Sumário: 1. Introdução. 2. Princípios aplicáveis à intervenção do Estado na propriedade privada. 2.1 – Evolução histórica. 2.2 – Propriedade. 2.3 – Intervenção do Estado na propriedade privada. 2.3.1 – Questão funcional. 2.3.2 – Substrato constitucional. 2.4 – Competência. 2.5 – Fundamentação. 2.5.1 – Princípio da Supremacia do Interesse Público. 2.5.2 – Princípio da Função Social da Propriedade. 2.6 – Formas de Intervenção na propriedade. 3. Intervenção supressiva. 3.1 – Conceituação. 3.2 – Expropriação de particulares. 3.3 – Natureza jurídica. 3.4 – Requisitos. 3.5 – Espécies. 3.6 – Sujeitos da relação. 3.7 – Objeto. 3.7.1 – Noções gerais. 3.7.2 – Peculiaridades. 3.7.3 – Bens inexpropriáveis. 3.8 – Procedimento. 3.8.1 – Fase declaratória. 3.8.2 – Fase executória. 3.9 – Indenização. 3.10 – Imissão provisória na posse. 3.11 – Destino dos bens desapropriados. 3.11.1 – Casos em geral. 3.11.2 – Desapropriação por zona. 3.11.3 – Desapropriação urbanística. 3.11.4 – Desapropriação para fins de construção. 3.11.5 – Desapropriação por interesse social. 3.11.6 – Demais casos. 3.12 – Desapropriação indireta. 3.13 – Retrocessão. 3.13.1 – Pontos gerais. 3.13.2 - Tredestinação. 3.13.3 – Prescrição. 3.14 – Desistência. 4. Conclusões. 5. Referências bibliográficas.
1. Introdução
Nada mais árduo que o exame do instituto jurídico da desapropriação no âmbito do direito brasileiro e comparado. Quase todos os problemas levantados são munidos de contestações, embates discursivos e muita polêmica entre os aplicadores do Direito. Além disso, inusitado é o fato de no Brasil — uma nação reconhecidamente afeita a constantes reformas legislativas e emendas constitucionais — vigir um diploma legal tão antigo como o que rege a desapropriação, qual seja, o Dec-lei nº. 3.365/41. Poucas são as leis que não envelhecem com o passar do tempo. O Dec-lei nº. 3.365/41 vive em uma permanência histórica que alcança décadas, e tal como algumas das reduzidas exceções, não envelheceu naquilo que determinou processualmente.
Na história da desapropriação, modalidade interventiva de direito público e uma das garantias constitucionais do direito de propriedade, não compactuam da mesma opinião os doutrinadores quando o objeto sob análise é a existência desta figura jurídica entre os povos mais remotos e até mesmo entre os gregos e os romanos. Deveras, os antigos não tinham conhecimento sobre a expropriação, eis que quando a res se tornava necessária ao uso público, as autoridades administrativas se valiam do confisco. No Oriente, por exemplo, era suficiente que o monarca levantasse a voz para que toda a propriedade fosse confiscada.
Entre os gregos, porém, a esmagadora doutrina majoritária salienta que a desapropriação era conhecida, em razão de que a propriedade privada era respeitada por todos. A maior prova disso foi a descoberta de inscrições na Ilha de Eubréia, onde restou constatado que havia apropriações de terras vizinhas (vitais para a executabilidade de obras do governo), mediante prévio pagamento de valor pecuniário, estabelecido como meio de ressarcir o dono da propriedade.
Entretanto, até os dias de hoje perduram dúvidas quanto à prática deste meio de intervenção estatal entre os romanos. A primeira corrente tutela a teoria de que os romanos não conheciam a expropriação, pois veneravam a imutabilidade do lar. O lar, entre os romanos, era tido como a base de toda a sua organização social. Dada a forte conotação religiosa que o direito de propriedade envolvia, era difícil de imaginar a prática de tal ato administrativo. Na verdade, a importância extremamente significativa que o povo de Roma dava à propriedade, seria o fundamento principal do impedimento do exercício da desapropriação. De outra banda, uma segunda corrente segue o pensamento de que seria impossível os romanos não terem conhecimento a respeito disso, eis que o direito de propriedade para eles jamais foi absoluto e sagrado, quando se cuidava de cultuar os mortos, construir aquedutos ou mesmo estabelecer limites em favor de vizinhos. Sendo prática existente desde a Lei das XII Tábuas, sob regime da propriedade familiar, a desapropriação era utilizada como meio de exigir dos dominus aquelas áreas de terrenos necessárias para que o interesse público fosse atingido. Ademais, não seria coerente que as vastas obras públicas feitas pelos romanos não encontrassem barreiras de parte de algum proprietário que a elas se colocasse em situação de oposição. Competentes para tanto eram o Senado, o Imperador, o Proconsul ou até mesmo as cúrias municipais, sendo efetivado o processo expropriatório de modo mais ou menos despótico, porque, quase sempre, não era pago ao particular qualquer quantia indenizatória. As autoridades usurpavam a propriedade, sem sofrer retaliações.
Em nossa opinião, não há controvérsia no que tange ao conhecimento dos romanos sobre a expropriação (embora esparsamente e de maneira arbitrária), no entanto, como instituto regular de direito resta inequívoco que ela não existia no direito romano.
Na Idade Média, os senhores do feudo tinham poderes absolutos e dispunham dos bens de seus vassalos e até deles próprios de maneira arbitrária e despótica. Vigia no regime feudal a lei do mais forte sobre o mais fraco, não propiciando as garantias mais elementares. Naqueles tempos, as propriedades prediais pertenciam a poucos donos (quase sempre corporações religiosas) e as grandes propriedades territoriais se enfeixavam nas mãos dos senhores feudais.
De outro passo, na Idade Moderna não houve nenhuma mutação no que diz respeito aos parâmetros consagrados pela Idade Média, com exceção do despotismo dos senhores feudais, que foi substituído pelo dos monarcas, que haveriam de dar prosseguimento à disposição compulsória dos bens particulares, quando entendessem ser passíveis de interesse público.
Com a chegada da Revolução Francesa, instaurando uma nova ordem política e social e proclamando o Princípio da Inviolabilidade do direito de propriedade, o fato jurídico da expropriação tomou os contornos que hoje são adotados na legislação dos povos. A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que a Assembléia Nacional Constituinte proclamou em 20 de agosto de 1789, destacava com afinco o direito inviolável e sagrado que caracterizava a propriedade. Os fatores basilares para a consumação da desapropriação (a necessidade pública e a prévia e justa indenização) foram incluídas no texto da Constituição de setembro de 1791, servindo de paradigma à legislação contemporânea sobre este instituto. Não era bastante que houvesse utilidade pública, era preciso que houvesse a incidência de necessidade pública. Em resumo, a grande contribuição da Revolução Francesa para a expropriação foi configurá-la como destacado instituto jurídico, estabelecendo os pilares para o seu exercício.
No Brasil, antes da primeira Constituição Federal, não existia qualquer alusão legislativa em relação à desapropriação. Antes da Constituição Imperial, vigoravam em terras brasileiras as Ordenações do Reino, ou Ordenações Filipinas, publicadas por Felipe II, da Espanha, e Felipe I, de Portugal, no ano de 1603, nas quais o soberano gozava de plenos poderes (absolutos), já que era concedida a ele a faculdade de se apoderar dos bens de seus súditos. A Constituição do Império de 1824, bem refletindo o espírito predominante na época, seguiu os mesmos princípios garantidores da propriedade, mesmo que excluindo do texto constitucional o caráter de sacralidade da propriedade. Duas fases distintas formavam o processo de desapropriação, quais sejam: a avaliação da necessidade pública que se dava via pedido do Procurador-Geral da Fazenda ao Magistrado do domicílio do proprietário e com a audiência deste. Passada a fase de verificação da utilidade ou necessidade pública (feita via ato legislativo), era preciso que fosse feito o cômputo do ressarcimento pecuniário por arbitramento. Os árbitros eram nomeados pelo Procurador da Fazenda Pública e pelo dono da propriedade.
No ano de 1845, as situações de utilidade pública foram ampliadas após a entrada em vigor do Decreto nº. 353, de 12 de julho, sendo feitas muitas inovações (a instituição do Júri no processo de expropriação, v.g.).
Em 1855, o Governo, com o advento do Decreto nº. 816, de 10 de julho, estabeleceu o processo para a expropriação de prédios e terrenos que fossem necessários para a construção das obras e demais serviços pertencentes à Estrada de Ferro Dom Pedro II e as outras estradas de ferro do Brasil, e a marcar as regras para a indenização dos proprietários. Cumpre referir que o dispositivo supra não revogou o Decreto nº. 353/1845, eis que dispunha especificamente sobre estradas de ferro.
Essas leis vigoraram até 1993, ano em que o Decreto nº. 1.021, de 26 de agosto, mandou aplicar a todas as obras da União e do Distrito Federal, o Decreto nº. 816 e autorizou o Poder Executivo a promover a consolidação da legislação expropriatória. O Decreto nº. 1.021 criou a figura da imissão de posse liminar, o direito de retrocessão (in casu de não ter sido feita a obra), entre outras inovações jurídicas, porém, só tinha vigência para as obras da União e do Distrito Federal, logo, não era aplicável a Estados e a Municípios.
Subseqüentemente, houve a baixa do Regulamento aprovado pelo decreto nº. 4.956 (em 9 de setembro de 1903), o qual consolidou a legislação existente e alterou o processo sobre desapropriações por utilidade ou necessidade pública. Aqueles casos de verificação de necessidade pública eram cabíveis ao Procurador da República perante o Juiz secional do domicílio do dominus.
Até o ano de 1917, nenhuma modificação foi feita na legislação, todavia, o Código Civil que entrou em vigor neste ano, veio dispor sobre expropriação por necessidade ou utilidade pública como meio de perda da propriedade.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1934, houve inovações no tocante ao exercício do direito de propriedade. Este direito não era mais absoluto e a desapropriação só poderia ocorrer em razão de utilidade ou necessidade pública, e mediante prévio e justo pagamento de indenização.
Nova Carta Política foi promulgada quando do golpe político de 1937. Alterações, de fato, quanto ao direito de propriedade, vieram somente em 1942, após a entrada em vigor da Lei Constitucional nº. 5, de 10 de março, a qual modificou o texto do art. 122, acrescentando mais um caso expropriatório: a suspensão da garantia do direito de propriedade de súditos de Estado estrangeiro que por qualquer forma tivesse praticado atos de agressão de que resultasse prejuízo para os bens e direitos do Estado Brasileiro ou bens e direitos de pessoas físicas ou jurídicas brasileiras. Verdade seja dita, mas não se tratava propriamente de uma expropriação, e sim, de um "confisco" de propriedades de súditos estrangeiros, cujo país tivesse praticado qualquer tipo de agressão contra a Nação Brasileira.
Deste modo, o Decreto nº. 3.365, de 21 de julho de 1941, surgiu em meio à vigência da Magna Carta de 1937. Mesmo com algumas modificações que lhe tem sido introduzidas com o passar dos anos, ainda hoje é o estatuto legal que regula a intervenção do Estado na propriedade privada por meio da expropriação no Brasil.
2. Princípios Aplicáveis à Intervenção do Estado na Propriedade Privada
2.1 - Evolução Histórica
Entre tantos campos de ação que a sua autoridade mostra-se intrínseca ao desenvolvimento social, a Administração Pública tem a sua soberania deflagrada ante o direito de propriedade, em especial, no que tange à propriedade de bens imóveis. A prioristicamente, a intervenção da Administração Pública na propriedade civil teria sido conseqüência da evolução dos elementos caracterizadores do Estado no mundo contemporâneo. A atuação do Estado moderno não fica adstrita à mera manutenção da paz interna e da segurança externa, bem ao contrário, vai muito mais além, devendo efetivar as aspirações coletivas, tanto quanto as individuais, até porque, faz parte do exercício de suas prerrogativas. A contribuição do jurista argentino Rafael Bielsa corrobora nesta mesma letra:
La ciencia administrativa, para satisfacer las nuevas exigencias que nuestra época impone a los estudios políticos y sociales, enseña qué es lo que esse potente y vasto organismo debe hacer. Se equivocaría por conseguiente, quien limitara el campo de la administración a la parte interno de ésta. La actividad del Estado se desenvuelve em formas varias y en esferas distintas que no podrían desarrollarse em el restringido círculo de la administración interior. Tan vasta materia compreende toda la acción del Estado, es decir, lo que el Estado debe hacer [01].
Esta preocupação exaltada por Bielsa, não havia no Estado do século XIX. Naquela época, prevalecia o liberalismo, no qual o Estado se fazia representar por meio da invisible hand. Além disso, o Governo não se intrometia em questões atreladas à produção e ao comércio. O vocábulo "imposto" causava extrema repugnância aos conservadores adeptos do livre comércio. Os filósofos acreditavam que a natureza é o melhor guia do homem e que Deus dispôs as coisas de tal forma que, se os homens e as mulheres forem deixados livres para buscar seus próprios e legítimos interesses, eles vão naturalmente agir favorecendo o melhor para a sociedade. Segundo o economista escocês Adam Smith, um dos ícones do Liberalismo:
Todo indivíduo necessariamente trabalha no sentido de fazer com que o rendimento anual da sociedade seja o maior possível. Na verdade, ele geralmente não tem intenção de promover o interesse público, nem sabe o quanto o promove. Ao preferir dar sustento mais à atividade doméstica que à exterior, ele tem em vista apenas sua própria segurança; e, ao dirigir essa atividade de maneira que sua produção seja de maior valor possível, ele tem em vista apenas seu próprio lucro, e neste caso, como em muitos outros, ele é guiado por uma mão invisível a promover um fim que não fazia parte de sua intenção. E o fato de este fim não fazer parte de sua intenção nem sempre é o pior para a sociedade. Ao buscar seu próprio interesse, freqüentemente ele promove o da sociedade de maneira mais eficiente do que quando realmente tem a intenção de promovê-lo [02].
As idéias provenientes da ideologia do laissez-faire constituíam larga liberdade aos cidadãos, sendo os direitos destes tidos como intocáveis. Em contrapartida, tornaram-se evidentes as disparidades entre as classes formadoras da sociedade, culminando em uma série de conflitos gerados pelo aprofundamento dos problemas sociais existentes na época. Nestes termos, chega ser perfunctório aduzir que esse modo de administração não vingou perante as mudanças de cunho social, econômico e político que a modernidade começou a experimentar.
O Estado que sucedeu o Liberalista foi o chamado do Bem-Estar Social (Welfare State). Essa forma de regulação social keynesiana, denominada Estado de Bem-Estar Social ou regulação social fordista, se caracteriza por uma intensa e progressiva intervenção planejada da economia para evitar a desordem produzida pelo mercado. No keynesianismo o Estado desempenha tarefa como financiador e controlador. Financiador das necessidades básicas da população, tais como educação, saúde, transporte, moradia, etc. Controlador de áreas estratégicas como petróleo, energia, minérios e telecomunicações, transformando-se, ele próprio, em um produtor, além de desenvolver um papel de suma importância como estimulador de determinados setores por intermédio de subsídios fornecidos à produção. Em outras palavras, o Welfare State tinha como meta oferecer proteção à população em geral, por meio do fornecimento de condições mínimas de alimentação, saúde, renda, habitação, educação e emprego, ou seja, elementos básicos para uma subsistência digna.
Assim, a figura do Estado mudou de uma conduta pouco participativa que beirava a omissão, para uma de posição ativa, assumindo a responsabilidade de gerar o bem-estar ao cidadão, numa demonstração clara de reaproximação da população com a Administração Pública. O individualismo, o bem singular de cada um, não era mais a ideologia evidente, mas sim, o coletivo, o bem geral da nação. Porém, para que isso saísse da teoria para tornar-se realidade, se fez conditio sine qua non que o Estado interviesse nas relações privadas de modo efetivo.
Não se quer afirmar que o Welfare State é a modalidade administrativa perfeita para se buscar os objetivos que aspira a sociedade, de modo algum. Entretanto, em nossa opinião, é preferível que o Estado falhe na tentativa de solucionar os problemas de seus cidadãos, do que falhar sem se importar com os conflitos que se desenvolvem bem diante dos seus olhos.
Em função disso, a Administração Pública, nesta busca incessante pelo bem-estar social do povo, depara-se com uma situação embaraçosa, na qual são cabíveis duas saídas distintas: agir em prol do interesse público ou do interesse individual? Deveras, trata-se de uma questão de difícil resolução, já que o Estado precisa acomodar os interesses, tentando preencher as necessidades de todos, da melhor maneira possível, sem cometer injustiças. Nos dias de hoje, prevalece o interesse público sobre o interesse individual, isso porque não se deve sacrificar uma maioria, em favor de um único elemento. Cumpre salientar que esta atuação estatal não se constitui via discricionariedade absoluta ou indiscriminada –– até porque isto ensejaria a arbitrariedade — mas sim, de acordo com o regramento constitucional e com as leis federais que disciplinam os meios de intervenção, estabelecendo a forma de sua execução. Este princípio (da Supremacia do Interesse Público) caracteriza um dos sustentáculos do caráter politizado da intervenção estatal na propriedade de particulares, e é nesse sentido que nasce o poder-dever da intervenção na propriedade privada, salvaguardando-se a proporcionalidade e a razoabilidade para que não haja qualquer espécie de abuso por parte dos atos da Administração.
2.2 - Propriedade
A previsão da Constituição Federal de 1988, atual Magna Carta da República Federativa do Brasil, é pouco esclarecedora quanto ao instituto político da propriedade, em seu art. 5°, inciso XXII, ao aduzir apenas que "é garantido o direito de propriedade".
Fazendo uma interpretação literal do dispositivo constitucional supra, chega-se à conclusão de que o direito de propriedade não é absoluto. O Poder Legislativo assegura aos cidadãos este direito, todavia, este deve ser exercido dentro das limitações administrativas impostas pela lei, nunca deixando de estar sujeito à tutela do Judiciário, quando da sua deturpação ou do descumprimento de seus propósitos.
A idéia romana, expressa no Digesto, sintetizada no trinômio jus utendi, fruendi et abutendi, está longe do tempo. A propriedade absoluta é uma abstração, como talvez já o fosse no próprio Direito Romano [03]. Em verdade, essa faculdade de usar, abandonar, destruir ou fazer o que entender o seu bel prazer, atribuída à propriedade, não existe há tempos. O juízo de que a propriedade constitui um direito subjetivo ao seu proprietário, uma exclusividade de quem detém seu registro, nos dias de hoje, só impera no plano do retrocesso, eis que este direito foi suprimido, dando lugar à função social desenvolvida pelo detentor do bem. Nesse mesmo contexto, Rizzardo aduz que não mais vigora o caráter absoluto da propriedade. Seu conteúdo está, nos tempos atuais, virtualmente ilimitado, ao contrário do que preponderava no Direito Romano, e em outros sistemas, onde dominava o caráter absoluto e ilimitado [04].
No entanto, estudiosos da matéria ainda mantêm os caracteres do pensamento romano — hoje rechaçado pela doutrina majoritária — que defende o afastamento do caráter absoluto da propriedade, porém de modo bem mais flexível. De acordo com Harada, o direito de propriedade reúne três atributos essenciais. Primeiramente, ele é absoluto, à medida que oponível erga omnes, e apresenta caráter de plenitude. O proprietário dispõe da coisa como bem lhe aprouver, sujeitando-se, apenas, a determinadas limitações impostas no interesse da coletividade, ou decorrentes da coexistência do direito de propriedade dos demais indivíduos. O segundo atributo desse direito é o da exclusividade, eis que não pode a mesma coisa pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas [05]. Dos dois atributos supracitados, decorre o terceiro: a irrevogabilidade. Assim, uma vez adquirida a propriedade, de regra, não pode ser perdida senão pela vontade do proprietário. A propriedade tem, pois, um sentido perpétuo, subsistindo independentemente de exercício, enquanto não sobrevier causa legal extintiva [06].
Dentro deste diapasão, o Código Civil Brasileiro de 1916 realçava somente os poderes do proprietário de usar, gozar e dispor da res. Porém, com o advento do Novo Código Civil, os pontos polêmicos que havia em relação ao direito de propriedade foram clarificados, destacando-se a ênfase dada quanto ao cunho social que envolve a propriedade, estando de acordo com as normas constitucionais, como se pode auferir no art. 1.228, § 1º, disposto no Estatuto supra referido:
O Direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas.
É de clareza solar e incontroversa que houve uma mudança radical no comportamento do Poder Legislativo, no que diz respeito ao tratamento dado à propriedade. Há uma nítida preocupação em garantir que o bem seja usado em favor do interesse público, ao passo que impõe ao seu proprietário uma série de requisitos a serem preenchidos, remetendo-lhe, ainda, a cuidados específicos quanto aos fatores conexos à propriedade. Como bem afirma Carvalho Filho, se o proprietário não respeita essa função, nasce para o Estado o poder jurídico de nela intervir e até de suprimi-la, se esta providência se afigurar indispensável para ajustá-la aos fins constitucionais assegurados [07]. Trata-se de um direito individual condicionado ao bem-estar da comunidade. É uma projeção da personalidade humana e seu complemento necessário, mas nem por isso a propriedade privada é intocável [08].
2.3 - Intervenção do Estado na Propriedade Privada
2.3.1 Questão Funcional
Elucida a didática de Meirelles que se entende por intervenção na propriedade privada todo ato do Poder Público que compulsoriamente retira ou restringe direitos dominiais privados ou sujeita o uso de bens particulares a uma destinação de interesse público [09]. Já Gasparini é mais direto ao tratar do assunto em tela, ao aduzir que a intervenção na propriedade pode ser conceituada como sendo toda ação do Estado que, compulsoriamente, restringe ou retira direitos dominiais do proprietário [10]. Necessária se faz a ressalva de que esta intervenção estatal, sendo realizada na propriedade de particulares, ou até mesmo no domínio econômico, não se concretiza de forma injusta, autoritária ou através de pautas de julgamento ou interesses próprios dos agentes públicos. Dar ensejo a esse tipo de ato seria voltar no tempo, retroagir à época do Direito Divino dos Reis, no qual vigia a teoria política do Absolutismo, típica centralização do poder oriunda do Continente Europeu nos séculos XVII e XVIII. Por isso, o procedimento interventivo é regrado por lei e, o que é mais fundamental, previsto na Constituição Federal, a Lei Maior do país, tendo em vista o modo de sua execução. Qualquer tipo de atuação da Administração Pública que sobrepuje estes parâmetros fixados pelo Poder Legislativo torna a intervenção eivada de vícios, conseqüentemente, trata-se de um ato administrativo nulo, pressupondo a responsabilização do agente pela ilegalidade praticada. No que tange a este assunto, Carvalho Filho o explica com todos os pormenores:
De forma sintética, podemos considerar intervenção do estado na propriedade toda e qualquer atividade estatal que, amparada em lei, tenha por fim ajustá-la aos inúmeros fatores exigidos pela função social a que está condicionada. Extrái-se dessa noção que qualquer ataque à propriedade, que não tenha esse objetivo, estará contaminado de irretorquível ilegalidade. Trata-se, pois, de pressuposto constitucional do qual não pode afastar-se a Administração [11].
Os cidadãos devem submeter-se ao poder de império deflagrado pela força jurídica que suporta o ato interventivo, estando este, motivado pela própria soberania estatal. É lição comezinha que o agir dos particulares e do Estado saciam as carências de cunho geral e individual, ao passo que toda vez em que for alargada a ação referente a uma dessas carências, sobre a outra, obrigatoriamente reincidirá o efeito.
2.3.2 Substrato Constitucional
A Lei Maior abrange a intervenção estatal na propriedade em alguns dos seus tantos dispositivos. No caso da propriedade não honrar a sua função social, com arrimo nos arts. 5º, XXII (garantia do Direito de Propriedade) e 5º, XXIII (atendimento à função social), ambos da Constituição Federal do Brasil, o Poder Público adquire o direito de intervir nela, obrigando o proprietário a cumprir essa premissa constitucional, sob pena de sofrer conseqüências mais gravosas quanto ao exercício do seu bem imóvel.
O supedâneo jurídico à intervenção também é proporcionado pelo art.5º, XXV, da Magna Carta Brasileira, como se pode notar a seguir: "no caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar da propriedade particular assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano".
O artigo transcrito supra envolve a figura jurídica da requisição, a qual será discorrida detalhadamente no capítulo 3 deste trabalho.
De outra banda, o art. 182, § 2º, da Lei Fundamental, aduz que sempre quando atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, a propriedade urbana estará a cumprir sua função social. No que diz respeito a esta política urbanística adotada, quem diz o Direito é o plano diretor municipal que, ipso facto, haverá de defrontar-se com os interesses relativos aos particulares detentores das propriedades, em possíveis discussões judiciais. Esse confronto é notório, eis que de um lado se tem o interesse privado, representado na pessoa do proprietário, e de outro lado o interesse público, representado na pessoa do Estado, ambos querendo fazer o seu direito prevalecer sobre o direito do outro. Evidentemente, o Estado leva uma larga vantagem nessa disputa, tanto que a Constituição concede ao Município os poderes devidos para realizar a intervenção na propriedade privada, impondo ao dono da propriedade a coação de diligenciar o aproveitamento do solo urbano não utilizado, subutilizado ou não edificado, sempre que infringir os regramentos implícitos no plano diretor. O parcelamento ou a edificação compulsória do solo e, em caso de última instância, a promoção da própria desapropriação, são as medidas administrativas a serem tomadas pelo Município, quando da recalcitrância do particular em não atender o que lhe foi exigido.
Embora não esteja implícito na Lei Fundamental do Brasil, não há como excluir desta discussão, dada a sua extrema relevância, a Lei nº. 10.257, de 10 de julho de 2001, mais conhecida no âmbito doutrinário como Estatuto da Cidade.Este estatuto vislumbra a consolidação do Plano Diretor dos Municípios, para cidades com população acima vinte mil pessoas, ao passo que autoriza o Município a estabelecer uma Política de Desenvolvimento Urbanístico mais eficaz e dinâmica e dá origem a institutos jurídicos novos. Para o ínclito professor José Maria Pinheiro Madeira, "um dos aspectos mais consideráveis da nova lei é que com ela se institui de forma mais incisiva a gestão participativa da cidade na administração democrática e justa [12]". O Estatuto da Cidade regra a propriedade urbana objetivando o bem da coletividade, o bem-estar do Município, a segurança e o equilíbrio ambiental. Trata-se de um procedimento legal que pode trazer benefícios consideráveis ao Estado e ao povo, sempre na tentativa de fazer as cidades do Brasil evoluir, dependendo apenas da boa vontade da sociedade e da higidez dos atos provindos de seus governantes.
2.4 - Competência
Um poder condicionado, de caráter político-constitucional, que só pode ser exercido por agente idôneo é o que significa competência, em sentido lato sensu. Este vocábulo é utilizado no mundo jurídico com uma propositura muito bem determinada. Trata-se de um tipo de poder concedido pelo ordenamento jurídico, cuja prática só será considerada legal, caso seja efetuado:
Pelo sujeito indicado na lei;
À vista do acontecimento dos fatos previstos na lei;
Em relação às matérias que a lei prevê;
Sobre o território sob a sua jurisdição;
Para alcançar o fim que levou à outorga deste poder.
Feitas as ressalvas iniciais quanto ao significado da competência, é chegado o momento de adentrar no mérito da questão. Os sujeitos a que compete o exercício da intervenção na propriedade privada estão transcritos claramente na Constituição Federal do Brasil. A Magna Carta, como fonte que é do instituto que dá nome a este subtítulo, distribui em seus artigos a competência entre as pessoas federativas, quais sejam: a União Federal, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. É mister aclarar que esta distribuição de competência não é feita aleatoriamente, mas sim, baseada em critérios hierárquicos no que tange à importância dos atos administrativos suscitados pela discussão que o uso irregular da propriedade dá ensejo.
Primeiramente, destacando a competência com relação à legislação sobre os condicionamentos ao uso da propriedade e as restrições, cumpre salientar que seu exercício é dividido entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, de acordo com a hierarquia estipulada pela Lei Fundamental.
A contrario sensu, sobre desapropriação, requisição e direito de propriedade, a competência para legislar condiz somente à União, nos moldes propostos pelo art. 22, incisos I, II e II, da Constituição Federal. Nesse sentido, o doutrinador Hely Lopes Meirelles ensina que:
Nem por isso fica excluída da competência do estado e do Município a regulamentação adjetiva do uso da propriedade e das atividades econômicas que se realizam em seus territórios, afetando o bem-estar da comunidade regional ou local. Essa regulamentação é tanto mais necessária quanto maior for a implicação do uso da propriedade e do exercício da atividade econômica com a higiene e a saúde públicas, com a segurança e a ordem públicas, e especialmente com o abastecimento da população local [13].
Não obstante a existência dessa competência dita legislativa recém exarada, não se pode olvidar a competência administrativa de que os entes da Federação também dispõem. A competência de caráter administrativo é consolidada por meio do exercício de atos administrativos. Partindo deste pressuposto, é possível afirmar que esta competência está subordinada à legislativa, ao passo que o Princípio da Legalidade obriga toda atividade administrativa a ser tomada com base na lei. Em outras palavras, a pessoa política que tiver competência para legislar sobre uma dada matéria, automaticamente terá também competência para exercer os atos administrativos precisos à execução da lei que publicou. Assim, não consubstancia heresia alguma dizer que a competência administrativa é dependente da legislativa, até porque, é a segunda que dá origem à primeira.
Ademais, segundo Carvalho Filho, esses atos administrativos estampam, como regra, o exercício do poder de polícia da Administração, ou seja, o Poder Público, seguindo os parâmetros legais, concretiza as restrições autorizadas na lei e fiscaliza o seu cumprimento [14]. Em síntese, o ente federativo a que compete legislar sobre tal matéria, em conseqüência desta incumbência, cumpre a ele o exercício de atos típicos de Polícia Administrativa para que seja observada a execução do que foi estabelecido em lei, nos limites de sua competência institucional e territorial.
2.5 - Fundamentação
2.5.1 Princípio da Supremacia do Interesse Público
O princípio da supremacia do interesse público sobre o interesse privado não se encontra expresso no ordenamento jurídico administrativo, porém há em inúmeros princípios manifestações concretas dele implícitas. Este princípio tem como cerne o poder-dever intrínseco ao Estado de impor a prevalência do interesse da coletividade, cominada com o automático sacrifício do interesse dos particulares, posto que em favor do Poder Público, posição esta juridicamente tangível ao predomínio do interesse dado à sua cura. Sempre que houver a necessidade de optar entre um interesse individual ou um interesse público, prevalecerá o interesse público, eis que este atua em prol de um interesse maior, ou seja, o da coletividade.
A afirmação clássica é a de que a supremacia do interesse público é quase um requisito do Direito Público. Giza-se que desta supremacia resultam algumas conseqüências, quais sejam: determinadas prerrogativas — tais como a presunção de veracidade e de validade dos seus atos, ou a auto-executoriedade dos mesmos — e restrições — como a obrigatoriedade das licitações, a exigência do concurso público para contratação de seus funcionários etc. — além da superioridade da administração com relação aos particulares. Destarte, o Poder Público, enquanto encontrar-se na execução da função administrativa, goza de superioridade em relação ao particular.
Depreende-se disso tudo que a supremacia do interesse coletivo sobre o individual constitui um dos fundamentos da intervenção do Estado na propriedade privada, eis que a Administração, no exercício desta prerrogativa que lhe é peculiar, tem a obrigação de fornecer ao cidadão condições de segurança e sobrevivência no seu cotidiano, mesmo que para isso, tenha de intervir no bem imóvel de terceiros para gerar o bem-estar social. Este indicativo encontra guarida nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, que assim doutrina: "a estabilidade da ordem social depende dessa posição privilegiada do Estado e dela depende a ordem e a tranqüilidade das pessoas [15]".
Em síntese, toda a intervenção estatal na propriedade age com arrimo no interesse público, até porque, se esse agir se der em detrimento de um interesse particular, estará o Poder Público praticando atos que fogem a seus fins, como ostentador da supremacia do interesse coletivo que é, logo, presumem-se nulos de pleno direito.
2.5.2 Princípio da Função Social da Propriedade
A maneira correta de se usufruir o direito de propriedade, regulamentada e imposta compulsoriamente pela lei, é o que a doutrina acostumou-se a invocar como função social da propriedade. A função social pode ser conceituada como a sujeição, a obediência do direito de propriedade, pela natureza que se lhe foi dada modernamente, a um interesse da coletividade. O possuidor de uma "riqueza" ganha a denominação de proprietário. Esta dita riqueza tem uma função para com a sociedade a ser honrada por seu respectivo proprietário que, enquanto cumpre essa missão delineada pela lei, tem seus atos de propriedade assegurados, sem correr o risco de possíveis represálias em razão do modo como a utiliza. Marcos Cláudio Acquaviva assim define o termo jurídico função social da propriedade:
Expressão que denomina o princípio pelo qual o interesse público deve ter preferência sobre a propriedade privada, embora sem eliminá-la. O princípio da função social da propriedade é conseqüência do intervencionismo do Estado na esfera individual, a fim de concretizar uma visão social de bem comum [16].
Para o jurista Celso Ribeiro Bastos:
A chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa, por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica, a recolocar a propriedade na sua trilha normal [17].
O referido princípio da função social da propriedade possui enquadramento constitucional de acordo com os arts. 5º, XXIII e 170, III, da Lei Maior do Brasil. Reza o art. 5º, XXIII, da Constituição Federal: "a propriedade atenderá a sua função social".
Para que a propriedade atenda sua função social deve o Estado regulá-la de maneira que produza melhores benefícios para todos e não apenas para seu proprietário [18]. O que se quer alcançar com essa medida é o bem-estar coletivo, e não apenas o individual de quem tem a propriedade do bem. Exige-se que a fruição da propriedade seja condicionada nesse sentido, com o objetivo de evitar o uso indevido do bem, seja por meio de negligência, fraude, ou qualquer ato imbuído de má-fé. O progresso da sociedade depende, inevitavelmente, da evolução do instituto da propriedade. Mesmo que a res não pertença a todos, ela deve gerar o bem do povo em geral. A Magna Carta Brasileira não nega o direito exclusivo do dono sobre sua propriedade, apenas regra sua atuação para que aja em prol do bem comum.
Nas palavras de Zanella Di Pietro, se a propriedade não está atendendo a sua função social, deve o Estado intervir para amoldá-la a essa qualificação. E essa função autoriza não só a determinação de obrigações de fazer, como de deixar de fazer, sempre para impedir o uso egoístico e anti-social da propriedade [19].
Embora a função social da propriedade ainda venha sendo negada por uma parte quase insignificante da doutrina, além de alguns determinados sistemas legislativos, atualmente ela não é mais uma ficção, mas sim uma realidade concreta, um principio tutelado e ad-rogado por doutrinadores de grande expressão no cenário jurídico mundial, que não cansam de exaltar a relevância deste instituto para os proveitos da sociedade.
2.6 - Formas de Intervenção na Propriedade
Os meios executórios que dão suporte à Administração Pública para intervir na propriedade de particulares, sem ter de passar por cima das normais legais previstas, são inúmeros, variando desde os mais flexíveis até os mais enérgicos. No entanto, fazendo o uso devido da classificação adotada por José dos Santos Carvalho Filho, tem-se a apresentação de duas modalidades principais de intervenção na propriedade privada, tendo em vista a natureza e a eficácia desta quanto à propriedade. São elas: a intervenção supressiva e a intervenção restritiva.
A intervenção supressiva é o ato administrativo pelo qual a Administração Pública determina a transmissão da propriedade de terceiro para si, em razão de interesse público detectado naquele bem imóvel. Leva o nome de supressiva porque o Estado suprime a res do dominium do proprietário, apoderando-se coercitivamente, "doa a quem doer". Mais uma vez o interesse da coletividade sobrepõe-se ante o interesse individual. No que diz respeito a seus modais, esta intervenção possui apenas um: a desapropriação.
Diversamente da supressiva, a intervenção restritiva não tem apenas uma modalidade, mas cinco bem distintas: a servidão administrativa, a requisição, a ocupação temporária, as limitações administrativas e o tombamento. Este tipo de intervenção se caracteriza pela imposição de condicionamentos e limitações ao uso da propriedade, por parte do Poder Público, sem subtrair o bem das mãos do seu detentor, mas restringindo o seu uso – por isso da sua nomenclatura. Trata-se de uma intervenção que, visivelmente, não é tão drástica quanto à supressiva. É oportuno clarificar, ainda, que com a perfectibilização da intervenção restritiva, o dono da propriedade não disponibilizará do direito, que antes tinha, de praticar atos deliberadamente, visando somente os seus casos pessoais. A partir da interferência estatal, o proprietário terá de submeter-se ao cumprimento de todas as indicações advindas da Administração, caso queira preservar a sua res.
A seguir, serão explanadas as várias formas de se intervir na propriedade de particulares.