I – ENTENDIMENTOS DIVERSOS SOBRE O TEMA
A condenação do expropriante em honorários advocatícios assenta-se no princípio da sucumbência.
Sempre que houver disparidade entre a oferta da expropriante e a indenização da sentença, deve a autora pagar honorários de advogado sobre a diferença.
Antes do advento da Lei 2.786/56 a doutrina e a jurisprudência apresentavam controvérsia.
É certo que Miguel Seabra Fagundes (Desapropriação, 1942, primeira edição) já aduziu opinião no sentido de que os honorários não seriam devidos nas expropriatórias, porque a condenação nessa verba dependeia da ocorrência de dolo ou culpa, contratual ou extracontratual (artigo 64 do CPC de 1939), o que não se verifica para a desapropriação por lícito o procediemnto do expropriante. Nesse sentido: Eurico Sodré e Carlos Medeiros Silva.
Em posição contrária lembro os ensinamentos de Silvio Pereira, José de Aguiar Dias e José Claudino de Oliveira e Cruz, todos favoráveis à fixação de honorários advocatícios na desapropriação.
Observa-se da leitura do que foi publicado no RTJ 74/87 que teve a seguinte ementa: "Na desapropriação, para ser justa a indenização em obediência à norma constitucional, a correção monetária concedida deve abranger a parcela dos honorários decorrentes da sucumbência do desapropriante".
Disse Sérgio Ferraz (A justa indenização na desapropriação, São Paulo, RT, 1978) que, em termos de desapropriação, a regra é cobrar o advogado honorários sobre o valor total da indenização.
Todavia, acentuou-se, de algum tempo, a tese de que os honorários percentuais devem calcular-se sobre a diferença entre a oferta e a indenização fixada, uma e outra corrigidas monetariamente (RT 74/310).
O STJ emitiu Súmula sobre a matéria:
SÚMULA N. 141 Os honorários de advogado em desapropriação direta são calculados sobre a diferença entre a indenização e a oferta, corrigidas monetariamente. Referência: Decreto-Lei n. 3.365/1941, art. 27, § 1º. Precedentes: REsp 231-SP (1ª T, 31.10.1990 — DJ 03.12.1990) REsp 24.486-SP (1ª T, 19.05.1993 — DJ 21.06.1993) REsp 31.368-SP (2ª T, 04.04.1994 — DJ 18.04.1994) REsp 36.160-SP (2ª T, 04.05.1994 — DJ 23.05.1994) REsp 43.652-SP (1ª T, 25.05.1994 — DJ 27.06.1994).
O Enunciado n. 617 da súmula de jurisprudência do Colendo STF deixou assentado que:
"A base de cálculo dos honorários de advogado em desapropriação é a diferença entre a oferta e a indenização, corrigidas ambas monetariamente."
Assim já havia decidido o STF em acordão publicado pela RTJ 76/311, com a seguinte ementa: “Desapropriação. Os juros incidem sobre o valor do bem, monetariamente corrigido. Os honorários de advogado se calculam sobre a diferença entre a oferta e a condenação, também corrigidas monetariamente estas parcelas”.
Tem-se ainda nesse sentido: RTJ 74/310; 59/880; 66/553; 78/261; RDA 120/337 e RT 451/188, 452/152 e 153, 450/179. Como bem ensinou José Carlos de Moraes Salles (A Desapropriação à luz da doutrina e da jurisprudência, 2ª edição, pág. 516), “ressalte-se, entretanto, que alguns dos acórdãos acima referidos só aludem à correção do valor da condenação. É intuitivo, entretanto, que o valor da oferta deve ser também corrigido, tendo-se em vista os índices relativos à época em que foi formulada pelo expropriante, sob pena de conceder-se tratamento injusto a este último”.
No passado, a 1ª Turma do STF, em aresto publicado pela RDA 120/337, decidiu o seguinte: “Assim, se a indenização há de ser considerada como preço fixo mais juros, formando uma só unidade valorativa final, não há como distinguir, no cálculo da verba advocatícia de 6% sobre a diferença entre a oferta e a indenização que esta é só a parcela do preço (principal), excluídos os juros. Anote-se que os honorários estão definidos como parcela da condenação principal (artigo 27, § 1º, do Decreto-lei 3.365/41...)”
Daí porque tem-se naquele acórdão a seguinte ementa: “A verba de honorários de advogado, nas desapropriações, deve ser calculada sobe a diferença entre a oferta e o valor reajustado da indenização, inclusive juros”.
De outra parte, entendeu o STF que “a correção monetária incidirá sobre os honorários advocatícios, mesmo que estes tenham sido estabelecidos em quantia certa ou fixa”.
Naquela ocasião, a 1ª Turma do STF (RTJ 72/876) decidiu:
“Desapropriação. Honorários de advogado concedidos em quantia fixa e mantidos porque corresponderiam a percentual usualmente acolhido pela Câmara. Correção monetária extensiva a tais honorários. Verba que integra a indenização e a que se estende o principio do art. 26, § 2º, da Lei das Desapropriações. Recurso conhecido, mas improvido.”
No mesmo sentido decidiu o STF conforme o informado na RTJ 67/623 e RT 452/120 e 450/176.
Observo, outrossim, entendimento do STF publicado no RTJ 73/845:
“.....
É que os honorários, complementando o valor da indenização se devem regular pelo valor da causa e esta, em verdade, reside na diferença entre o valor da oferta o qual, se aceita, preveniria o litígio, e aquele em que se fixar o valor do bem desapropriado, rimando, pois, com o princípio da sucumbência, seja na vigência do art. 64, do CPC anterior, seja do atual, 20,§ 3º do CPC.”
O julgamento foi efetuado sob a égide do CPC de 1973, registre-se.
Ainda sob a égide daquele CPC revogado o STF decidiu sobre a questão da fixação percentual dos honorários nas desapropriações.
O STF já entendeu que, nos processos de desapropriação, não incide o limite mínimo estabelecido pelo parágrafo terceiro do artigo 20 do CPC(10%), até porque a fixação dos honorários advocatícios, nas expropriatórias, há de se submeter ao critério instituído pelo parágrafo primeiro do artigo 27 do Decreto-lei 3.365/41. Foi o que se leu nos seguintes acórdãos, consoante nos informou José Carlos de Moraes Salles (obra citada, pág. 521): RT 500/159, 515/173, 544/272, 563/262 e 577/248.
A matéria, no entanto, não era pacifica.
Observa-se, para tanto, o exame da RT 515/173 (voto vencido) e 549/261, em que se preconizou a aplicação combinada do parágrafo primeiro do artigo 27 da Lei de Desapropriações com o parágrafo terceiro daquele artigo 20 do CPC de 1973 revogado pelo CPC de 2015.
No tocante aos percentuais dos honorários advocatícios na desapropriação tinha-se: RT 557/73 (sete por cento sobre o valor integral da condenação); contra RT 573/123, 592/47 (oito por cento sobre a diferença entre a oferta e a indenização corrigida, com acréscimo de juros compensatórios), 571/224 (quinze por cento sobre a aludida diferença); 500/158 (oito por cento sobre a diferença legal); 515/173 (seis por cento sobre a referida diferença).
Observa-se então, por isso, a divergência flagrante de interpretação jurisprudencial quanto ao tema, no passado.
Veio a MP 2.183-56/2001, no segundo governo Fernando Henrique procurando dar norte ao tema diante das diversas interpretações.
II – O ARTIGO 21, PARÁGRAFO PRIMEIRO DO DECRETO-LEI 3.365/41
Observem-se as diversas redações dadas pela Lei das desapropriações ao dispositivo normativo.
Art. 27. O juiz indicará na sentença os fatos que motivaram o seu convencimento e deverá atender, especialmente, à estimação dos bens para efeitos fiscais; ao preço de aquisição e interesse que deles aufere o proprietário; à sua situação, estado de conservação e segurança; ao valor venal dos da mesma espécie, nos últimos cinco anos, e à valorização ou depreciação de área remanescente, pertencente ao réu.
......
§ 1º A sentença que fixar o valor da indenização quando êste fôr superior ao preço oferecido, condenará o desapropriante a pagar honorários de advogado, sôbre o valor da diferença. (Incluído pela Lei nº 2.786, de 1956)
(Revogado)
§ 1o A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais).
Na matéria, há a incidência do 27, § 1º, do Decreto-lei 3.365/41 – qual seja: entre 0,5% e 5% da diferença entre o valor proposto inicialmente pelo imóvel e a indenização imposta judicialmente.
III - A ADI 2332/DF
Na ADI 2332 / DF, o STF entendeu que é constitucional a estipulação de parâmetros mínimo e máximo para a concessão de honorários advocatícios, previstos no § 1º, do art. 27, do Decreto-lei nº 3.365/1941, segundo redação dada pela MP nº 2.183-56/2001.
Ali se dizia:
Art. 27. § 1º A sentença que fixar o valor da indenização quando este for superior ao preço oferecido condenará o desapropriante a pagar honorários do advogado, que serão fixados entre meio e cinco por cento do valor da diferença, observado o disposto no § 4o do art. 20 do Código de Processo Civil, não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinqüenta e um mil reais).
O dispositivo normativo regulamentou os honorários sucumbenciais devidos no processo expropriatório, fixando (i) a sua base de incidência (diferença entre o preço oferecido pela Fazenda e o valor fixado em sentença), (ii) percentuais mínimo e máximo (de meio a cinco por cento), e (iii) valor nominal máximo (R$ 151.000,00 – cento e cinquenta e um mil reais).
O ministro Roberto Barroso, naquela decisão, assim expressou-se:
“Não vislumbro igualmente inconstitucionalidade na fixação de alíquotas mínima e máxima para os honorários sucumbenciais. De fato, parece-me que o legislador, em juízo de ponderação entre os valores colocados em jogo (i.e.: remuneração adequada do trabalho realizado pelo advogado versus custo da desapropriação para a coletividade), entendeu por bem estabelecer um gradiente dentro do qual os honorários advocatícios devem ser fixados.
Por diversas razões, não vislumbro qualquer inconstitucionalidade nesta medida. 59. Primeiro, porque considero que, nos casos de ponderação legislativa, o juiz deve atuar com maior deferência no controle das opções realizadas pelo legislador. Segundo, pelo fato de a ponderação levada a cabo pelo legislador ter observado o princípio da proporcionalidade (art. 5, LIV, da CF/88). De fato, considero que a fixação de percentuais mínimo e máximo para os honorários sucumbenciais, respectivamente de 0.5% a 5% (meio a cinco por cento) da diferença entre o preço oferecido pela Fazenda e o valor fixado em sentença, é adequada, necessária e proporcional em sentido estrito, observando os três testes da proporcionalidade.
Adequada, pois provê remuneração satisfatória ao advogado; necessária, pois não se vislumbra medida que seja inequivocamente menos gravosa ao direito de o advogado perceber remuneração adequada, e que seja igualmente protetiva ao Erário; proporcional em sentido estrito, pois não se considera que o custo decorrente da restrição do quantum da verba honorária supere as vantagens ligadas à proteção do Erário. Terceiro, pois esta previsão normativa resguardou ao magistrado a possibilidade de fixar o percentual – desde que, obviamente, dentro dos limites mínimo e máximo – de maneira concreta, isto é, à vista das peculiaridades da ação de desapropriação que se encontra sob sua análise.
O mesmo não se pode dizer em relação ao teto de R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais) para os honorários sucumbenciais, que, por um conjunto de razões, parece-me inconstitucional. A primeira delas diz respeito à ausência de esclarecimento dos fatores que conduziram ao arbitramento deste patamar máximo, ao invés de qualquer outro. Assim, o valor estipulado carece de fundamentação adequada, soando um tanto quanto arbitrário.
Segundo, porque a definição a priori de um valor nominal como limite máximo para os honorários advocatícios não permitirá que o juiz sopese as especificidades do caso concreto à luz dos critérios estabelecidos no artigo 85 do Código de Processo Civil, quais sejam, o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
Portanto, a disposição em análise poderá render honorários advocatícios idênticos a advogados que atuem com diferentes graus de zelo profissional e em causas bastante diversas em termos de relevância, complexidade e abrangência territorial. Imagine-se a desapropriação de uma enorme gleba cujo processo perdure por décadas e apresente complexidade acima da média. Pois bem, o advogado que patrocinou esta causa poderá receber honorários sucumbenciais idênticos aos percebidos por colega que atue em processo expropriatório significativamente mais simples e rápido, desde que, e. g., a aplicação do percentual mínimo de 0.5% supere o teto em ambos os casos. Na hipótese é patente a violação à isonomia e a ausência de remuneração adequada ao advogado que atuou no primeiro caso, ainda que se deva reconhecer que o valor máximo não é irrisório.
Esta circunstância foi bem ressaltada pelo Ministro Neri da Silveira em seu voto em sede cautelar, no qual salientou que “se é certo que o valor do teto é, em si, significativo, pois ninguém há de entender que esse valor é pequeno, o que não me parece possível, entretanto é deixarmos de considerar que há determinados processos de expropriação, em que, mesmo estabelecendo o mínimo de meio por cento como percentual razoável, justo para honorários, o trabalho que esses processos podem dar, por vinte, vinte e cinco anos de tramitação, justifica que resulte montante superior ao quantum ora previsto como teto referente à remuneração do serviço profissional de advogado. Tenho que não é possível estipular um teto, desde logo, para qualquer tipo de processo. Há processos, como a desapropriação do Galeão, referida anteriormente, que continuam até hoje, sem solução definitiva.”
Ademais, ainda que a cláusula constitucional do justo preço nas indenizações não incida sobre os honorários advocatícios, na medida em que se trata de verba do advogado e não do expropriado, encontra-se presente o risco de violação indireta ao art. 5º, XXIV, da Constituição. Conforme destacado pelo Ministro Marco Aurélio no julgamento da medida cautelar, não deve ser desconsiderada a hipótese de, diante da fixação de limite máximo de honorários aquém do que o advogado considera adequado cobrar e o seu cliente aceita pagar, eles venham a pactuar a destinação de parcela da indenização para a complementação dos honorários, algo que, naturalmente, prejudicará o direito do expropriado à justa indenização. Confira-se elucidativo trecho do voto de S. Exa.:
“O que sustenta a condenação nas despesas processuais é justamente a impossibilidade de alguém, compelido a ir a juízo defender direito próprio, caso vencedor, vir a sofrer uma diminuição patrimonial. Receio que, aqui, ao fixar-se o limite, isso possa ocorrer em detrimento da indenização justa e prévia definida na Carta da Republica. Diante de uma desapropriação de envergadura maior, não se contentará o grande profissional da advocacia – o profissional responsável – com a limitação dos honorários e haverá de contratar com o próprio cliente. Este tirará a complementação dos honorários da indenização justa prevista na Carta”. (fls. 392)
A questão também não passou despercebida ao Ministro Sepúlveda Pertence, para quem “a lei pode, assim como fixou para sentenças condenatórias em geral, entre dez e vinte por cento da condenação, fixar o limite de cinco por cento do valor da condenação. O que me parece desarrazoado é o valor absoluto estabelecido na parte final de R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais). Na verdade, isso ocorre na maioria das desapropriações, o advogado efetivamente trabalha pelos honorários de sucumbência. É absolutamente excepcional que haja pró-labore e a fixação de honorários maiores do que aqueles que vierem a ser objeto de condenação de sucumbência. Esse valor absoluto de R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais) (...) vai resulta na existência de contrato diverso e, aqui, o expropriado vai extrair da sua indenização o complemento dos honorários de advogado.”
Em sendo assim, o ministro Roberto Barroso, julgou constitucionais os percentuais mínimo e máximo para a concessão de honorários advocatícios, dispostos no § 1º, do art. 27, do Decreto-lei nº 3.365/1941. Contudo, declarou a inconstitucionalidade da expressão “não podendo os honorários ultrapassar R$ 151.000,00 (cento e cinquenta e um mil reais)” por violação ao princípio da proporcionalidade e por possibilitar uma violação reflexa ao justo preço na indenização do expropriado (art. 5º, XXIV, da Constituição).
Penso que, nesses termos, ficou fixada a jurisprudência do STF, vinculativa a outros feitos, quanto a fixação dos honorários.
IV – OS HONORÁRIOS NA DESAPPROPRIAÇÃO INDIRETA
Mas, vem a pergunta: Que dizer com relação a condenação por honorários na desapropriação indireta?
Sobre a matéria disse bem Leila d’Auria Kato (Dos juros e dos honorários advocatícios nas ações de desapropriação, PGESP) “enquanto nas sentenças de procedência a condenação, do expropriante, na verba honorária incide sobre o valor da indenização, via de regra muito elevado, nas decisões que extinguem o processo sem julgamento de mérito ou decretam a improcedência da ação, à falta de parâmetro mais exato para servir de base de cálculo, os honorários se referem a porcentagem, variável entre 10% e 20%, sobre o valor da causa, normalmente simbólico ou muito inferior ao verdadeiro benefício econômico perseguido pelo autor.”
Tem-se do CPC de 2015:
Art. 84. As despesas abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha. § 3º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez por cento (10%) e o máximo de vinte por cento (20%) sobre o valor da condenação, atendidos: Art. 85 § 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos: a) o grau de zelo do profissional; I – o grau de zelo do profissional; b) o lugar de prestação do serviço; II – o lugar de prestação do serviço; c) a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. III – a natureza e a importância da causa; IV – o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço. [V. art. 85, §§ 3.º a 7.º e 10 a 13, relacionados] § 4º Nas causas de pequeno valor, nas de valor inestimável, naquelas em que não houver condenação ou for vencida a Fazenda Pública, e nas execuções, embargadas ou não, os honorários serão fixados consoante apreciação equitativa do Art. 85 § 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor
Entendeu o STJ, no julgamento do 1.300.442 – SC, que “os honorários advocatícios, aplicam-se às desapropriações indiretas.”
Na matéria observo:
ADMINISTRATIVO. DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO DA VERBA. 1. Em ação ordinária por desapropriação indireta a fixação de honorários advocatícios deve observar o disposto no art. 20, § 3º e 4º combinado com o art. 27, § 1º, do DL 3.365/41, quanto aos limites da verba honorária. 2. Considerando a situação especial, em que o valor arbitrado ficaria em patamar inferior ao mínimo legal (0,5%), bem como a dedicação do patrono da causa por mais de uma década, mostra-se razoável a majoração dessa verba para 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação. 3. Recurso especial provido. (REsp 1210156/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe 23/04/2012).
Tem-se ainda:
....
6. Quanto aos honorários advocatícios, o limite máximo de 5% em desapropriações aplica-se às sentenças proferidas após a publicação da MP 1.997-37/2000 (em 12 de abril de 2000), que deu nova redação ao art. 27, § 1º, do Decreto-Lei 3.365/1941. Tal restrição incide no caso destes autos, porque a sentença foi proferida em data posterior à 2000, razão pela qual limito os honorários em 5% sobre o valor da desapropriação. 7. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido. (REsp 1152028/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 29/03/2011).
Entendo então que a fixação dos honorários advocatícios há de levar em conta o mínimo legal de 0,5% até o limite de 5% tendo como base a diferença entre a oferta pela Administração e a condenação pelo Judiciário