O ato administrativo, segundo nos informa MALACHINI, é “qualquer declaração de vontade, de desejo, de conhecimento, de juízo, feita por um sujeito da administração pública, no exercício de um poder administrativo”. Entendemos ainda que é a atitude tomada pela administração pública através de um agente público, para que possa ser materializada a sua vontade.
Os atos podem ser vinculados ou discricionários. Como o próprio nome já diz, os atos vinculados são aqueles que estão vinculados à uma disposição legal que predetermina o seu cumprimento, não havendo albergue para a vontade do agente público.
Por outro lado, os atos discricionários são os atos praticados ao bel prazer da autoridade pública, segundo seus critérios de conveniência e oportunidade, porém sempre em consonância do princípio da legalidade. Podemos dizer que, ao tempo que é um dever, é também um poder, permitindo ao agente que aja de acordo com a sua visão do caso concreto, buscando a solução que lhe parecer mais adequada.
Sendo assim, podemos ter uma idéia errônea de inexistência de limites em relação ao quanto praticado pelo agente público. Ledo engano, pois o principal abalizamento, como já foi mencionado, é o princípio da legalidade. O agente não pode praticar nenhum ato em desacordo com este princípio, sob pena de invalidade ou anulação do ato, além das sanções previstas para o abuso do poder ou prática do ato ilegal.
Outra forma de limite do poder discricionário é a possibilidade de controle dos atos administrativos pelo poder judiciário. Conforme nos ensina Heli Lopes Meirelles, “O controle judiciário é o exercido privativamente pelos órgãos do Poder Judiciário sobre os atos administrativos do Executivo, do Legislativo e do próprio Judiciário quando realiza uma atividade administrativa.”
O controle pelo judiciário não interfere na conveniência e na oportunidade, sendo estas, prerrogativas unicamente do agente público. Existe, contanto, a possibilidade de interferir nestes preceitos quando da inexistência ou impropriedade da sua justificativa ou o motivo inspirador da conduta, quando em prejuízo da coletividade.
Em respeito ao princípio da razoabilidade, para alguns modernos doutrinadores é possível um maior controle destes preceitos, para evitar o abuso de poder.
Decorrente ainda do Estado Democrático de Direito, o poder discricionário já é um poder limitado, que apenas faculta ao agente público adotar a conduta mais adequada, quando existente mais de uma possibilidade, estando preso nas amarras do princípio da legalidade e dos demais princípios do direito administrativo. Pode o ato ser contestado em juízo na ocorrência de abuso de poder ou quando em prejuízo da coletividade.
Concluímos assim que o ato discricionário é um poder-dever, que permite ao agente público optar por esta ou aquela conduta no caso concreto, mas sempre respeitando os ditames legais, o que torna o ato, nesta parte, um ato vinculado. O controle jurisdicional pode alcançar todos os aspectos do ato discricionário, à exceção do próprio mérito administrativo (este faculdade ao agente), sendo aplicado sempre ao caso concreto e, conforme nos informa mais uma vez Heli Lopes Meireles, ocorrendo à posteriori, para modificar ou invalidar o ato já praticado.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
_____. Formas ou instrumentos de manifestação do Estado e da Administração Pública: Órgãos Públicos, Agentes Públicos e Processo. Brasília: Posead, 2007.
MALACHINI, Edson Ribas. Ato Administrativo. Curitiba: Juruá, 1990.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.