança, assim como dentro do prazo previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do servidor público, quando o ato de improbidade for cometido por ocupantes de cargos públicos de provimento efetivo, e ainda, somente a partir da apresentação à administração pública da prestação de contas final das entidades, cuja criação ou custeio concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita anual, in verbis:
Art. 23. As ações destinadas a levar a efeitos as sanções previstas nesta lei podem ser propostas:
I - até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança;
II - dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego.
III - até cinco anos da data da apresentação à administração pública da prestação de contas final pelas entidades referidas no parágrafo único do art. 1o desta Lei.
O ressarcimento ao erário por sua vez, é parte das sanções legais previstas no art. 12 da Lei 8.429/92, porém a esta sanção foi dado tratamento excepcional pela Carta Magna, a qual no § 5º, do art. 37, faz uma ressalva quanto à prescrição das ações de ressarcimento ao erário público, tema que será tratado com mais clareza adiante.
3 DO DANO AO ERÁRIO
Improbitate é o termo de origem latina que, dentre suas tantas significações, diz respeito à desonestidade, à desonradez e à corrupção. No âmbito do Direito Administrativo, tal vocábulo é atualmente empregado para classificar a conduta do gestor desonesto, uma vez que, de acordo com o princípio da moralidade, a Administração e seus agentes possuem o dever de agir em conformidade com os princípios éticos esboçados no texto da lei.
Neste sentido, em que pese alguns doutrinadores compreenderem que a probidade e a moralidade são expressões sinônimas, a corrente majoritária defende que ambos os termos referem-se à boa-fé e a honestidade, no entanto, na qualidade de infração, a improbidade consegue ter uma amplitude maior que a moralidade, porquanto a lesão ao princípio da moralidade integra uma das hipóteses de atos de improbidade previstos em lei (ANDRADE, p.255, 2008).
São considerados atos de improbidade administrativa aqueles elencados na Lei 8.429/92, nos artigos 9º, 10º, 10º-A e 11, os quais, respectivamente, dispõem as ações que importam enriquecimento ilícito; os atos que causam prejuízo ao erário; os atos de ação ou omissão que concedem, aplicam ou mantém benefício financeiro ou tributário contrário ao disposto em lei; e os atos que atentam contra os princípios da administração pública.
Os atos que constituem em prejuízo ao erário, dispostos no art. 10 do aludido diploma legal, exigem para sua configuração a ocorrência de desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação de bens ou haveres do erário público. Em suma, qualquer ação ou omissão hábil a ensejar às alternativas expostas anteriormente. Podemos citar a título de exemplo, quando se permite ou se facilite que bem público seja desviado para particular, ou que seja alienado por preço mais baixo ao valor de marcado.
É jurisprudência pacificada pela segunda turma do Superior Tribunal de Justiça[5] a necessidade de comprovação do efetivo dano ao erário público, vedando a caracterização da improbidade administrativa, devido à mera presunção do dano, cabendo ressalvas em casos específicos em que a jurisprudência admite o dano presumido ao erário.
Desta forma, tendo em vista que o dano ao erário é gerado pela falta de atitude proba e moral do agente público, posturas explicitamente vedadas pela Constituição Federal e pelos princípios éticos aceitáveis socialmente, e ainda, que as punições previstas preveem que aquele que atentar contra o erário público deverá ressarcir o dano causado, torna-se imprescindível falarmos sobre o instituto da imprescritibilidade das ações de ressarcimento ao patrimônio financeiro público.
4 DA IMPRESCRITIBILIDADE DO RESSARCIMENTO AO ERÁRIO X PRESCRIÇÃO DA PUNITIBILIDADE DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Conforme já debatido anteriormente, as Ações de Improbidade Administrativa tem sua prescrição regulamentada pelo disposto no artigo 23 da Lei 8.429/92, desta forma, quando um agente praticar ato de improbidade administrativa este será punido conforme o descrito no art. 12 da lei supramencionada.
Porém, quando da ocorrência da prescrição da Ação de Improbidade Administrativa nos moldes da lei, não caberá mais ao agente que praticou o ato improbo as penas previstas, perdendo os interessados o direito de impetrarem inclusive ação objetivando a condenação do agente.
No entanto, ainda que tenha havido a perda do direito de pretensão da ação de improbidade administrativa ainda restará o ressarcimento ao erário, ou seja, a ação de improbidade administrativa quando não prescrita poderá ter em seu bojo o ressarcimento ao erário, visto que este se trata de uma das penas cominadas devido a pratica de ato de improbidade administrativa, porém, quando prescrita a possibilidade de demandar a referida ação, poderão os interessados propor ação de ressarcimento a dano ao erário público, esta última imprescritível.
A interpretação de determinados institutos jurídicos é, na maior parte das vezes, sujeita a interferências sociais e pode ser influenciada até mesmo por um lastro argumentativo voltado a uma linha persecutória que em algumas ocasiões oblitera um dever normativo mor. É nesse cenário que se dispõe a prescrição. Tal instituto jurídico tem por finalidade a garantia da estabilidade das relações jurídicas, já que, ao determinar uma limitação de tempo ao exercício da ação, obsta que controvérsias jurídicas perpetuem-se no tempo.
A prescrição, todavia, não pode ser vista como um aparato da impunidade, uma vez que é uma forma de se reivindicar eficiência por parte dos Órgãos estatais encarregados da tutela jurisdicional e a proteção dos direitos individuais. Nesse diapasão, a segurança jurídica que se intenciona preservar com a prescrição não deve ser interpretada de modo absoluto, sob pena de afrontar o direito fundamental à probidade administrativa.
O tema tratado neste artigo permaneceu sob análise e discussão no Supremo Tribunal Federal quando do julgamento do Mandado de Segurança nº. 26.210[6], oportunidade em que foram aventadas teses dispares entre os ministros, sendo a tese da imprescritibilidade adotada tão somente na decisão final do plenário, tendo tal julgado se tornado um dos mais relevantes ao ponto de influir sobre posicionamentos mais uniformes dos órgãos do Poder Judiciário até os Tribunais de Contas da União, os quais aos poucos começaram a considerar e acatar a tese da imprescritibilidade em observância à interpretação constitucional realizada pelo Supremo.
Na época, o Ministro Ricardo Lewandowski, em voto proferido nesse julgamento, sustentou a tese da imprescritibilidade da ação, veja-se:
“[...] No que tange à alegada ocorrência de prescrição, incide, na espécie, o disposto no art. 37, § 5º , da Constituição de 1988, segundo o qual: “§ 5º – A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento” [...]. Considerando ser a Tomada de Contas Especial um processo administrativo que visa identificar responsáveis por danos causados ao erário, e determinar o ressarcimento do prejuízo apurado, entendo aplicável ao caso sob exame a parte final do referido dispositivo constitucional. Nesse sentido é a lição do Professor José Afonso da Silva: A prescritibilidade, como forma de perda da exigibilidade de direito, pela inércia de seu titular, é um princípio geral do direito. Não será, pois, de estranhar que ocorram prescrições administrativas sob vários aspectos, quer quanto às pretensões de interessados em face da Administração, quer quanto às desta em face de administrados. Assim é especialmente em relação aos ilícitos administrativos. Se a Administração não toma providências à sua apuração e à responsabilidade do agente, a sua inércia gera a perda de o seu ius persequendi. É o princípio que consta do art. 37, § 5o , que dispõe: “A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízo ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. Ve-se, porém, que há uma ressalva ao princípio. Nem tudo prescreverá. Apenas a apuração e punição do ilícito, não, porém, o direito da Administração ao ressarcimento, à indenização, do prejuízo causado ao erário. É uma ressalva constitucional e, pois, inafastável, mas, por certo, destoante dos princípios jurídicos, que não socorrem quem fica inerte (dormientibus non sucurrit ius). Ademais, não se justifica a interpretação restritiva pretendida pela impetrante, segundo a qual apenas os agentes públicos estariam abarcados pela citada norma constitucional, uma vez que, conforme bem apontado pela Procuradoria-Geral da República, tal entendimento importaria em injustificável quebra do princípio da isonomia. Com efeito, não fosse à taxatividade do dispositivo em questão, o ressarcimento dos prejuízos ao erário, a salvo da prescrição, somente ocorreria na hipótese de ser o responsável agente público, liberando da obrigação os demais cidadãos. Tal conclusão, à evidência, sobre mostrar-se iníqua, certamente não foi desejada pelo legislador constituinte[7] [...]”.
Ante o exposto, resta claro e inconteste que a prescrição, como bem defendido no julgado supra, é instituto jurídico que se manifesta radicalmente favorável à estabilização das relações sociais, não obstante, diversas são as exceções no texto constitucional, à título de exemplo podemos citar a conduta criminosa de racismo (art. art. 5º, XLII, CRFB) e da ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (art. 5º, XLIV, CRFB).
Desta forma, o texto positivado é inteligível ao prever que a lei poderá estabelecer os prazos prescricionais concernentes aos ilícitos na esfera civil e penal, aqui compreendidas em sentido amplo, hábeis a causar prejuízo ao erário e que sejam praticadas por qualquer agente. Assim, a Carta Maior em seu art. 37, § 5º, decotando tal instrução para o legislador, tornando as ações cíveis de ressarcimento ao erário, imprescritíveis.
5 CONCLUSÃO
Deflui-se de todo exposto que o prazo prescricional aludido e arduamente discutido dentre doutos julgadores e doutrinadores é um instituto necessário à garantia da segurança jurídica e, consequentemente, extremamente necessário no que diz respeito à punição dos atos de improbidade administrativa, eis que não estão imunes ao tempo, de modo que a inércia deliberada da autoridade estatal que detém atribuição para deflagrar o procedimento para responsabilização do ímprobo impõe a não aceitação da pretensão ajuizada extemporaneamente.
No entanto, ainda que o assunto detenha um aspecto detalhado ou complexo, a previsão legal de prazos prescricionais que versem acerca da improbidade administrativa, previstos no art. 23 da Lei n. 8.429/1992, (utilizando o parâmetro de cinco anos), deve ser compatibilizada com o disposto na norma constitucional de imprescritibilidade para o ressarcimento dos danos ao patrimônio público.
Há campo comum às ações de proteção do patrimônio público. Tanto a ação popular (Lei n. 4.717) quanto a ação civil pública (Constituição da República, art. 129, III; Lei n. 7.347, de 24.7.1985, art. 3o ) e a ação por improbidade administrativa (Constituição da República, art. 37, § 4o ; Lei n. 8.429/1992) podem reivindicar o ressarcimento dos danos produzidos no patrimônio público.[8] Independentemente de outras modalidades de condenação que possam ser obtidas por meio de tais ações, o ressarcimento do patrimônio público — que lhes é comum — não prescreve.
REFERÊNCIAS
ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Elementos do Direito Administrativo. 2ª Edição. São Paulo: Editora Premier Máxima. 2008, p. 254.
FERRAZ, Luciano. Improbidade administrativa e dano ao erário. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Administrativo e Constitucional. Vidal Serrano Nunes Jr., Maurício Zockun, Carolina Zancaner Zockun, André Luiz Freire (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017. Disponível em < https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/108/edicao-1/improbidade-administrativaedano-ao-erar.... Acesso em 21 de abril 2020;
GABARDO, Emerson. A prescrição da ação de ressarcimento ao erário em razão de atos de improbidade administrativa. Vol. 01, Curitiba: Revista Jurídica, 2018, p. 514-543;
GARCIA, Émerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 2ª Edição. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004;
LEAL, Antônio Luís da Câmara. Da prescrição e da decadência: teoria geral do direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 15;
RAMOS, André de Carvalho. et al. A IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR DANOS AO ERÁRIO. Escola Superior do Ministério Público. Brasília – DF. 2011.
[2] “Embora não exista uniformidade quanto sua definição, normalmente diz-se que improbidade administrativa é o ato de imoralidade qualificada pela lei que importa em enriquecimento ilícito do agente, prejuízo ao erário e/ou violação dos princípios da administração pública, e que enseja, em processo judicial promovido pela pessoa jurídica lesada ou pelo Ministério Público [...]”. (ANDRADE, Flávia Cristina Moura, p. 254. 2008).
[3] Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 2797.
[4] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da Republica Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988.
[5] STJ, REsp 1.228.306/PB, rel. Min. Castro Meira, j. 09.10.2012, REsp 621.415/MG, rel. Min. Eliana Calmon, j. 16.02.2006; REsp 805.080/SP, 1ª Turma, DJe 06.08.2009; REsp 939.142/RJ, 1ª Turma, DJe 10.04.2008; REsp 678.115/RS, 1ª Turma, DJ 29.11.2007; REsp 285.305/DF, 1ª Turma; DJ 13.12.2007; REsp 714.935/PR, 2ª Turma, DJ 08.05.2006; REsp 1.038.777/SP, 1ª Turma, rel. Min. Luiz Fux, DJ 03.02.2011, Dp 16.03.2011.
[6] MS n. 26.210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julg. em 4.9.2008, DJe de 10 out. 2008.
[7] MS n. 26.210/DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, julg. em 4.9.2008, DJe de 10 out. 2008, p. 176.
[8] RAMOS, André de Carvalho. et al. A IMPRESCRITIBILIDADE DA AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR DANOS AO ERÁRIO. Escola Superior do Ministério Público. Brasília – DF. 2011.