INTRODUÇÃO
Este trabalho traz à baila a análise sobre um dos Direitos Trabalhistas mais conhecido entre os empregados e empregadores, ou seja, o aviso prévio, previsto na CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) artigo 487 e seguintes e na própria Constituição Federal de 1988, mais precisamente no artigo 7º, inciso XXI, logo, será apresentado um breve estudo sobre o tema, trazendo as situações de cabimento, bem como os seus respectivos prazos.
O aviso prévio é uma das principais determinações legais a serem seguidas no momento em que um contrato de trabalho é encerrado, seja por decisão do empregado ou do próprio empregador, portanto, o aviso prévio nada mais é do que uma espécie de comunicado, no qual o empregado permanecerá trabalhando para o empregador por um período determinado, assim sendo, ambas as partes podem se preparar para essa saída.
Destarte, esse trabalho não tem a intenção de pôr fim ao estudo avençado, apenas traz ao leitor um conhecimento geral sobre o tema Aviso Prévio e suas alterações em decorrência da entrada em vigor da Lei nº12.506/2011.
1 BREVE HISTÓRICO
Segundo Orlando Gomes, o Aviso Prévio foi praticado, inicialmente, na Idade Média, por meio das relações corporativas, lembrando que o Aviso Prévio não foi estabelecido na Revolução Francesa porque, à época, prevalecia a garantia da rescisão das relações de trabalho de modo brusco, com sustentação nas ideias liberais e individualistas de então.
No Brasil, segundo Amauri Mascaro Nascimento, o Aviso Prévio aparece em manifestação legislativa na redação do art. 81 do Código Comercial de 1850 e, posteriormente, o Código Civil de 1916 estabeleceu que se não houvesse prazo estipulado para o contrato de trabalho, qualquer das partes poderia manifestar o desejo de rescindi-lo.
No Direito do Trabalho o Aviso Prévio surgiu com a Lei nº 62/1935, no seu art. 6º e atualmente a CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) Decreto-Lei nº 5.452/43, disciplina o assunto nos arts. 487 e seguintes, vejamos o artigo em comento:
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I - 3 dias, se o empregado receber, diariamente, o seu salário;
I - oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior; (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)
II - 8 dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa. (Redação dada pela Lei nº 1.530, de 26.12.1951)
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a integração desse período no seu tempo de serviço.
§ 2º - A falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo.
§ 3º - Em se tratando de salário pago na base de tarefa, o cálculo, para os efeitos dos parágrafos anteriores, será feito de acordo com a média dos últimos 12 (doze) meses de serviço.
§ 4º - É devido o aviso prévio na despedida indireta. (Parágrafo incluído pela Lei nº 7.108, de 5.7.1983)
§ 5o O valor das horas extraordinárias habituais integra o aviso prévio indenizado. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001)
§ 6o O reajustamento salarial coletivo, determinado no curso do aviso prévio, beneficia o empregado pré-avisado da despedida, mesmo que tenha recebido antecipadamente os salários correspondentes ao período do aviso, que integra seu tempo de serviço para todos os efeitos legais. (Parágrafo incluído pela Lei nº 10.218, de 11.4.2001)
Diz a Constituição Federal de 1988:
Artigo 7º, São direitos dos trabalhadores... XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da Lei.
Os contratos de trabalho por tempo indeterminado necessitam da comunicação antecipada à parte inocente, para evitar a surpresa da ruptura abrupta. Estão excluídas as três hipóteses de contrato com data prefixada, execução de determinado serviço ou dependente de acontecimento previsto, com os requisitos de validade do artigo 443 § 2º.
Verdadeiramente, o aviso prévio (Súmula 163 do TST)[1] só se justifica nas contratações a termo incerto se o empregado não tem ciência, mesmo aproximada, do final de seu trabalho. Diferente hipótese é a ruptura antecipada do contrato por prazo determinado; o aviso prévio não é devido, pois os efeitos reparatórios estão previstos expressamente no artigo 479 da CLT.
Como visto, o aviso prévio é uma determinação legal, este processo possui uma série de regras previstas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que variam conforme cada situação. Ou seja, dependendo do tipo de demissão, existem diferentes modalidades de aviso prévio que podem ser aplicadas, cada uma com regras e períodos diferentes. Desta forma, este artigo pretende explicar o que é o aviso prévio, como ele está previsto na legislação trabalhista e, as características de suas principais modalidades.
2 CONCEITO
O aviso prévio é um ato jurídico unilateral que corresponde à necessidade de comunicação entre partes contratuais a fim de que não haja surpresa de rompimento do vínculo com frustração de expectativa de relação estável ajustada e que, consequentemente, poderia causar prejuízo à parte surpreendida.
Também chamado de pré-aviso, é definido por Magano como “o prazo que deve preceder a rescisão unilateral do contrato de trabalho de termo final indeterminado e cuja não concessão gera a obrigação de indenizar”[2].
A Organização Internacional do Trabalho, na Convenção 158, art. 11[3], disciplinou o término da relação de trabalho, quando por ato do empregador e sem justa causa, mediante direito a prazo de aviso prévio ou indenização.
Do ponto de vista do empregador, a obrigatoriedade de concessão de aviso prévio pelo empregado tem um aspecto econômico, vinculado à própria dinâmica da empresa e a necessidade de produção, e de reposição de mão-de-obra, em especial quando o empregado ocupa cargo relevante e que não pode sofrer interrupção.
Portanto, de um lado o empregado e de outro o empregador, ambos não podem ser surpreendidos pelo rompimento abrupto da continuidade da prestação de serviços.
Desta feita, o aviso prévio é um período de trabalho e está destinado a acomodar os interesses das partes: empregado, para a busca de nova colocação e, empregador, para contratar novo empregado para a função.
Neste sentido, quando se tratar de período trabalhado, os valores pagos têm natureza jurídica salarial, uma vez que correspondem à contraprestação de serviços.
A ausência de comunicação de aviso prévio pelo empregador ou a dispensa de seu cumprimento, gera a obrigação de pagamento de indenização equivalente ao valor do salário do empregado, sem prejuízo da contagem do tempo do período respectivo (art. 487, § 1º).
3 AVISO PRÉVIO QUANTO AO PRAZO[4]
O prazo de comunicação de interesse no rompimento do contrato de trabalho, como se viu, tem garantia constitucional para os trabalhadores (art. 7º, XXI), prevendo a lei ordinária que deverá ser efetuado 30 dias (art. 487, II, da CLT) antes da extinção do respectivo prazo.
O início da contagem deve observar a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento (Súmula 380, do TST[5]).
Desta forma, se o empregador deixa de conceder o aviso prévio ao empregado, deverá pagar o período como indenização (art. 487, §1º), sem prejuízo, repita-se, da contagem do seu tempo como de serviço e demais efeitos sobre o contrato de trabalho.
Embora a Constituição Federal se refira exclusivamente a direito dos trabalhadores, a Consolidação das Leis do Trabalho prevê a mesma obrigação de comunicação, em igual prazo, ao empregado demissionário que deixa de comunicar o empregador e, portanto, não cumpre o período de aviso prévio, e que poderá sofrer desconto dos salários em valor correspondente ao respectivo prazo (art. 487, §2º).
4AVISO PRÉVIO PORPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO
O art. 487 da CLT foi a primeira regra sobre a concessão do aviso prévio. Depois disso, foi criada a Lei 12.506/2011, com o objetivo de complementar as normas já existentes.
Este artigo determina que o aviso prévio é um direito previsto a todos os profissionais que tenham um contrato de trabalho por tempo indeterminado. Além disso, estabelece que esse período tenha no mínimo 8 dias e máximo de 30 dias. Vejamos na íntegra:
“Art. 487 – Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a antecedência mínima de:
I – oito dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
II – trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.”
O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço foi objeto da Lei nº 12.506, de 11 de outubro de 2011 e regulamentou a previsão constitucional do art. 7º, XXI.
Carlos Henrique Bezerra Leite considera que se trata:
“de instituto trabalhista novo, com natureza jurídica de direito fundamental social, que se encontra em harmonia com os princípios de proteção ao trabalhador, mormente o princípio da relação empregatícia protegida contra a dispensa arbitrária ou sem justa causa (CF, artigo 7º, caput e I), uma vez que a elevação dos custos econômicos para o empregador desestimula, pelo menos do ponto de vista financeiro, a dispensa do trabalhador”.[6]
Segundo a Lei 12.506 de 11 de outubro de 2011, o empregado que tenha pelo menos um ano de trabalho na mesma empresa, deverá ser acrescido ao tempo máximo de vigência três dias a cada ano de serviço para o mesmo empregador. Aqui, isso vale caso a dispensa ocorra por iniciativa da contratante. Vejamos:
“Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho – CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.”
Mauricio Godinho Delgado, referindo-se à mens legis da Lei Federal 12.506/2011 afirma que:
“A escolha jurídica feita pela Lei nº 12.506/2011, mantendo os trinta dias como módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas ao trabalhador, é sensata, proporcional e razoável, caso considerada a lógica e o direcionamento jurídicos da Constituição e de todo o direito do Trabalho. Trata-se da única maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade converta-se em uma contrafacção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço gravíssima restrição a seu direito de desvincular do contrato de emprego. Essa restrição nunca existiu no Direito do Trabalho e nem na Constituição, que jamais exigiram até mesmo do trabalhador estável ou com garantia de emprego (que tem – ou tinha – vantagem enorme em seu benefício) qualquer óbice ao exercício de seu pedido de demissão. Ora, o cumprimento de um aviso de 60, 80 ou de 90 dias ou o desconto salarial nessa mesma proporção fariam a ordem jurídica retornar a períodos selvagens da civilização ocidental, antes do advento do próprio Direito do Trabalho – situação normativa incompatível com o espírito da Constituição da República e do Direito do Trabalho brasileiros”.[7]
Deste modo, considerando a analogia quanto à estabilidade e a garantia de emprego, parece adequado excluir a projeção do aviso proporcional no tempo de serviço do contrato rompido.
5AVISO PRÉVIO NA FORMA DE CUMPRIMENTO
O aviso prévio pode ser trabalhado ou não, sempre observando o período de 30 dias. Excluem-se, portanto, as práticas de cumprimento de aviso prévio em casa para estender o prazo de liquidação das verbas rescisórias6 ou de indenização ao empregado dos dias de redução de jornada de trabalho, consoante verbete da Súmula 230, do TST.[8]
Quando for o caso de dispensa pelo empregador sem justa causa de empregado, este cumprirá o período de aviso prévio, sem prejuízo de sua remuneração mensal integral, com redução de 2 (duas) horas diárias (art. 488 da CLT).
A lei faculta ao empregado (art. 488, parágrafo único da CLT) trabalhar sem redução das 2 (duas) horas diárias ou ausentando-se por 7 (sete) dias corridos no mês. Reitere-se que a jurisprudência trabalhista vedou a dispensa de cumprimento de aviso prévio pela substituição de pagamento das horas suprimidas, conforme Súmula 230 do TST.
Portanto, é do empregado a escolha da forma pela qual pretende cumprir o período de aviso prévio e se trata de direito irrenunciável, conforme orientação sumulada do Tribunal Superior do Trabalho, Súmula 276.[9]
O único momento no qual o aviso prévio não pode ser aplicado é na demissão por justa causa. Este tipo de rescisão acontece quando o colaborador comete algum ato que prejudica a empresa de alguma forma. Todas as possibilidades que podem levar a este tipo de demissão estão estabelecidas no art. 482 da CLT[10], no qual podemos encontrar ações como:
- Ato de improbidade;
- Incontinência de conduta ou mau comportamento;
- Condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
- Desídia no desempenho das respectivas funções;
- Embriaguez habitual ou em serviço;
- Violação de segredo da empresa.
6 CONSIDEREÇÕES FINAIS
Neste artigo foi explanado de forma sucinta sobre o Direito Trabalhista previsto no artigo 487 da CLT, aviso prévio, evidenciou-se que se trata de um direito especialmente destinado à prevenção de risco abrupto da perda de emprego ou da ausência intempestiva do empregado no posto de trabalho.
O cumprimento do aviso prévio, consiste na obrigação das partes na relação jurídica de trabalho, nos contratos sem prazo e na rescisão sem justa causa.
Os efeitos jurídicos do aviso prévio são relevantes sobre o contrato de trabalho cujo término, ressalvadas as hipóteses de suspensão ou mesmo de sua nulidade, ocorre após transcorrido o respectivo prazo de trinta dias.
O aviso prévio proporcional ao tempo de serviço é direito do empregado adquirido em relação ao empregador, logo, se demonstra de grande importância o conhecimento do trabalhador e do empregador, o que ficou esclarecido neste artigo, de modo simples, as situações que se ouve falar em linguagem de difícil compreensão para a população leiga e alheia à linguagem jurídica.
7 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
CARRION, Valentin, Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho/ Valentin Carrion – 25. ed. atual. e ampl. – São Paulo : Saraiva 2000.
DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1220.
LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho, p. 486.
MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho, p. 336.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL DE 1988, Brasília – DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm Acesso em: 13/09/2021.
DECRETO-LEI N° 4.542, 1° DE MAIO DE 1943, CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO, Brasília - DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm Acesso em: 13/09/2021.
LEI N° 13.105, 16 DE MARÇO DE 2015, CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, Brasília - DF. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm Acesso em: 01/03/2021.
SÚMULAS DA JURISPRUDÊNCIA UNIFORME DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO, Brasília - DF. Disponível em: https://www.tst.jus.br/sumulas Acesso em: 13/09/2021.
ENCIPLOPÉDIA JURÍDICA DA PUC : https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/353/edicao-1/aviso-previo acesso em 13/09/2021
JUSBRASIL ARTIGO 482 DA CLT:
https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10709394/artigo-482-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943 acesso em 13/09/2021
[1] Súmula nº 163 do TST AVISO PRÉVIO. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Cabe aviso prévio nas rescisões antecipadas dos contratos de experiência, na forma do art. 481 da CLT (ex-Prejulgado nº 42).
[2] MAGANO, Octavio Bueno. Manual de direito do trabalho, p. 336.
[3] A Convenção 158 da Organização Internacional do Trabalho, de 1982, dispõe sobre o término da relação de trabalho por iniciativa do empregador. Essa norma da OIT foi aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto Legislativo 68/1992 e promulgada pelo Decreto 1.855/1996.
[4] https://enciclopediajuridica.pucsp.br/verbete/353/edicao-1/aviso-previo
[5] https://www3.tst.jus.br/jurisprudencia/Sumulas_com_indice/Sumulas_Ind_351_400.html#SUM-380
[6] LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito do trabalho, p. 486.
[7] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho, p. 1220.
[8] É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
[9] Súmula 276: “O direito ao aviso prévio é irrenunciável pelo empregado. O pedido de dispensa de cumprimento não exime o empregador de pagar o respectivo valor, salvo comprovação de haver o prestador dos serviços obtido novo emprego”
[10] https://www.jusbrasil.com.br/topicos/10709394/artigo-482-do-decreto-lei-n-5452-de-01-de-maio-de-1943