RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR LEIS INCONSTITUCIONAIS
CIVIL LIABILITY OF STATE FOR UNCONSTITUTIONAL LAWS
RESUMO
A formação do Estado Social é assunto intrigante e que até hoje repercute nos mais diversos aspectos jurídicos da sociedade. O nascimento dos chamados direitos fundamentais fez surgir diversas nuances no que tange à obrigação do Poder Público de assegurar as garantias constitucionais que os cidadãos fazem jus e o ônus que isso acarreta para a Administração Pública. Nesse contexto, faz-se mister notar que à medida em que se exige prestações positivas por parte dos entes políticos, a responsabilidade a que estes estão sujeitos tende a aumentar significativamente no que se refere ao reparar os danos que possivelmente serão causados aos particulares. Todas as funções estatais, como a executiva, administrativa e a jurisdicional, podem ocasionar o dever do Poder Público de indenizar aqueles que estejam sob a égide do Estado Democrático de Direito. Todavia, no que se refere á função de legislar, sempre houve grande controvérsia doutrinária e jurisprudencial se seria cabível a responsabilização da Administração pelas normas declaradas inconstitucionais. Nesse diapasão, foi feita uma pesquisa qualitativa e ampla revisão bibliográfica para se concluir acerca da possibilidade de se imputar ao Estado a obrigação de reparar os prejuízos advindos de atos praticados com base em normas declaradas com vício de inconstitucionalidade.
Palavras-Chave: Direitos Fundamentais; Responsabilidade Civil do Estado; Controle de Constitucionalidade; Normas Inconstitucionais.
ABSTRACT
The formation of the Welfare State is an intriguing subject that still has repercussions on the most diverse legal aspects of society. The birth of the so-called fundamental rights gave rise to several nuances with regard to the obligation of the Government to ensure the constitutional guarantees that citizens are entitled to and the burden that this entails for the Public Administration. In this context, it is necessary to note that as positive benefits are demanded from political entities, the responsibility to which they are subject tends to increase significantly in terms of repairing the damage that will possibly be caused to individuals. All state functions, such as executive, administrative and the jurisdictional, can give rise to the duty of the Public Power to indemnify those who are under the aegis of the Democratic Rule of Law. However, with regard to the function of legislating, there has always been a great deal of doctrinal and jurisprudential controversy as to whether it would be appropriate for the Administration to be held responsible for the laws declared unconstitutional. In that tone, a qualitative research and extensive bibliographic revision was carried out to conclude about the possibility of imputing to the State the obligation to repair the losses arising from acts practiced based on rules declared to be unconstitutional.
Keywords: Fundamental Rights; Civil Liability of State; Constitutional Review; Unconstitutional Laws
INTRODUÇÃO
A Responsabilidade Civil do Estado surge como instituto que possui como escopo limitar a ingerência do poder público na esfera do particular, assim como também visa assegurar que a sociedade mantenha determinados padrões de segurança e prestação de serviços públicos nas atividades fornecidas pela Administração Estatal.
No intuito de explicitar as bases da responsabilidade do Estado no ordenamento jurídico pátrio, assim como demonstrar a (im)possibilidade da imputação do dever de indenizar por parte do ente público, no que tange à atividade legiferante exercida de forma maculada e com danos específicos, foi realizada ampla pesquisa bibliográfica, de caráter qualitativo, visando demonstrar o posicionamento da doutrina nacional e dos Tribunais Superiores.
Ao perlustrar o repertório jurídico brasileiro, percebe-se que o tema carece de estudos mais aprofundados quanto à questão aqui em pauta, de modo que uma reflexão acerca do tema se mostra imprescindível para que possamos avançar quanto ao posicionamento jurisprudencial que passa sem maiores reflexões sobre o assunto.
Nesse diapasão, constatada a atividade legiferante exercida de forma deficiente e viciada, cumpre-nos abordar os fundamentos fáticos e jurídicos que podem ser apontados como base para revisitar o posicionamento tradicional adotado pelos estudiosos do tema e do Poder Judiciário.
1 UM NOVO PARADIGMA: CONSTRUÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO COM BASE NO CONSTITUCIONALISMO
A construção do Estado Constitucional de Direito perpassa por inúmeras mudanças históricas para a constituição da visão moderna que hoje possuímos. Além dos aspectos que a Teoria Geral do Estado condiciona para o nascimento de uma nova nação, o ideal que temos do tão desejado Estado Democrático de Direito exige elementos adicionais de suma importância para a doutrina constitucionalista.
Inicialmente, podemos destacar que as referidas nações se caracterizam como Estados de Direito, porque todos, incluindo o próprio Poder Público, estão sob a égide da legislação. São ainda nações democráticas porque os legisladores e os representantes do Poder Executivo são eleitos pelo povo e atuam em seu nome, teoricamente sempre objetivando trazer benefícios não só àqueles que os elegeram, como também à sociedade como um todo. Qualificam-se ainda como Estados Sociais porque se exige que o Estado assegure os direitos fundamentais, sejam eles de primeira, segunda ou terceira geração (PAULSEN, 2019).
Como aspecto fundamental da presente teoria, é imperativo apontar a explícita limitação dos poderes de que a Administração Pública dispõe. Corolário do princípio da legalidade, a vedação de que o próprio Poder Público ultrapasse os limites impostos pela legislação é fruto de uma longa evolução história do Direito Constitucional, a qual baseou-se na teoria do constitucionalismo. Nesse ponto, iremos adotar como conceito de constitucionalismo a denominação que aponta ao seu caráter substancial, que nada mais é do que a prevalência da lei e a coibição do poder estatal (Estado de Direito, rule of law, Rechtsstaat) (BARROSO, 2015).
Segundo Loewenstein (1970), as bases do constitucionalismo remontam à antiguidade, especificamente ao povo hebreu, de onde se pode constatar que surgiram as primeiras noções de uma comunidade minimamente organizada que possuía a ambição de limitar o alcance da ingerência do Estado na esfera jurídica do particular.
Primordialmente, em tempos anteriores ao surgimento do constitucionalismo, os fundamentos do sistema jurídico consistiam em determinadas situações em que a maioria dos componentes de uma sociedade obedeciam coercitivamente, através do medo e da ameaça, às pessoas que regiam o Estado, em uma verdadeira relação de súdito e soberano (HART, 2009).
Após a elaboração da Magna Carta de 1215, o constitucionalismo ganha novos aspectos e começa a ostentar uma visão diferenciada por parte dos estudiosos e daqueles que detém o poder do Estado. Desde então, foram idealizados inúmeros documentos constitucionais escritos, como a Petition of Rights (1628), Habeas Corpus Act (1679), Bill of Rights (1689), todos objetivando realizar o discurso libertário crescente da época (CUNHA JÚNIOR, 2017).
Embora existam Estados Democráticos sem uma Constituição em seu sentido estrito, o que fundamenta o Estado Constitucional é a existência de textos que cumpram o papel de Constituição no sentido de limitar o poder estatal, porque, segundo PELAYO (1993, p. 120) “así, pues, la constitución es la estrutura jurídico-política de um Estado concreto, que, a su vez, se integra como momento em la estrutura total del Estado y de la Sociedad”. Inclusive, na mesma obra, o autor destaca que
Es claro que para que tal seguridad tenga realidad, los órganos del Estado han de actuar exclusivamente com arreglo a normas jurídicas que fijen el círculos de sus competencias. El Estado no solamente en há de actuar contra legem, sino que, además únicamente há de actuar secundum legem, es decir, com arreglo a normas previas, generales, clara y precisas, no contradictorias com aquellos supuestos apriorísticos sobre los que se construye el Estado (...) (PELAYO, 1993, p.158)
A ascensão dessa nova forma de Estado, com respeito aos direitos do particular e limitação do alcance das ingerências da Administração Pública, ganhou uma nova roupagem com a previsão expressa dos chamados direitos fundamentais, garantias constitucionais compreendidas como as normas jurídicas intrinsecamente ligadas à ideia de dignidade da pessoa humana e restrição do poder, positivadas no âmbito constitucional de determinado Estado Democrático de Direito (MARMELSTEIN, 2019).
Nessa nova concepção de Estado moderno, os direitos fundamentais do cidadão não são mais limitados apenas às liberdades negativas que impedem a ingerência indevida do Estado em sua órbita jurídica. O caráter evolutivo que o constitucionalismo adquiriu, assegurou que aos direitos fundamentais fossem atribuídos direitos de natureza social, que por sua vez possibilitam ao particular exigir a proatividade do Poder Público em efetivar os mandamentos constitucionais (ABBOUD, 2019).
Pelo exposto, percebe-se que os direitos fundamentais (Grundrechte) perfazem um conceito que engloba os direitos nacionais do cidadão e os direitos humanos universais, assegurando ao particular garantias que não podem ser violadas por nenhuma das esferas do Poder Público, constituindo prerrogativas que asseguram diversas posições jurídicas ao cidadão, como que também, simultaneamente, constituem limites à atuação do Estado (ABBOUD, 2019).
Assim, para alcançar a elucidação necessária dos escopos do presente trabalho, é extremamente oportuno transcrever as lições de Souza Neto e Sarmento acerca do constitucionalismo, correlacionando assim com o tema aqui elaborado (2017, p. 69-72):
A ideia de Constituição, tal como a conhecemos hoje, é produto da Modernidade, sendo tributária do Iluminismo e das revoluções burguesas dos séculos XVII e XVIII, ocorridas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na França. Ela está profundamente associada ao constitucionalismo moderno, que preconiza a limitação jurídica ao poder político em favor dos direitos dos governados. (...)
O constitucionalismo moderno sustenta a limitação jurídica do poder do Estado a favor da liberdade individual. Ele surgiu na Modernidade, como forma de superação do Estado Absolutista, em que os monarcas não estavam sujeitos ao Direito - eram legibus solutos[1].
Daí se extrai o quão árdua é tarefa do nosso ordenamento jurídico pátrio em encontrar no exercício legislativo hodierno fundamentos que baseiem a atual direção que nossos legisladores têm seguido, ao passo em que criam leis objetivando atingir benefícios próprios e/ou deixando os anseios da sociedade ao relento e muitas vezes esquecidos. Sendo assim, é necessário que se coloque limites positivos ao legislador, de maneira a vinculá-lo aos ditames constitucionais e obrigá-lo à realização dos valores ostentados pela nossa sociedade.
Em um Estado Democrático de Direito, é crível supor que todos aqueles que causem dano a outrem, inclusive o próprio Poder Público, deverão se sujeitar aos comandos legais e arcar com o ônus de ressarcir o lesado. A Responsabilidade Civil do Estado, então, nada mais é do que uma das garantias fundamentais do cidadão, ao passo em que nem mesmo a atividade típica do Poder Legislativo pode ser excluída da órbita das condutas que ensejam a indenização pelos prejuízos constatados.
2 ASPECTOS GERAIS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Conforme disposto anteriormente, entende-se que em um Estado Democrático de Direito deve-se garantir a lisura do aspecto físico e psicológico de cada indivíduo. Por conseguinte, no caso de violação do direito alheio, o causador do dano, ou responsável legal, deverá arcar com o prejuízo acarretado à vítima.
São nas premissas expostas que se fundamentam os aspectos gerais da responsabilidade civil. Destarte, o instituto pode ser conceituado como a aplicação de medidas que obriguem o sujeito a reparar dano de ordem patrimonial ou moral causado a terceiros em razão de ato do próprio imputado, de pessoa por quem ele responde, ou de imposição pela via legislativa. A definição explicitada mantém em sua estrutura a ideia de culpa quando se cogita da existência de ato ilícito (responsabilidade de caráter subjetivo) e a do risco, ou seja, da responsabilidade que prescinde da demonstração de culpa (responsabilidade de caráter objetivo) (DINIZ, 2018).
Nas primeiras eras da humanidade, o fator culpa não era considerado para caracterizar ou não a obrigação de indenizar terceiros. Qualquer dano provocava reação de imediato, de maneira instintiva e visceral por parte do ofendido. Pelo fato de não haver regras ou limitações, a vingança privada era preponderante. Sucede-se, então, o período da composição. De modo discricionário por parte do agressor, o prejudicado passou a perceber vantagens e compensações econômicas em razão do prejuízo que lhe ocorreu (GONÇALVES, 2005).
Como grande marco das linhas gerais da responsabilidade civil, surgiu a Lex Aquilia, norma de tamanha importância que concedeu o nome à nova designação da responsabilidade civil delitual ou extracontratual. A grande virtude da Lex Aquilia foi a substituição dos valores fixos das multas por uma sanção equitativa ao dano causado (TARTUCE, 2019).
Ao percorrer o contexto histórico suscitado, pode-se observar que a determinação da culpa como elemento básico da responsabilidade civil aquiliana, que ia totalmente de encontro ao caráter extremamente objetivo do direito primitivo, foi gradualmente substituído pela ideia de reparação do dano sofrido. Tal premissa foi incorporada no grande monumento legislativo da idade moderna, qual seja, o Código de Napoleão, que influenciou as mais diversas legislações ao redor do mundo, inclusive o Código Civil Brasileiro de 1916 (GAGLIANO, PAMPLONA FILHO, 2010).
Cumprindo o marco biográfico da responsabilidade civil em sentindo amplo, cumpre então averiguar os fundamentos específicos que projetaram a Responsabilidade Civil do Estado.
2.1 IRRESPONSABILIDADE DO ESTADO
Enquanto não idealizado o Estado Constitucional moderno, o período da tirania e do absolutismo monárquico era o parâmetro para se fixar as leis e o direito como um todo. Como representante de Deus na terra, o monarca, ou imperador, não se sujeitava pelos danos que seus atos frequentemente causavam aos particulares. Não seria possível manter a ideia de que o líder do Estado, em igualdade de importância com os líderes religiosos, fosse responsabilizado pelos prejuízos provocados. Não havia o discernimento de que o direito dos particulares pudesse de algum modo influenciar na forma do Poder Público proceder com suas ações:
A fase da irresponsabilidade civil do Estado vigorou de início em todos os Estados, mas notabilizou-se nos absolutistas. Nestes, negava-se tivesse a Administração Pública a obrigação de indenizar os prejuízos que seus agentes, nessa qualidade, pudessem causar aos administrados. Seu fundamento encontrava-se em outro princípio vetor do Estado absoluto ou Estado de polícia, segundo o qual o Estado não podia causar males ou danos a quem quer que fosse. Era expressado pelas fórmulas: “Lei roi ne peut mal faire” e “The King can do no wrong”, ou, em nossa língua: “O rei não pode fazer mal” e “O rei não erra” (GASPARINI, 2011, p. 1111 – grifos do autor).
A doutrina majoritariamente leciona que, no Brasil, jamais foi aceita a tese da Irresponsabilidade do Estado. Amaro Cavalcanti, citado por Celso Antônio Bandeira de Mello, sustentava o seguinte:
(...) No Brasil nunca se ensinou ou prevaleceu a irresponsabilidade do Estado pelos atos lesivos de seus representantes. Se não havia nem há uma disposição de lei geral, reconhecendo e firmando a doutrina da responsabilidade civil do Estado, nem por isso menos certo que essa responsabilidade se acha prevista e consignada em diversos artigos de leis e decretos particulares (...) (CAVALCANTI, apud MELLO, 2014, p. 1044).
Cumpre salientar que tal modalidade de ordem jurídica não encontra mais guarida no sistema normativo moderno. Não há como reconhecer na jurisdição hodierna que a Administração, ou qualquer pessoa, pública ou privada, não seja responsabilizada por seus atos. Como mencionado anteriormente, é corolário do Estado Democrático de Direito, garantindo assim a integridade do particular contra os arbítrios cometidos pelo Poder Público, que até os entes políticos devam obedecer ao ordenamento jurídico. Não custa lembrar que a legalidade é supraprincípio que rege o caráter do direito público nacional, previsto expressamente no artigo 37 da Lei Fundamental (CF/88, art. 37, caput).
Não obstante, algumas nações adotaram a tese de responsabilizar o Poder Público em tempos relativamente recentes. É o caso dos Estados Unidos, que legitimou a premissa em 1946, através do Federal Tort Claim, e da Inglaterra, através do Crown Proceeding Act, de 1947 (CARVALHO FILHO, 2017).
2.2 TEORIAS CIVILISTAS: TEORIA DOS ATOS DE GESTÃO E ATOS DE IMPÉRIO
Como se sabe, com o advento da Carta Magna de 1215, dentre muitos outros documentos de ordem constitucional, o poder absoluto do Estado foi sendo mitigado gradualmente, de modo que a responsabilidade por danos causados pela Administração Pública começou a ser vislumbrada pelos jurisdicionados como medida que objetivava conter o ímpeto do administrador público de não se responsabilizar por seus atos. Todavia, apenas por volta do século XIX é que a teoria da irresponsabilidade do Estado foi superada.
Aduz-se que o fator preponderante para a mudança do paradigma da irresponsabilidade foi a evolução do princípio da legalidade, aliado ao desenvolvimento do Estado de Direito e à tese do reconhecimento da personalidade jurídica da Administração Pública (CARDOSO, 2005).
Como forma de se admitir a culpa do ente público nas relações jurídicas vinculadas aos cidadãos, foram primeiramente adotadas as mesmas regras civilistas que regiam a responsabilidade dos particulares.
A princípio, foi feita a distinção entre os atos de império e os atos de gestão. Como preza a doutrina concernente aos atos administrativos, os de império seriam aqueles que o Poder Público pratica em seu ius imperis, utilizando-se no princípio do interesse público sobre o privado, atos estes que teriam caráter cogente e criavam obrigações para os jurisdicionados. Já os atos de gestão seriam as condutas praticadas pelo Estado em situação de igualdade com o jurisdicionado, regidos por regime predominantemente privado e de ordem dispositiva, v.g., um contrato de locação firmado entre o particular e a Administração (MARINELA, 2018).
Conforme a tese exposta, o Estado não teria responsabilidade pelos atos praticados com as prerrogativas de direito público (atos de império). Quanto aos atos de gestão, como não havia diferenciação entre o regime aplicado aos particulares e à Administração Pública, a ambos incidam as regras do direito civil, pela qual poderia ser atribuída a culpa (sentido lato) ao ente público:
Um segundo momento na evolução levou a reconhecer a responsabilidade do Estado pelos chamados atos de gestão, em contraponto aos atos de império, insuscetíveis de gerar responsabilização. Na época se afirmava que, ao praticar atos de gestão, o Estado teria atuação equivalente à dos particulares em relação aos seus empregados ou pressupostos: como para os particulares vigorava a regra da responsabilidade, nesse plano o Estado também seria responsabilizado, desde que houvesse culpa do agente. Ao editar atos de império, estreitamente vinculados à soberania, o Estado estaria isento de responsabilidade. Essa teoria, inspirada no direito civil, representou passo importante nessa evolução, ao abrir alguma possibilidade de responsabilizar o Estado, mesmo em pequena escala, o que seria antes inadmissível (MEDAUAR, 2016, p. 432-433 – grifos do autor).
Embora a síntese evolutiva tenha permitido a responsabilização do Poder Público, a teoria dos atos de império e gestão estava longe de ser satisfatória. A enorme dificuldade em se distinguir os atos em análise levou a grandes protestos por parte dos jurisdicionados, o que ocasionou o abandono da teoria.
2.2.1 Teorias civilistas: teoria da culpa civil ou da responsabilidade subjetiva
Após o afastamento da teoria da responsabilidade pelos atos de gestão, buscou-se nova forma de aplicar a responsabilização do Estado pelos prejuízos causados nas relações com os cidadãos.
Seguindo até então a corrente crescente e majoritária, muitos sistemas jurídicos continuaram apegados à doutrina civilista, aceitando a responsabilidade do Poder Público, não obstante tivesse que se demonstrar a culpa perpetrada pelo agente. Tal doutrina privada serviu como inspiração ao artigo 15 do Código Civil de 1916, fixando então a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado (DI PIETRO, 2017).
2.3 TEORIAS PUBLICISTAS
A elaboração do modelo baseado nos dogmas do direito público foi modernamente esboçada no direito francês, com o famoso Caso Blanco, acontecimento datado de 1873:
(...) a menina Agnés Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência da ação danosa de seus agentes Suscitado conflito de atribuição entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados (DI PIETRO, 2017, p. 818 – grifo do autor)
Do evento citado, a doutrina administrativista francesa concebeu a teoria que é versada na ideia da faute du service (culpa do serviço). Sendo assim, a tese estaria configurada quando o serviço não funcionasse quando o devia, funcionasse de maneira deficiente, ou funcionasse atrasado (MELLO, 2014).
Depois da culpa do serviço (ou culpa administrativa), a teoria que ganhou vez foi a do risco administrativo. Tal premissa fez surgir o dever de indenizar o dano do ato lesivo e injusto causado à vítima pela Administração. Ao contrário da teoria anterior, não se exige qualquer falha do serviço público ou culpa de seus agentes.
Destarte, não se cogita perquirir acerca da culpa do Poder Público, bastando que o ofendido indique o fato danoso ocasionado por conduta efetivada pelo Estado. A teoria baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de configurar dano aos particulares, impondo ônus que não é suportado pelos demais. Dessa forma, procurando uma maneira de equacionar essa desigualdade criada pela própria administração, atendendo aos preceitos da legalidade e isonomia, todos os outros membros da sociedade devem concorrer para a reparação do dano, representado através do erário da Fazenda Pública (MEIRELLES, 2016).
A teoria do risco administrativo se subdivide nas teses da responsabilidade objetiva e responsabilidade do risco integral. Em breve síntese, a responsabilidade objetiva é aquela que prescinde da existência de culpa para perfazer a obrigação de reparar o ofendido. Por conseguinte, presentes os pressupostos da responsabilidade, não há necessidade de se comprovar a culpa do ente público, praticamente se coadunando com o conceito da teoria do risco administrativo. Por sua vez, a teoria do risco integral também dispensa a comprovação de culpa pelo causador do dano, mas não admite hipóteses de exclusão da responsabilidade do Estado. A distinção das duas teorias fica pela (im)possibilidade de se aplicar as causas excludente de responsabilidade.
2.4 EVOLUÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO NO DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
Apura-se que todas as Constituições instituídas em território nacional possuíram alguma disposição acerca da Responsabilidade Civil do Estado, em maior ou menor grau, conforme irá se apontar seguir.
A primeira constituição brasileira da qual se tem notícia, a de 1824, detinha a seguinte redação em seu artigo 179, inciso XXIX que “os Empregados Públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticadas no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos” (BRAZIL, 1824).
A Carta de 1824 previa expressamente a responsabilização dos empregados públicos pelos atos praticados no exercício de suas funções (BRAZIL, 1824). Cumpre notar que a norma parecia indicar que somente os atos ilícitos seriam capazes de ensejar a responsabilidade estatal, noção essa já superada no direito contemporâneo.
Embora se tenha informado que parte da doutrina entende que a tese da irresponsabilidade do Estado nunca foi adotada em nosso ordenamento jurídico[2], há de ressaltar o teor do artigo 99 da Constituição de 1824: “a Pessoa do Imperador é inviolável, e Sagrada: Elle não está sujeito a responsabilidade alguma” (BRAZIL, 1824).
Ora, ao que parece, a Carta de 1824 previa expressamente a aplicação da irresponsabilidade do Estado quanto aos atos praticados pelo Imperador (BRAZIL, 1824). Se a Norma Constitucional dispõe que detentor do poder estatal não está sujeito a nenhum tipo de responsabilidade, há de se acreditar que o intérprete não poderia criar exceções onde não existem lacunas a serem preenchidas.
Prosseguindo com as previsões constitucionais acerca da responsabilidade estatal, destaca-se que, quase que em sua totalidade, o artigo 179 retromencionado foi transcrito para o art. 82 da Constituição de 1891: “os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência, ou negligência em não responsabilizarem os seus subalternos” (BRASIL, 1891).
O termo "estritamente", repetido agora no art. 82 da Lei Fundamental de 1981, parece sustentar que haveria certa limitação no alcance da responsabilização do agente público. Por outro lado, a expressão também pode ser compreendida como nota afirmativa do dever do agente público de agir conforme os comandos legais.
Já a Norma Fundamental de 1934 possuía temática intrigante disposta em seu artigo 171, o qual se transcreve, “os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos” (BRASIL, 1934).
É notável que a responsabilidade prevista na norma do art. 171 é caracterizada como de solidariedade passiva entre o Estado e o funcionário público[3]. Nesses termos, entende-se por responsabilidade solidária passiva aquela em que ambos os devedores podem ser demandados, total ou parcialmente, pelo credor para cumprir a obrigação.
Contradições judiciais à parte, informa-se que a grande virada teórica veio com a Constituição de 1946. A referida legislação continha a seguinte redação no seu artigo 194 que “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros”, cabendo “ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa destes”[4] (BRASIL, 1946).
Como se observa, o Texto Constitucional de 1946 adotou a tese da responsabilidade objetiva, ainda prevendo, em seu parágrafo único, o direito de regresso contra o funcionário público que agisse sem as devidas cautelas.
Por fim, a Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 37, § 6º, a seguinte disposição (BRASIL, 1988):
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(...)
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
O caráter evolutivo da doutrina acerca da responsabilidade civil influenciou o constituinte de 1988. Como se destaca, à medida em que o Estado adota função preponderante na esfera jurídica dos cidadãos, seu encargo pela função pública é graduado em igual proporção, devendo arcar com o ônus que as atividades típicas do Poder Público acarretam para os entes políticos.
2.5 PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
Hodiernamente, pode-se afirmar que existem três pressupostos que configuram a responsabilidade objetiva do Estado, sendo eles a) a conduta estatal (fato administrativo), b) o dano e c) o nexo de causalidade.
A conduta estatal ou fato administrativo, perfaz-se com a ocorrência de qualquer ato, comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, individual ou coletivo, atribuído ao Poder público. Cumpre anotar que, mesmo que o agente estatal atue fora de suas funções, mas objetivando exercê-las, o fato poderá ser imputado ao Estado, configurando, ao menos, a má escolha do agente público (culpa in eligendo) ou pela fiscalização defeituosa de sua conduta (culpa in vigilando) (CARVALHO FILHO, 2017).
O segundo pressuposto, o dano, é o prejuízo, material ou moral, ocasionado ao ofendido em razão de conduta estatal. Não há de se falar em responsabilidade civil sem a ocorrência de dano constatável. Aduz a doutrina que para ser imputado ao Estado, o dano deve ser, concomitantemente, se for certo (excluindo o dano eventual), anormal (excedente o mero dissabor e os riscos que todos assumem ao conviver em sociedade) e incidente em uma perspectiva protegida pelo direito (GASPARINI, 2011).
Os critérios que dão razão à reparação do dano podem ser elencados da seguinte maneira:
a) No caso de comportamentos ilícitos comissivos ou omissivos, jurídicos ou materiais, o dever de reparar o dano é a contrapartida do princípio da legalidade. Porém, no caso de comportamentos ilícitos comissivos, o dever de reparar já é, além disso, imposto também pelo princípio da legalidade
b) No caso de comportamentos lícitos, assim como na hipótese de danos ligados a situação criada pelo Poder Público – mesmo que não seja o Estado o próprio autor do evento danoso -, entendemos que o fundamento da responsabilidade estatal é garantir uma equânime repartição dos ônus provenientes de atos ou efeitos lesivos, evitando que alguns suportem prejuízos ocorridos por ocasião ou por causa de atividades desempenhadas no interesse de todos. De conseguinte, seu fundamento é o princípio da igualdade, noção básica do Estado de Direito (MELLO, 2014, p. 1025 – grifo do autor).
Nesses termos, é de se observar que embora existam visões minoritárias acerca do assunto, o entendimento atual é que mesmo os atos lícitos, amparados no direito e nas prerrogativas do Estado de exercer o múnus público, podem dar razão à responsabilização do Poder Público. Destarte, atos lícitos e ilícitos podem configurar atos antijurídicos que, caso sejam constatados os pressupostos da responsabilização, gerarão o dever de indenizar.
Por fim, o nexo de causalidade pode ser compreendido como o liame entre a conduta estatal ensejadora do prejuízo e o dano propriamente dito. O nexo de causalidade é fato fundamental para se atribuir o dever de indenizar ao Estado. Para que se possa analisar da maneira devida o mandamento constitucional, é imprescindível que se verifique que houve um fato administrativo, o dano da vítima e a certeza de que o prejuízo adveio da conduta estatal (CARVALHO FILHO, 2017).
Configurados, assim, todos os pressupostos da responsabilidade objetiva, não será necessária averiguação acerca da culpa perpetrada pelo agente público. Havendo o fato administrativo, o dano e o nexo de causalidade, desnecessário se imiscuir no elemento subjetivo do administrador.
3 CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Dentre os diversos meios que foram idealizados para que o Poder Judiciário pudesse efetivar e garantir os direitos fundamentais, além de limitar a atuação indevida dos outros poderes, um dos mais notáveis e intrigantes é o controle de constitucionalidade das normas.
Em termos gerais, podemos compreender o controle de constitucionalidade como o juízo de subsunção da norma infraconstitucional (objeto) à norma de hierarquia superior prevista na constituição (parâmetro), por meio da verificação da relação imediata de conformidade vertical entre as duas normas, objetivando impor a sanção de invalidade à legislação que seja revestida de incompatibilidade material e/ou formal com a Constituição (MORAES, 2017).
3.1 BREVE RELATO HISTÓRICO E CLASSIFICAÇÃO
O controle de constitucionalidade moderno nasceu do célebre caso Marbury x Madison, perfazendo assim a doutrina do Judicial Review. Na decisão, a Suprema Corte dos Estados Unidos firmou o entendimento de que, ainda que não houvesse norma expressa na Constituição, as leis de hierarquia inferior deveriam obedecer aos parâmetros institucionais estabelecidos pela Norma Fundamental, caracterizando assim o princípio da Supremacia da Constituição. Ainda, ficou ajustado que caberia ao Poder Judiciário aferir a compatibilidade e, se fosse o caso, declarar a invalidade da norma contrária à Constituição (BARROSO, 2016).
Os parâmetros citados deram razão à possibilidade de o exercício de controle ser manifestado por qualquer juiz, consignando assim os parâmetros gerais do controle difuso de constitucionalidade. Uma vez declarada a invalidade da norma, os efeitos da inconstitucionalidade seriam ex tunc, ou seja, retroativos ao nascedouro da lei, prevalecendo a decisão somente entre as partes do processo (efeito inter partes).
Posteriormente, outro marco histórico das características do controle de constitucionalidade foi concebido na Áustria. O sistema em questão foi elaborado por Hans Kelsen, e se espalhou pela Europa após o término da Segunda Guerra Mundial. Em apertada síntese, pode-se dizer que essa tese atribuía como característica do controle de constitucionalidade a criação de um órgão próprio e específico, denominado de Corte ou Tribunal Constitucional, que seria a única instituição capaz de fazer o juízo de subsunção das leis perante a Constituição. Tal peculiaridade ficou creditada ao método de controle concentrado, se opondo ao exercício do controle difuso por qualquer juiz ou tribunal. Ainda, o modelo idealizado por Kelsen seria realizado por via principal, prescindindo da existência do caso concreto para a análise do ato normativo. Por fim, aduz-se que os efeitos da decisão seriam erga omnes, afetando a todos no âmbito de aplicação do tribunal, e não apenas as partes do processo, produzindo então efeitos prospectivos (ex nunc) (FERNANDES, 2017).
Dos conceitos jurídicos até então expostos, depreende-se que o controle de constitucionalidade brasileiro é misto, ostentando aspectos tanto do sistema norte americano, quando do sistema Austríaco. Destarte, no ordenamento jurídico pátrio, a análise do controle de constitucionalidade, em regra, é atribuída ao Supremo Tribunal Federal (controle concentrado), embora que também seja possível a análise da validade da norma de modo incidental (BRASIL, 2015). As decisões proferidas pelo Pretório Excelso possuem eficácia erga omnes e ex tunc, ainda que a legislação atribua também a possibilidade de a Corte Superior modular os efeitos (BRASIL, 1999).
3.2 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO E AS LEIS INCONSTITUCIONAIS
A princípio, a posição do Supremo Tribunal Federal sempre a foi de negar a possibilidade de responsabilizar o Estado por leis declaradas inconstitucionais que tivessem causado algumas espécies de dano ao particular. Aliás, esse é o entendimento que pode ser apurado inclusive em julgados relativamente recentes:
EXECUTIVO. DIREITO À INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. IMPOSSIBILIDADE. Esta Corte firmou o entendimento de que, embora reconhecida a mora legislativa, não pode o Judiciário deflagrar o processo legislativo, nem fixar prazo para que o chefe do Poder Executivo o faça. Além disso, esta Turma entendeu que o comportamento omissivo do chefe do Poder Executivo não gera direito à indenização por perdas e danos. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE 424584/MG, Rel. Min. Carlos Velloso, j. em 17/11/2009 - grifo nosso)
A doutrina tradicional sempre seguiu o mesmo sentido. Além da discricionariedade ostentada para a realização das políticas públicas, outro fator que foi observado é a garantia da imunidade parlamentar como óbice para a responsabilização das normas inconstitucionais:
Se cada parlamentar é protegido pela imunidade, inerente ao cargo, a qualquer tipo de responsabilidade será também imune o ato emanado do colégio parlamentar, que é síntese da vontade de cada um de seus membros. Caracteriza-se o ato legislativo ou o ato parlamentar por especialíssima configuração., visto que é criador de situação jurídica geral, impessoal, abstrata, genérica. (...) se a lei é abstrata e impessoal; se a imunidade, tornando incólume cada um dos integrantes do Parlamento. resguarda também o produto específico desse colégio - a lei -, como entender que a própria expressão da soberania pudesse transformar-se em fonte geradora de responsabilidade do Estado fora do contrato? (CRETELLA JÚNIOR, 1980, p. 284).
De acordo com Carvalho Filho (2017, p. 613), à função legiferante, considerada em seu sentido amplo, não se atribui por si só as hipóteses que caracterizam a responsabilização do Estado pelos danos causados. Aduz o renomado publicista que no direito estrangeiro, as soluções tem sido diversas em vários aspectos. Em alguns casos, é alegada a sustentação da tese da irresponsabilidade do Estado; em outros sistemas jurídicos, entende-se que haverá responsabilidade do Poder Público se a lei causar danos a pessoas ou a grupos sociais. Por fim, alguns só admitem a responsabilidade do Estado por leis inconstitucionais. Assim, o mestre dispõe a sua opinião:
Apesar da divergência existente entre os autores nacionais, entendemos que o ato legislativo não pode mesmo causar a responsabilidade civil do Estado, se a lei é produzida em estrita conformidade com os mandamentos constitucionais.
(...)
Pode ocorrer, isto sim, e frequentemente ocorre, que a lei nova contrarie interesses de indivíduos ou de grupos, mas esse fato, por si só, não pode propiciar a responsabilidade civil do Estado para obrigá-lo à reparação de prejuízos.
(...)
Cumpre reconhecer, entretanto, que moderna doutrina tem reconhecido, em situações excepcionais, a obrigação do Estado de indenizar, ainda que a lei produza um dano jurídico lícito. Isso ocorre particularmente quando a lei atinge direitos de determinados grupos de indivíduos (p. ex.: o de propriedade), à custa de algum outro benefício conferido a um universo maior de destinatários.
Como se poderá constatar adiante, é preciso aprofundar os estudos acerca do tema, não se podendo fixar uma posição definida sobre o assunto, ao passo em que as nuances do caso concreto é que irão ditar se caberá, ou não, a responsabilização da Administração Pública pelos prejuízos
Destarte, congregamos ao interesse esposado de que para atrair a responsabilidade do Estado, a norma precisa ser declarada inconstitucional ou causar um dano anormal a um determinado grupo de pessoas, não podendo o parlamentar se furtar do seu dever de manter um processo legislativo hígido e que atenda aos anseios sociais.
3.2.1 Leis inconstitucionais
Preliminarmente, é peremptório destacar as espécies de inconstitucionalidade que podem incidir sobre as normas. A primeira distinção que se faz é entre os vícios de inconstitucionalidade formal e material. A inconstitucionalidade formal ocorre quando o ato normativo não obedeceu aos trâmites constitucionalmente estabelecidos para que fosse válido quanto ao procedimento. Como exemplo, pode-se citar uma lei complementar que tenha sido aprovada por maioria simples (BRASIL, 1988)[5]. Já a inconstitucionalidade material aduz a vício que se refere ao próprio conteúdo da norma em análise. Uma lei infraconstitucional que tivesse a previsão de que cabe a União conceder isenções de tributos da competência dos municípios configuraria violação à cláusula pétrea da forma federativa do Estado (BRASIL, 1988)[6].
Há ainda que se observar a inconstitucionalidade de ação e a inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade de ação pressupõe o exercício da atividade típica de legislar pelo órgão responsável. Já a inconstitucionalidade por omissão faz referência à inércia perpetrada pelo legislador, que incumbido de dispor sobre determinada matéria por parâmetro constitucional, acaba por se omitir e ferir as prerrogativas fundamentais dos particulares:
Cogita-se, igualmente, da chamada inconstitucionalidade por ação e da inconstitucionalidade por omissão. A inconstitucionalidade por ação pressupõe uma conduta positiva do legislador, que se não compatibiliza com os princípios constitucionalmente consagrados. Ao revés, a inconstitucionalidade por omissão decorre, fundamentalmente, de uma lacuna inconstitucional (verfassungswidrige Lucke), ou do descumprimento da obrigação constitucional de legislar (Nichterfullung von Gesetzbegungsaufträgen) (MENDES; BRANCO, 2018, p. 1166).
Aderimos à ideia de que todas as classificações anteriormente expostas podem acarretar a responsabilidade civil do Estado. Embora alguns vícios possam ser mais fáceis de detectar a obrigação de reparar o dano do que outros, não há de se afastar o direito legítimo do administrado de ver reparado o prejuízo anormal causado pelo Poder Público. Faz-se igualmente prescindível diferenciar as hipóteses de declaração em controle concentrado de controle difuso, pelo fato de que em que ambas as espécies de verificação da subsunção podem ser apurados os danos causados aos jurisdicionados. Essa é a mesma opinião de Carvalho Filho (2017, p. 614):
Avulta, ainda, destacar que o fato gerador da responsabilidade estatal no caso – a inconstitucionalidade da lei – alcança tanto a inconstitucionalidade material como a formal, pois que, na verdade, o vício de forma na lei também não escusa a ilegítima atuação do órgão legislativo. Primitivamente, admitia-se a responsabilidade apenas quando houvesse controle concentrado de constitucionalidade; entretanto, atualmente já se considera que o controle incidental pode, na mesma forma, gerar a responsabilidade do Estado, eis que inexiste qualquer óbice no direito positivo para tal conclusão. A verdade é que tanto numa hipótese quanto na outra fica reconhecido o erro legislativo (grifos do autor).
Relembrando que não há responsabilidade sem dano, é preciso que o particular demonstre que houve efetivo prejuízo causado pela lei declarada inconstitucional. Mesmo nas hipóteses corriqueiras de responsabilização do Poder Público, é imprescindível que o administrado prove que houve prejuízo ocasionado pela conduta ligada ao Estado. Consequentemente, na hipótese de legislação inconstitucional, é ainda mais vital que o particular, em face da presunção relativa de constitucionalidade das leis, pugne pela invalidade da norma. Nesses termos, o Supremo Tribunal Federal tem aceito, em hipóteses excepcionais, a responsabilidade estatal por normas declaradas inconstitucionais: “O Estado responde civilmente pelos danos causados aos particulares pelo desempenho inconstitucional da função de legislar” (STF - RE 153. 464, RDA 189, 1992).
Assim, a declaração da inconstitucionalidade da norma por parte do Judiciário é fator sem o qual o jurisdicionado não poderá buscar a reparação dos danos ocasionados, devendo ainda o lesado comprovar que os atos danosos foram praticados com base na lei em que foi verificada o vício de inconstitucionalidade (CAHALI, 2007).
3.3 RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO LEGISLATIVA
É laboroso o encargo de indicar os fundamentos jurídicos e precisar o momento exato que dão lastro doutrinário à constituição da teoria da omissão legislativa. Cumpre ressaltar que o assentamento do entendimento de que há um dever do legislador de exercer seu feito para evitar danos é recente. Nesse sentido, surgem as lições do eminente Ministro Gilmar Mendes (2012, p. 356-359), que ressalta os primórdios da tese, nascida no direito constitucional alemão:
Em 1911, ressaltava Kelsen que a configuração de um dever do Estado de editar determinada lei afigurava-se inadmissível. (...) Sob o império da Constituição de Weimar (1919), negava-se, igualmente, a possibilidade de se formular qualquer pretensão contra o legislador.
(...)
Essa concepção sofreu significativa mudança com o advento da Lei Fundamental de 1949.
(...)
As decisões proferidas em 20 de fevereiro de 1957 e em 11 de junho de 1958 estavam a sinalizar a evolução jurisprudencial que haveria de ocorrer. Na primeira decisão, proferida em processo de recurso constitucional, a Corte Constitucional alemã admitiu, expressamente, o cabimento de medida judicial contra omissão parcial do legislador, reconhecendo que, ao contemplar determinado grupo ou segmento no âmbito de aplicação de uma norma, o legislador poderia atentar contra o princípio da isonomia, cumprindo, de forma defeituosa, deve constitucional de legislar.
(...)
Portanto, a jurisprudência da Corte Constitucional alemã identificou, muito cedo, que configura a omissão inconstitucional não só o inadimplemento absoluto de um dever de legislar (omissão total), mas também a execução falha, defeituosa ou incompleta desse mesmo dever (omissão parcial) (Teilunterlassung).
Como meio de sanar a incessante inércia legislativa, a Constituição brasileira de 1988 trouxe dois institutos constitucionais, objetivando conceder a oportunidade aos jurisdicionados de provocarem a ação por parte do Poder Público. Tais meios de exigir a proatividade do Estado referem-se ao mandado de injunção e a ação indireta de inconstitucionalidade por omissão.
O mandado de injunção possui previsão constitucional disposta no art. 5º, inciso LXXI, da Carta de 1988 (BRASIL, 1988), a qual prevê que aquele será cabível sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. Embora possa ter sofrido alguma influência do direito inglês do direito norte-americano, trata-se de instituto singular do direito processual constitucional brasileiro (NEVES, 2018).
Depreende-se, portanto, do texto constitucional que são dois os requisitos para se perfazer o cabimento da ação em análise, quais sejam: a omissão legislativa e natureza material do direito prejudicado pela omissão (liberdades fundamentais, soberania, cidadania e nacionalidade. A legitimidade para ajuizar a ação é de qualquer sujeito que esteja impossibilitado e exercer seus direitos dispostos no inciso LXXI, do art. 5º, em razão da mora legislativa (NEVES, 2018)[7].
A omissão que rende ensejo à impetração do mandado de injunção pode ser tanto aquela de caráter absoluto quanto a de caráter relativo (BRASIL, 2016)[8].
Embora tenha havido controvérsia acerca do efeito da decisão proferida em mandado de injunção, o art. 9º da Lei 13.300/2016 procurou colocar uma pá de cal em toda celeuma, instituindo que, em regra, os efeitos da decisão serão inter partes, constituindo o direito do impetrante até a elaboração da norma requisitada. Caso seja imprescindível para o exercício da prerrogativa objetivada, poderá o órgão julgador atribuir efeitos erga omnes ou ultra partes à decisão (BRASIL, 2016)[9].
Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão consiste em um processo objetivo da modalidade de controle abstrato de constitucionalidade. Possui previsão no art. 103, 2º, da Constituição Federal, tratando-se de instituto de guarda do ordenamento jurídico, que por sua vez encontra-se afetado por uma lacuna normativa visível ou pela existência de um ato insatisfatório para atingir os escopos da norma (BARROSO, 2016). Ao contrário do mandado de injunção, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão possui como legitimados estritamente aqueles nomeados no rol previsto no art. 103, da CF[10], ao passo o efeito da decisão do processo é, em regra, erga omnes.
Pelo fato de existirem remédios capazes de exigir a prestação positiva do Estado, se poderia entender que não se configurariam os pressupostos da obrigação estatal de reparar o dano. Afinal, aplicando os ditames do instituto do duty to mitigate the loss, do direito privado, se há meio cabível para provocar a ação do Estado, não haveria motivo para o particular exigir a reparação do dano. Todavia, assim não nos parece seguir o melhor entendimento.
Não é por existir meios de encerrar a inércia estatal exigindo a prestação positiva do Poder Público, que não se poderá configurar a responsabilidade do mesmo pelos danos causados. A mora legislativa é vício constante no nosso Poder Legiferante, que precisa ser combatido a todo custo. Mesmo por isso, configurados os pressupostos da responsabilidade (conduta, dano e nexo de causalidade) não há por que excluir a hipótese de exigir a prestação positiva do Estado e demandar a reparação dos danos.
3.4 RESPONSABILIDADE POR OMISSÃO: ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO
A doutrina administrativista moderna compreende que necessita haver certa diferenciação no que tange à responsabilidade por ação da responsabilidade por omissão. Conforme salientado anteriormente, é quase que unânime o entendimento atual que, no caso de responsabilidade por ação, o Estado responde objetivamente, prescindindo da demonstração de culpa do Poder Público para se configurar o dever de indenizar. Todavia, há uma grande divergência se haveria necessidade de se averiguar o elemento subjetivo do agente público quando o evento causador do dano fosse a omissão estatal.
Pugnam os administrativistas que, no caso da inércia da Administração Pública, é necessário que se comprove a existência da culpa do ente público (ou de quem o represente), ou seja, incidiria a responsabilidade subjetiva. Nesse sentido segue a jurisprudência:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. ALEGAÇÃO GENÉRICA. SÚMULA 284/STF. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. OMISSÃO. NEXO DE CAUSALIDADE. DANOS MORAIS E MATERIAIS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A alegação genérica de violação do artigo 535 do Código de Processo Civil, sem explicitar os pontos em que teria sido omisso o acórdão recorrido, atrai a aplicação do disposto na Súmula 284/STF. 2. Nos termos da jurisprudência do STJ, a responsabilidade civil do estado por condutas omissivas é subjetiva, sendo necessário, dessa forma, comprovar a negligência na atuação estatal, o dano e o nexo causal entre ambos. (STJ, AgRg no AREsp 501507/RJ, Rel. Min. Humberto Martins, j. em 27/05/2014 - grifo nosso)
Em outra mão, é necessário salientar que nem em todas as hipóteses de omissão irá se vislumbrar a responsabilidade pela culpa. As Cortes Superiores fixaram o entendimento de que, caso o Estado esteja na posição de garantidor ou segurador universal, deverá responder objetivamente pelos danos causados:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. DANO MORAL E DANO MATERIAL. MORTE DE MENOR INTERNADO EM CENTRO DE RESSOCIALIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO RECONHECIDA. RECURSO ESPECIAL DOS PARTICULARES PROVIDO. SENTENÇA RESTABELECIDA. RECURSO ESPECIAL DO ESTADO DE MINAS GERAIS IMPROVIDO. 1. Recurso especial dos particulares proveniente de ação ordinária proposta contra o Estado de Minas Gerais, na qual os ora recorrentes pleiteiam indenização pela morte de filho menor que se encontrava sob custódia do Centro Socioeducativo de Juiz de Fora/MG. (...) 4. No que se refere à morte de detento sob custódia do Estado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a responsabilidade civil do ente público é objetiva, não havendo falar em análise da culpabilidade. Assim, pela moldura fática delineada no acórdão impugnado, tenho que a decisão mais acertada foi a proferida pelo juiz de primeiro grau. (STJ, REsp. 1435687/MG, rel. Min. Humberto Martins, j. em 07/05/2015 - grifo nosso).
Sendo assim, questiona-se: no caso de omissão legislativa, deveria perquirir-se acerca do aspecto subjetivo do Poder Público? Seria possível que o Judiciário constatasse a culpa do legislador a fim de fazer incidir a responsabilidade subjetiva? Ou o ente estatal responderia objetivamente?
Entendemos que a responsabilidade continuará a ser caracterizada como objetiva. Fundamenta-se a compreensão pelo seguinte motivo: para se caracterizar a inércia do Estado, precisa haver provocação por parte do jurisdicionado em face ao Poder Judiciário. Ao julgar a demanda, caberá ao órgão judicante constatar se o Poder Público está ou não em mora no que se refere ao seu dever de legislar. Já nesse primeiro momento, não há de se perquirir acerca da culpa subjetiva do legislador. Constatada a omissão legiferante, no caso de a mora causar danos ao particular, com ainda mais razão se incidirá a responsabilidade objetiva, ao passo que já houve pronunciamento judicial a respeito da demanda. Aliás, outro não é o entendimento doutrinário "é preciso esclarecer que só a responsabilidade objetiva é que é compatível com a responsabilidade do Estado por ato legislativo" (CUNHA JÚNIOR, 2015, p. 374).
CONCLUSÃO
Por todo o contexto exposto, percebe-se que a Responsabilidade Civil do Estado é teoria que resulta do grande âmbito evolutivo pelo qual o direito constitucional e administrativo passaram, desenvolvendo-se desde a concepção do constitucionalismo como síntese do Estado Democrático até a conclusão do dogma teórico no qual se prega que mesmo o Poder Estatal deve respeito aos direitos fundamentais do cidadão.
Dentre as inúmeras constatações possíveis, conclui-se que por mais nobre que possa ser, a função legislativa não exclui a responsabilidade da Administração Pública de arcar com o dever de indenizar pelos prejuízos ocasionados aos particulares.
Por muitas vezes, nota-se a falta de esmero com o qual os representantes da população procedem para com o processo legislativo, negligenciado assim a higidez pela qual a Constituição Federal tanto preza.
Responsabilizar o Estado legislador é muito mais do que tentar devolver ao lesado o status quo ante. Atribuir a responsabilidade estatal por normas declaradas inconstitucionais constitui ampla garantia do Estado Constitucional moderno, no qual há rígida observância dos direitos fundamentais, e por conseguinte, não apenas o administrador público, mas também a própria atividade legislativa está submetida.
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[1] Conforme se poderá verificar em momento oportuno, a teoria primordial acerca da responsabilidade civil do Estado era a da Irresponsabilidade do Poder Público, a qual, obviamente, não acarretava nenhum ônus para a Administração Pública quando esta causasse danos ao particular. A teoria do constitucionalismo foi uma das teses que ajudou a romper com essa visão, pois em um Estado Democrático de Direito, deve haver limitação aos atos do Poder Estatal.
[2] Grandes estudiosos do direito administrativo acentuam que a tese da irresponsabilidade estatal não encontra fundamento no estado brasileiro atual. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles (2016, p. 782), Maria Sylvia Di Pietro (2017, p. 821), Carvalho Filho (2017, p. 595) e Celso Antônio Bandeira de Mello (2014, p. 1044).
[3] A mesma redação é repetida no art. 158 da Constituição de 1937: Art 158 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seu cargos.
[4] As constituições posteriores (1967 e Emenda nº 1/1969) apenas repetiram o disposto no artigo 194 da Norma de 1946, razão pela qual iremos nos abster de tecer maiores comentários.
[5] Art. 69 da CF/88.
[6] Art. 151, III da CF/88.
[7] Lei 13.300/2016 - art. 3º São legitimados para o mandado de injunção, como impetrantes, as pessoas naturais ou jurídicas que se afirmam titulares dos direitos, das liberdades ou das prerrogativas referidos no art. 2º e, como impetrado, o Poder, o órgão ou a autoridade com atribuição para editar a norma regulamentadora.
[8] Art. 2º da Lei nº 13.300/2016.
[9] Art. 9º, §1º da Lei nº 13.300/2016.
[10] Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade;
I - o Presidente da República;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Câmara dos Deputados;
IV a Mesa de Assembléia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal;
V o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da República;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido político com representação no Congresso Nacional;
IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional