A Operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico.
Caso ocorra o fato de o procedimento não constar do rol da ANS (Agência Nacional de Saúde) não se afasta o dever de cobertura do plano de saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo (não-taxativo).
Nessa esteira a recusa da Operadora de plano de saúde quanto à autorização do procedimento é abusiva e viola o direito do consumidor, deixando o beneficiário em situação de desvantagem, ocasionando o descumprimento do próprio contrato, ou seja, a proteção da saúde do Contratante ora Consumidor.
Evidente que o rol de coberturas obrigatórias da ANS é meramente exemplificativo, e não taxativo, não esgotando as possibilidades de tratamento disponibilizadas ao paciente.
O fato de eventual tratamento médico não constar do rol de procedimentos da ANS não significa, per se, que a sua prestação não possa ser exigida pelo segurado, pois, tratando-se de rol exemplificativo, a negativa de cobertura do procedimento médico cuja doença é prevista no contrato firmado implicaria a adoção de interpretação menos favorável ao consumidor, assim como também em regra, o tratamento é prescrito por médico assistente ou especialista que acompanha o Paciente.
A título de exemplo e aclaramento imaginemos a seguinte situação:
Um médico neurologista solicita aplicações de toxina botulínica no território facial esquerdo do Paciente, com finalidade terapêutica, vez que a mesma é portadora de Espasmo hemifacial esquerdo. Atesta-se, assim, a efetividade do procedimento, não sendo plausível a negativa de aplicação da toxina botulínica, indispensáveis à efetivação do tratamento. Ademais, em se tratando de meio para o tratamento coberto pelo plano de saúde, a cláusula que a demanda se funda para negar a cobertura deve ser reputada abusiva. Além disso, por se tratar de contrato cujo objeto é a vida e a saúde, deve a este ser aplicado o princípio pré-constitucional da dignidade da pessoa humana (fundamento da República Federativa do Brasil), uma vez que, sendo vértice hermenêutico do ordenamento jurídico, tem aplicação horizontal, limitando a autonomia privada. Portanto, deve-se observar que a negativa de cobertura por parte do plano de saúde não está baseada na alegação de ausência de cobertura da doença em questão pelo plano contratado, e sim, em mera alegação de o procedimento não constar na tabela geral de auxílio!
No sentido de que a Operadora e Administradora de plano de saúde é obrigada a custear procedimento, medicamento, tratamento e material, mesmo que esses não constem no rol da Agência Nacional de Saúde, colacionamos os seguintes julgados da lavra do Superior Tribunal de Justiça adeptos de nossa opinio juris (fonte: disponível em: www.stj.jus.br/jurisprudência, acesso em ...):
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. EXCLUSÃO DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO MÉDICO. HARMONIA ENTRE O ACÓRDÃO RECORRIDO E A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA 568/STJ.
1. Ação de obrigação de fazer combinada com indenização por danos materiais e compensação por danos morais.
2. Ausentes os vícios do art. 1.022 do CPC/15, rejeitam-se os embargos de declaração.
3. O plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de tratamento utilizado, sendo abusiva a negativa de cobertura do procedimento, tratamento, medicamento ou material considerado essencial para sua realização de acordo com o proposto pelo médico. O fato do procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, tendo em vista que se trata de rol meramente exemplificativo.
4. Ante o entendimento dominante do tema nas Turmas de Direito Privado, aplica-se, no particular, a Súmula 568/STJ. 5. Agravo interno no recurso especial desprovido.” (STJ – AgInt no Ag no Resp 1.345.913 - PR (2018/0207123-1), Relª. Minª. NANCY ANDRIGHI, Terceira Turma, Public.: 27.02.2019).
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO MÉDICO. AUSÊNCIA NO ROL DA ANS. COBERTURA DEVIDA. PROCEDIMENTO PRESCRITO. NECESSIDADE. SÚMULA 7/STJ. NEGATIVA DE COBERTURA INJUSTIFICADA. DANO MORAL. VALOR INDENIZATÓRIO. RAZOABILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. O fato de o procedimento não constar do rol da ANS não afasta o dever de cobertura do plano de saúde, haja vista se tratar de rol meramente exemplificativo.
2. A Corte de origem, analisando o contexto fático-probatório dos autos, concluiu que o procedimento prescrito pelo médico era imprescindível ao tratamento da agravada. Assim, para alterar essa conclusão, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, o que atrai a incidência da Súmula 7 desta Corte. [...] 5. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp 1036187/PE, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 27/06/2017, DJe 01/08/2017)
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO COMINATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA RECURSAL DA PARTE RÉ.
1. Ainda que admitida a possibilidade de o contrato de plano de saúde conter cláusulas limitativas dos direitos do consumidor - desde que escritas com destaque, permitindo imediata e fácil compreensão, nos termos do § 4º do artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor -, revela-se abusivo o preceito excludente do custeio dos meios e materiais necessários ao melhor desempenho do tratamento clínico, indicado pelo médico que acompanha o paciente, voltado à cura de doença coberta. Precedentes.
2. Nesse contexto, alterar as premissas adotadas pelo decisum atacado, no sentido de haver abusividade na negativa de realização do procedimento requerido, demanda a interpretação das cláusulas contratuais e a rediscussão da matéria fático-probatória, inviável em sede de recurso especial, ante o disposto nas Súmulas 5 e 7 desta Corte.
3. Agravo interno desprovido" (AgInt no AREsp 1174176/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 27/06/2018).
"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte já firmou o entendimento no sentido de que a "operadora de plano de saúde pode estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não podem limitar o tipo de tratamento a ser utilizado pelo paciente. Dessa forma, sendo fato incontroverso a cobertura securitária para a enfermidade em questão, inviável a insurgência da recorrente pretendendo limitar o tipo de tratamento a que deve se submeter o paciente." (AgInt no AREsp 1072960/SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 20/06/2017, DJe 08/09/2017).
2. Também está firmada a orientação de que é inadmissível a recusa do plano de saúde em cobrir tratamento médico voltado à cura de doença coberta pelo contrato sob o argumento de não constar da lista de procedimentos da ANS, pois este rol é exemplificativo, impondo-se uma interpretação mais favorável ao consumidor. 3. Agravo interno a que se nega provimento" (AgInt nos EDcl no REsp 1699205/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/10/2018, DJe 19/10/2018). – (destaques nossos)
Caso aja negativa por parte do Plano de Saúde, com base em procedimento, material, tratamento e medicamento não previsto no rol da ANS, sugere-se a propositura de uma ação de obrigação de fazer com pedido de tutela provisória de urgência, perante o Juizado ou Vara Comum de Relação de Consumo (plano de saúde administrado por pessoa jurídica de direito privado - Empresas) ou da Vara Comum ou Juizado da Fazenda Pública (plano de autogestão coordenado de Pessoa Jurídica de Direito Público Interno – Estado, Município), em face do Plano de Saúde, aonde o Juiz via decisão liminar/antecipatória ordena que o Plano de Saúde de imediato cumpra com sua obrigação contratual e legal via estipulação pelo Magistrado de multa diária imposta contra a Seguradora de saúde para se evitar que essa descumpra a ordem emanada e ainda, a depender do caso judicial, poderá haver uma futura condenação em danos morais via prolação de sentença de mérito pelo ocorrido em prejuízo da Seguradora do plano, dentre outras medidas judiciais cabíveis contra as Operadoras e Administradoras de Planos de Saúde de caráteres privados ou públicos!
Confira-se (fonte: disponível em: www.stj.jus.br/jurisprudencia e www.tjba.jus.br/jurisprudencia, acessos em ...)
“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. DANO MORAL.
1. A recusa indevida/injustificada, pela operadora de plano de saúde, de autorizar a cobertura financeira de procedimento indicado pelo médico para tratamento da enfermidade enseja reparação a título de dano moral por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no beneficiário.
2. Agravo interno não provido.” (STJ - AgInt no AREsp 962.044/DF, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22/11/2016, DJe de 30/11/2016)
“A concepção atual da doutrina orienta-se no sentido de que a responsabilização do agente causador do dano moral opera-se por força do simples fato da violação (damnum in re ipsa), não havendo que se cogitar da prova do prejuízo” (STJ - REsp nº 23.575-DF, Relator Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, DJU 01/09/97).
“É permitida a imposição de multa diária (astreintes) a ente público para compeli-lo a fornecer medicamento a pessoa desprovida de recursos financeiros.” (STJ. 1ª Seção, REsp. 1474665-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 26/4/2017)
“RECURSO INOMINADO EM SEDE DE EXECUÇÃO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS. RESTABELECIMENTO DE PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA DE CONHECIMENTO QUE ARBITROU MULTA DIÁRIA POR EVENTUAL DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER (RESTABELECIMENTO DO PLANO). AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL SUPRIDA POR INTIMAÇÃO DO PATRONO. ART. 513, § 2º, DO CPC/2015 E ENUNCIADO 77 DO FONAJE. NÃO APLICAÇÃO DA SÚMULA 410 DO STJ AO MICROSSISTEMA DOS JUIZADOS ESPECIAIS. SENTENÇA REFORMADA PARA RESTABELECER A MULTA, CONFORME DISPOSIÇÃO DOS AUTOS. MULTA QUE ATINGIU PATAMAR DEVERAS EXCESSIVO. POSSIBILIDADE DE REDUÇÃO EM ATENÇÃO AOS PRINCÍPIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MULTA REDUZIDA PARA R$ 44.000,00. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJBA - Quinta Turma Recursal, Recurso Inominado: 00515505520198050001, Relatora: ELIENE SIMONE SILVA OLIVEIRA, Data de Publicação: 24/08/2021). – (grifos e destaques inovados)