3. REPARAÇÃO DOS DANOS DECORRENTE DE ACIDENTE DE TRABALHO
3.1. Aspectos gerais e conceituais
Dano, do latim damnum, genericamente significa todo o mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou prejuízo a seu patrimônio. Possui, assim, o sentido de econômico de diminuição ocorrida ao patrimônio de alguém, por ato ou fato estranho a sua vontade. Equivale, em sentido, a perda ou prejuízo. 20
A discussão em torno do dever de reparar os danos causados nos acidentes de trabalho, de acordo com Raimundo Simão de Melo 21, surgiu no período da revolução industrial, quando o homem passou a trabalhar com máquinas,muitas vezes perigosas, que em razão dos acidentes ocorridos, passou a existir preocupação no que diz respeito ä reparação dos danos causados aos empregados pelos infortúnios do trabalho. Isto porque, antes das grandes indústrias, o trabalho era normalmente de pequeno risco e realizado, na maioria das vezes, manualmente. Com o aumento dos acidentes de trabalho, frequentes se tornaram as reivindicações obreiras por segurança e proteção no trabalho.
Hoje no Direito Brasileiro, a reparação pelos danos decorrentes de acidente de trabalho trata-se de um direito fundamental, com espeque no art.7º. da CF/88 que diz: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem ä melhoria de sua condição social: XXII- a redução dos ricos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; XXVIII- e seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que está obrigado, quando, incorrer em dolo culpa.
O artigo 225, caput, da Lei Maior, por sua vez reza que “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações”.
Já os fundamentos legais infraconstitucionais das reparações de direito comum, como dano moral, estético e dano material (por morte ou incapacidade total ou parcial, provisória ou permanente da vítima), incluindo despesas com tratamento, danos emergentes, lucros cessantes, encontram-se previstos nos artigos nos arts. 186, 402, 948, 949, 950, todos do Código Civil brasileiro.
3.2. Espécies de danos decorrentes de acidente de trabalho
3.2.1. Dano material, moral e estético
Nos dizeres de Raimundo Simão de Melo,22 o dano material (patrimonial), ocorre quando o prejuízo é consequentemente de diminução patrimonial ou deterioração de coisas materiais; dano moral, quando atinge bens de ordem moral, tais como a liberdade, a honra, a profissão, a família.
Em se tratando de dano patrimonial, reparar significa consertar, restabelecer, de forma integral, o estado de coisas anteriores ä ocorrência do evento danoso, por meio de ações concretas ou de indenização pecuniária.
Quanto a proporcionalidade na reparação do dano. A reparação dos danos materiais ocasionados aos trabalhadores em caso de acidentes do trabalho deve ser ampla, para abranger a totalidade da lesão, sempre que esta possibilidade se apresentar, pela aplicação do princípio da restitutio in integrum, pelo qual o ofensor está obrigado a reparar de forma completa os danos causados, medindo-se a indenização pela extensão dos referidos danos. Contudo, sabe-se que, nem sempre se pode reparar danos decorrentes de acidentes do trabalho, pois estes muitas vezes trazem consequências irreversíveis. Nessas hipóteses, a alternativa é converter a reparação em indenização compensatória em dinheiro.
No que se refere ao dano moral, a reparação assume uma natureza compensatória, vez que o bem jurídico atingido não é suscetível de avaliação econômica. Embora no Direito brasileiro tenha havido resistência em acatar a possibilidade de ser reparado por meio de indenização, após a promulgação da Constituição Federal foram rechaçadas todas as oposições, em razão do que estabelece o artigo 5º, incisos V e X, que explicitamente o abordam.
No Direito do Trabalho, a resistência era ainda maior sob o argumento de que as indenizações já eram tarifadas e que já havia larga reparação de danos pelo pagamento de aviso prévio, férias e outros direitos. Superadas tais asserções, revelou-se outra difícil tarefa: a conceituação do que constitui o dano moral.
Entendido o dano moral inicialmente como uma lesão sofrida pelo ser humano aos direitos da personalidade, revelando-se como dor física, sofrimento e angústia, evoluiu para uma noção mais ampla, que abrange uma ofensa ä honra em seus aspectos subjetivos e objetivos. Hoje, sua tutela abarca todos os bens da personalidade, inclusive a jurídica, que, por entendimento assente e sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, também pode sofrer dano moral.
O dano moral, pode ser perpetrado em decorrência de lesão a um interesse patrimonial, como morte de chefe de família trabalhador, homem ou mulher, ambos em favor dos familiares, morte de filho, em favor dos pais em casos de lesões corporais ou psíquicas e doenças ocupacionais, em favor da vítima. Neste caso a natureza jurídica da reparação do dano moral é mista, ou seja, objetiva compensar a vítima e, ao mesmo tempo, punir o causador e prevenir novas ocorrências, tendo a sua aplicação um caráter pedagógico.
Com efeito, para configuração do dano moral os tribunais têm entendido que não basta um mero dissabor para que se vislumbre a sua ocorrência, sendo essa verificada nas hipóteses em que a ofensa interfere intensamente na órbita da pessoa que alega. No que se refere ä prova do dano moral, é entendimento firmado pela doutrina e jurisprudência que descabe a exigência da produção de provas, pois a lesão deriva do próprio fato ofensivo e dele se presume, de forma absoluta.
No Direito do Trabalho, já se verifica assente o entendimento de que é cabível a reparação do dano moral, independentemente das indenizações Trabalhistas, e a ocorrência de fatos danosos nessa área é constatada nas fases pré-contratual, contratual e pós-contratual, tanto por parte do empregador quanto do empregado.
Dentre as hipóteses mais frequente de cometimento de ofensas morais pelo empregador, podem ser citadas: acidente do trabalho, descumprimento das normas de segurança, higiene e medicina do trabalho, despedimento acompanhado de alegações desabonadoras, desrespeito ä dignidade do trabalhador, assédio sexual e moral e outras. Já o empregado pode perpetrar um dano ao empregador por ofensa à honra, acusações infundadas e outras possibilidades.
Por fim, o dano estético, é compreendido como alteração morfológica externa que causa sofrimento e repulsa, não há dúvida de que é respaldada pelo ordenamento jurídico brasileiro, com fundamento no artigo 949 do Código Civil, que dispõe: “no caso de lesão ou ofensa ä saúde ou qualquer outro prejuízo, cabe ao ofensor indenizar o ofendido”.
A Constituição Federal de 1988 no art.5º., inciso V, estabelece que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou ä imagem”, o que contempla a obrigação, por parte do ofensor, de reparar os danos causados a outrem, de forma proporcional ao agravo.
Aspecto bastante controverso em relação a este tipo de dano diz respeito ä possibilidade de cumulação com o dano moral, quando decorrentes do mesmo fato. Alguns são contrários no sentido de que ö que se indeniza no caso de dano estético é a tristeza, o vexame, a humilhação, ou seja, o dano moral decorrente da deformidade física. Não se trata de uma terceira espécie de dano, ao lado do dano material e moral, mas apenas de um aspecto deste. Admitindo-se a cumulação tão somente do dano patrimonial com o estético, este com aspecto do dano moral. Não se admitindo a cumulação do dano estético com o moral, sob pena de caracterização de um autentico bis in idem. Outra corrente, é favorável, desde que, os fundamentos sejam distintos e passíveis de apuração em separados, ainda que decorrentes do mesmo fato.
Para pacíficar o assunto, em 26.08.2009, a Segunda Seção do STJ editou a Súmula n. 387, dizendo que “É lícita a cumulação das indenizaçõs de dano estético e dano moral”.
No mesmo sentido já existem decisões da Justiça do trabalho, como o acórdão a seguir ementado. In verbis:
CIVIL. ACIDENTE DO TRABALHO. DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULATIVIDADE. As indenizações por danos morais decorrentes de um mesmo acidente de trabalho podem ser cumuladas, porquanto, quando a lesão implica, uma deformidade física permanente, são atingidos, ao mesmo tempo, bens jurídicos claramente distintos: a higidez emocional, ligada ao sofrimento psíquico provocado pelo acidente, e a integridade física, vinculada ä deformação estética irreversível
(Proc. TRT 12 – RO 01476-2005-024-12-00-5, Rel. Juíza Maria Regina Olivé Malhadas, 2ª. Turma, publicado em 15.10.2006).
Conclui-se pelos julgados colacionados, que a cumulatividade das reparações por dano estético com dano moral, somente será aceita nas hipóteses em que ambos possuírem fundamentos distintos e forem passíveis de apuração em separado, ainda que originários do mesmo fato.
3.2.2. Dano direto e indireto
Com efeito tanto o dano material quanto o moral podem ser diretos ou indiretos. Para Raimundo Simão de Melo23, direto é aquele que se reproduz imediatamente no bem, permitindo pronta aferição do prejuízo e sua extensão. Indireto é o dano que não se manifesta no bem afetado, mas indiretamente atinge o patrimônio do lesado.
Segundo o autor supracitado, o dano material direto pode acarretar também indiretamente prejuízo de ordem moral, como uma lesão corporal deformante e incapacitante para o trabalho habitual da vítima, que, ao mesmo tempo, pela deformidade, sofre intimamente dor e abalos da sua personalidade, além da angústia, vergonha etc., pela exteriorização das marcas físicas perante as demais pessoas. E por outro lado, um dano moral direto pode acarretar indiretamente prejuízos de ordem patrimonial, como ocorre, v.g., na hipótese de difamação irrogada ao trabalhador por ocasião de sua demissão, o qual, em consequência, não consegue mais colocação no mercado de trabalho.
O dano moral direto é aquele que atinge a própria pessoa, ou a sua honra subjetiva (autoestima) ou objetiva (repercussão social da honra), sendo este o legitimado ativo pra pleitear a reparação em juízo, em caso de falecimento, se o evento acidentário acarretou algum sofrimento à vítima ou provocou em vida algum dano moral, se ação fora ajuizada em vida os herdeiros darão prosseguimento normal, com a habilitação na ação indenizatória, mas se a ação não tiver sido ajuizada, os herdeiros terão legitimidade ativa, no caso o inventariante para propor a respectiva ação. O dano moral indireto, ou, “em ricochete”, é aquele que atinge a pessoa de forma reflexa como no caso da morte de uma pessoa da família. Sendo em tais casos legitimados para promover a ação indenizatória os lesados indiretos.
3.2.3. Dano emergente e lucro cessante
Para compor o montante devido, é necessário investigar em que consistem os danos emergentes e os lucros cessantes, cuja previsão encontra-se no artigo 403 do Código Civil.
O dano patrimonial pode atingir o patrimônio presente e futuro da vítima, provocando, na primeira hipótese, uma diminuição, e, na segunda, impedindo o seu crescimento. Assim, dano emergente diz respeito ä lesão patrimonial imediata, é o desfalque sofrido pela vítima que importa numa efetiva perda material, passível de ser mensurada por critérios objetivos. Já o lucro cessante é a projeção de um prejuízo futuro a ser avaliado pela aplicação de um juízo de probabilidade, embasado no senso comum e nas circunstâncias do caso.
As indenizações por danos materias no caso de morte, incluem pagamento de despesas com tratamento da vítima, funeral, luto da família e prestação de alimentos äs pessoas a quem o morto os devia, levando em conta a duração provável de sua vida. Além do que expressamente previu, a lei ainda considera a possibilidade de outras reparações, o que demonstra a amplitude do dispositivo.
Todavia, os danos emergente deverão ser provados pelos documentos, tais como notas fiscais de hospitais, remédios, funerária,etc. Já os lucros cessantes que incluem as prestações de alimentos aos dependentes do falecido, que não são necessariamente os herdeiros, mas seus dependentes econômicos; geralmente no caso de morte de pai ou da mãe de família por acidente do trabalho, o direito aos alimentos para os filhos menores, viúva/viúvo ou mesmo companheira/companheiro é presumido, em regra encontram-se relacionadas na declaração de dependência do empregado junto ao INSS.
No que diz respeito á indenização por danos materiais em caso de morte de filho, há divergências na doutrina e na jurisprudência. Em se trantando do filho menor, morto em acidente do trabalho, torna-se óbvia a contribuição deste para o sustento da família e, por conseguinte, a indenização será devida. Se se tratar de filho maior, poderá ser averiguado se efetivamente o mesmo contribuía para as despesas familiares. Se for constatado que sim, também caberá o pensionamento e, em ambas as hipóteses, entende-se que este deverá ser prestado de modo integral até o momento em que a vítima completaria a idade de vinte e cinco anos e, a partir de então, ser reduzida pela metada, por entendimento que é torno desta idade que se contitui uma família, para o sustento da qual a vítima também iria contribuir.
De toda maneira, fica ao magistrado o dever de avaliar as circunstâncias para aplicar a maior efetividade possível a norma do artigo 948 do Código Civil, assegurando a prestação de alimentos a quem a vítima efetivamente os devia, cuja fixação do valor e a duração do pensionamento deve levar em conta o montante da renda que esta auferia por ocasião do falecimento, bem como a duração provável da vida da vítima, sendo que esta deverá ser calculada de acordo com o disposto no art.29, paragrafos 7º. e 8º, da Lei n. 8213/91, bem como os arts. 1º. e 2º, do Decreto n. 3.266/99, que remetem o cálculo da sobrevida ä tabela de mortalidade do IBGE.
Os artigos 949 e 950 do Código Civil regulam as indenizações cabíveis em casos de incapacidade transitória e permanente, as quais englobam os danos emergentes que são as despesas de tratamento, os lucros cessantes, até o fim da convalescença, e outros prejuízos demonstrados. Sendo que, no caso de incapacidade permanente, será devida também pensão mensal vitalícia correspondente aos ganhos da vítima no dia do acidente, se a incapacidade for total, ou o valor proporcional ä redução da capacidade laborativa, ou seja, a diferença entre o que ganhava e o que passará a perceber, em razão da incapacidade parcial. Em todo o caso a vítima poderá exigir que a indenização seja arbitrada e paga de uma só vez, nos termos do art.950, parágrafo único, Código Civil.
A lei obriga, ainda, o devedor de alimentos fundados na responsabilidade civil a constituir patrimônio capaz de assegurar o cumprimento da obrigação durante o período fixado na sentença. Essa disposição encontra-se regulamentada no art. 475-Q do CPC. O julgador pode decidir como será fixada a caução em conformidade com as circunstâncias de cada caso particular, podendo substituir a constituição do capital por fianá bancária ou garantia real ou por meio de ofício ä empresa para consignar em folha de pagamento do devedor, ou ainda, determinar a constituição do capital por meio de títulos da dívida pública, imóveis ou aplicações financeiras.
Então, feita a liquidação do dano e estabelecida uma pensão a ser paga pelo devedor, a decisão é definitiva e imutável, sendo cabível a revisão do dano em caso de agravamento da saúde do lesado ou diminuição da sequela ou recuperação total, salvo quando a vítima optou pelo pagamento da indenização em uma só vez, porque desaparecerá o motivo da revisão. Mas em se tratando de pensão por prestações mensais, por se tratar de uma relação jurídica continuativa, é perfeitamente cabível a revisão do dano quando sobrevier modificação no estado de saúde do lesado, nos exatos termos do artigo 471, inciso I, do Código de Processo Civil. Podendo tanto ser invocado pela vítima que comprove o agravamento de sua lesão como pelo ofensor que pretenda diminuir ou deixar de pagar a pensão mediante prova de que o acidentado recuperou-se totalmente ou que a sequela se restaurou plenamente.
Em relação ao dano moral, no âmbito trabalhista podem se caracterizar como indenização em dinheiro, prestação de serviços ä comunidade, publicação de aviso ou nota esclarecendo fatos, em jornal de grande circulação e fornecimento de carta atestatória de boas referências. Ressalte-se que estas formas podem vir cumuladas e não excluem outras, que o juiz pode extrair das circunstâncias do caso.
No caso de o acidentado falecer por decorrência do acidente ou doença ocupacional, poderão ingressar com ação de dano moral todos aqueles que mantinham laço afetivo com o de cujus. Os demandantes agirão em nome próprio e não em subsituição.
Quanto aos parâmetros para fixação do valor da indenização por danos morais, a jurisprudência vem firmando o entendimento que o melhor critério é o que atribui ao juiz a discricionariedade para arbitrá-lo, com base no caso sub judice e considerando aspectos com a gravidade da repercussão da ofensa, a intensidade do sofrimento do ofendido, o ânimo de ofender do causador e a posição social de ambos, de forma que o valor não se converta em fonte de enriquecimento para a vítima ou familiares, mas seja suficiente para desencorajar o ofensor a permanecer praticando a conduta lesiva.
Ademais, o valor arbitrado a título de dano moral decorrente de acidente do trabalho deve ser pago de uma vez só, tendo em vista o objetivo lenitivo da indenização, qual seja, o de indenizar de forma imediata a dor da vítima, que poderá assim exigir com amparo no art.950, parágrafo único do Código Civil.
3.3. Cumulatividade das indenizaçoes de direito comum e benefícios previdenciários
A reparação de danos causados ao empregado em razão de acidente do trabalho, também são acumuláveis com as indenizações previdenciárias e as civis; pois as primeiras, a cargo do INSS, por meio do SAT, têm natureza salarial-alimentar.
O empregado-acidentado, tem direito as seguintes coberturas previstas na lei n. 8213/91, de forma transitória com base no prazo de incapacidade para o trabalho, salvo no caso de pensão por morte que é definitva: a) auxílio-doenças de 91% do salário de benefício (art.60e 61); b) auxílio-acidente mensal de 50% do salário de benefício (art.86 e parágrafos); c) aposentadoria por invalidez 100% do salário benefício (arts. 44 e 45); d) pensão por morte de 100% do salário benefício (arts. 74 e seguintes); e) habilitação e reabilitação profissional e social (art. 89).
Os referidos benefícios não cobrem outras despesas oriundas dos acidentes de trabalho, nem reparações por danos materiais, morais e estéticos, danos emergenes, lucros cessantes, demais despesas com tratamentos médicos não cobertos pelo SUS, serão devidas pelo empregador que responderá de forma objetiva nas atividades de risco, fato ou ato de terceiro, por condições inseguras de trabalho e de forma subjetiva nos demais casos.
Assim, dispõe art.7º., inc. XXVIII, da Constituição Federal de 1988: “São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem ä melhoria de sua condição social. (...) seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa”.
Por outro lado, a Lei 8.213/91, art.121, reza expressamente que: “O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem”.
Por fim, cabe ressaltar que os referidos benefícios são pagos pelo órgão previdenciário, pela simples ocorrência do evento. Não se averiguando os aspectos de dolo e culpa do empregador ou culpa exclusiva do empregado. Mas apenas o dano causado e o nexo com o trabalho, ante a responsabilidade objetiva da previdência Social.
3.4. Competência e prescrição das ações acidentárias trabalhistas
A competência da Justiça do trabalho para julgar ações reparatórias foi ampliada, com o advento da EC/45 de 2004, em face do que dispõe o inciso VI, no art. 114 da Carta da República, que diz: “Compete a Justiça do Trabalho processar e julgar: VI- as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho”.
Nesse sentido o STF já havia decidido, antes mesmo da EC/45 de 2004, bem como o TST que editou a Súmula 392 : “Dano Moral. Competência da Justiça do Trabalho. Nos termos do art.114 da CF/88, a Justiça do Trabalho é competente para dirimir controvérsias referentes ä indenização por dano moral, quando decorrente de relação de trabalho”.
Sendo assim, quando dano moral ou material decorrer de simples ofensa a um dever legal e geral (art.5º, V e X, da CF), sem qualquer liame jurídico preexistente entre agente e vítima, estar-se-á diante de uma responsabilidade civil e extracontratual, de competência da justiça comum , e a prescrição a ser observada é a do Codigo civil, de três anos, nos termos do art.206, parágrafo terceiro, inciso V, do Código Civil.
Mas, quando se tratar de ações acidentárias de danos ocorridos durante a execução do contrato de trabalho subordinado, ou seja, responsabilidade civil contratual, a competência é da Justiça do Trabalho, e a prescrição aplicável é a quinquenal, do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal. O embasamento legal para tais ações trabalhistas acidentárias encontra-se no art.7º, XXXVIII, da Constituição Federal. Quando se tratar de trabalhador autônomo, vítima de um ato culposo do tomador, a competência é da justiça do trabalho, mas a prescrição será o do Código civil, uma vez que a relação jurídica é de natureza civil.