13º Salário: Direito do Trabalhador e Obrigação das Empresas
Raquel Mina
Professor/Doutor: Gleibe Pretti
Resumo: No presente artigo será abordado o direito ao 13º salário, conhecido também como gratificação natalina, benefício estabelecido pela CLT, regido pelas Leis nº 4.090/1962 e nº 4.749/1965 e regulamentado pelo Decreto n° 57.155/65, além do inciso VIII do artigo 7° da Constituição Federal de 1988. A obrigação das empresas e o direito do trabalhador em casos de atrasos nos pagamentos, incluindo o direito ao 13º salário no tempo atual em que o mundo está passando devido à pandemia ocasionada pelo novo coronavírus (Covid-19). Em se tratando do 13º salário ser um direito, ainda assim existe a dúvida quanto a se tratar de cláusula pétrea. Pensando em ter acesso à informação dos nossos DIREITOS, segundo José Afonso da Silva, em que se compreende a liberdade de informar e a liberdade de ser informado, sendo que a primeira coincide com a liberdade de manifestação do pensamento pela palavra, por escrito, ou por qualquer outro meio de difusão e a segunda indica o interesse sempre crescente da coletividade para que, tanto os indivíduos como a comunidade, estejam informados para o exercício consciente das liberdades públicas.
Palavras-chaves: Direito ao 13º salário; gratificação natalina; direito do trabalhador; obrigação das empresas; benefício; CLT; pandemia coronavírus (Covid-19).
Abstract: This article will address the right to the 13th salary, also known as Christmas bonus, a benefit established by the CLT, governed by Laws No. 4,090/1962 and No. 4,749/1965 and regulated by Decree No. 57.155/65, in addition to item VIII of article 7 of the Federal Constitution of 1988. The obligation of companies and the right of the worker in cases of delay in payments, including the right to a 13th salary in the current time the world is going through due to the pandemic caused by the new coronavirus (Covid-19 ). As the 13th salary is a right, there is still doubt as to whether it is a stone clause. Thinking about having access to information about our RIGHTS, according to José Afonso da Silva, which includes the freedom to inform and the freedom to be informed, the first of which coincides with the freedom of expression of thought by word, in writing, or by any other means of dissemination and the second indicates the ever-increasing interest of the community so that both individuals and the community are informed for the conscious exercise of public liberties.
Keywords: Right to 13th salary; Christmas bonus; worker's right; obligation of companies; benefit; CLT; coronavirus pandemic (Covid-19).
Introdução
Com a chegada do fim do ano, também se aproxima o esperado 13º salário, também conhecido como gratificação natalina. Foi Instituído em 1962, direito de empregados com carteira assinada, aposentados, pensionistas e servidores. Conhecido também como gratificação natalina e deve ser pago pelo empregador em duas parcelas, sendo a primeira até 30 de novembro e a segunda até 20 de dezembro.
Em termos dos direitos trabalhistas, o 13º salário é um direito dos trabalhadores e tem por obrigação das empresas depositarem os devidos pagamentos e que caso não ocorra os empregados poderão recorrer a ações legais.
13º Salário
O direito do trabalhador ao 13º salário está previsto na Lei 4.090/62.
Art. 1º – No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.
O décimo terceiro salário deve ser pago pelo empregador em duas parcelas, a primeira parcela até 30 de novembro e a segunda parcela até 20 de dezembro, sendo está parcela o valor da remuneração do mês de dezembro, acrescida da média dos adicionais recebidos durante o ano, como horas extras, comissões e adicional noturno, descontando o valor que foi antecipado na primeira parcela e se a data limite para o pagamento da gratificação cair em um domingo ou no feriado, a empresa deverá antecipá-lo e caso não faça isso, estará sujeita a multas.
Portanto, os trabalhadores devem receber no mês de dezembro uma gratificação salarial com o valor de um mês de trabalho na empresa, correspondendo ao ano trabalhado. Além disso, a lei também estabelece que para fins de contabilização dos avos, os meses em que o funcionário trabalhou 15 dias ou mais, será considerado como um mês integral, precisando trabalhar no mínimo 15 dias dentro do mês para obter o direito ao avo do décimo terceiro salário.
Possui o direito ao recebimento do 13º salário todo trabalhador com carteira assinada em regime da CLT, seja ele doméstico, urbano, rural, avulso ou intermitente, aposentados e pensionistas do INSS e o jovem aprendiz que possui um contrato de trabalho especial, mas previsto pela CLT (duração máxima de 2 anos, anotação em CTPS, direitos trabalhistas, etc.).
A lei 11.788/08 diz que o estagiário não cria vínculo empregatício de qualquer natureza, então ele não possui direito ao recebimento do décimo terceiro salário. No entanto, é comum que algumas empresas queiram bonificar o estudante e assim oferecem a gratificação, mesmo não sendo uma obrigatoriedade.
Com a Reforma Trabalhista de 2017 não houve alterações referentes ao décimo terceiro salário, apesar do artigo 611-A da CLT (que foi introduzido pela Reforma) considerar convenções e acordos coletivos de trabalho que podem ter prevalência sobre a lei, o artigo 611-B inclui os direitos, como o 13º salário, que não podem ser reduzidos ou suprimidos por meio de negociação.
A Legislação regida pelas Leis nº 4.090/1962 e nº 4.749/1965, regulamentadas pelo Decreto n° 57.155/65, além do inciso VIII do artigo 7° da Constituição Federal de 1988
Conforme prevê a legislação regida pelas Leis nº 4.090/1962 e nº 4.749/1965, em que diz:
Art. 1º - A gratificação salarial instituída pela Lei número 4.090, de 13 de julho de 1962, será paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano, compensada a importância que, a título de adiantamento, o empregado houver recebido na forma do artigo seguinte.
Lei nº 4.749/1965 dispõe sobre o pagamento da gratificação prevista na Lei n º 4.090/1962.
Decreto n° 57.155/65 expede nova regulamentação da Lei nº 4.090/1962, que institui a gratificação de Natal para os trabalhadores, com as alterações introduzidas pela Lei nº 4.749/1965.
Inciso VIII do artigo 7° da Constituição Federal de 1988 prevê o 13º salário entre os direitos sociais dos trabalhadores.
13º Salário é Cláusula Pétrea?
Cláusula pétrea é uma disposição constitucional, prevista no artigo 60 da Constituição Federal, em que alguns direitos não podem ser discutidos e nem pode haver uma Proposta de Emenda Constitucional que tente abolir esses direitos. Portanto, o 13º salário é considerado direito e garantia individual e não pode ser extinto ou alterado por emenda constitucional. Sendo assim, cláusulas pétreas só podem ser ampliadas, nunca reduzidas. Então, o 13º salário estaria garantido para sempre.
De acordo com o artigo 60 da Constituição, há quatro cláusulas pétreas: a forma federativa do Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais. O 13º salário aparece no artigo 7º da legislação e se encaixa em garantia individual. O artigo 7º é um direito e seria considerada uma cláusula pétrea, podendo acrescentar, mas não diminuir esses direitos.
Porém, há controvérsias, pelo entendimento de alguns de que é possível alterar os direitos garantidos aos trabalhadores na Constituição por não se tratarem de direitos individuais. Porque o artigo 5º está inserido no capítulo dos direitos e deveres individuais e coletivos e o artigo 7º, que trata dos direitos dos trabalhadores, está no capítulo seguinte, dos direitos sociais. Logo, segundo essa corrente, caberia emenda à Constituição para suprimir ou reduzir o direito ao 13º.
Ainda assim para muitos estudiosos do Direito, a questão precisa ser melhor debatida, pois o STF ainda não definiu, de forma definitiva, se o conteúdo do artigo 7º da Constituição da República se insere entre as cláusulas pétreas.
Artigo 2º da Lei 4090/62: Em relação às faltas e afastamentos
Em relação às faltas e afastamentos, previsto na Lei 4090/62 art. 2º, em que diz:
Art. 2º - As faltas legais e justificadas ao serviço não serão deduzidas para os fins previstos no § 1º do art. 1º desta Lei.
Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.
§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.
Considerando, então em relação às faltas e afastamentos permitidas por lei e justificadas dessa forma não serão descontadas para fins de contabilização dos avos do 13º salário. Temos como exemplos:
*Licença casamento;
*Licença-maternidade;
*Licença-paternidade;
*Licença óbito;
*Doação de sangue.
O 13º salário em tempos de Pandemia
Segundo Azevedo (2020), a necessidade de proteção ao trabalho, com o exercício de sobrevivência, de natureza alimentar se impõe e são editadas Medidas Provisórias para reger a turbulência. São respostas reativas à pandemia decorrente do coronavírus. Elas objetivam a manutenção dos empregos e renda na emergência de saúde pública. São medidas para atravessar o que estamos passando, acreditando que logo passará.
Portanto, neste período de desenvolvimento e estratégias de enfrentamento da emergência de saúde pública, o Direito do Trabalho tem sido uma das áreas mais dramaticamente afetadas em dezenas de países.
Destaca Peres (2020), o estado de calamidade pública pede interpretação especial do capítulo dos direitos sociais. Deve-se promover harmônica articulação com outros princípios e normas constitucionais, principalmente aqueles voltados aos direitos e deveres individuais e coletivos que, como se sabe, são cláusulas pétreas da Constituição (artigo 60, § 4º, IV).
Para orientar as empresas que precisaram reduzir ou até mesmo suspender o salário dos funcionários o Ministério da Economia divulgou a Nota Técnica nº 51520/2020/ME para explicar como as empresas devem proceder no pagamento do décimo terceiro.
Então, com a atual situação criada pela pandemia com o coronavírus, implementações como a medida provisória 936, os acordos de suspensão do contrato de trabalho e redução salarial e o Benefício Emergencial de Preservação de Emprego e Renda (BEm), empregados deverão receber os valores proporcionais ao tempo de trabalho. Com a medida provisória que permitiu suspensão de contratos de trabalho e redução de jornada quem aderiu ao programa poderá ver reflexos no valor de seu décimo terceiro, porque em casos de suspensão, esse período não é considerado no cálculo. Assim, o valor poderá ser cortado em até 66% em alguns casos, pois o calculo é baseado nos meses em que o trabalhador prestou serviços ao empregador por mais de 15 dias, então os meses de suspensão não entram nas contas e reduzem proporcionalmente o valor que o trabalhador deverá receber, porém o 13º salário não poderá deixar de ser pago.
Ações legais em casos de atrasos ou se não receber o 13º salário
As empresas não podem alegar dificuldades financeiras, pois é um direito dos trabalhadores e obrigação das empresas.
Então, caso o pagamento não seja efetuado ou houver atrasos, poderá o trabalhador tomar as medidas legais, onde a empresa será penalizada com multa administrativa por empregado contratado e o não pagamento é considerado infração segundo a Lei 4.090/62. O trabalhador deverá denunciar a empresa ao Ministério do Trabalho para que seja feita a fiscalização. Dentro das ações legais, se caso a empresa insistir em não realizar o pagamento, o trabalhador poderá entrar com uma ação individual ou coletiva na Justiça do Trabalho para cobrar a dívida.
Jurisprudência:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SALÁRIOS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO EM ATRASO. FGTS. RECOLHIMENTOS IRREGULARES E EM ATRASO. CONDUTA GENERALIZADA A TODOS OS EMPREGADOS. dano moral COLETIVO. NATUREZA E DESTINAÇÃO DOS RECURSOS. DANOS SOCIAIS. DEVER DE REPARAÇÃO. A mora contumaz no pagamento de salários e outras parcelas vinculadas ao contrato de trabalho como o FGTS, ao longo de mais de três anos e não apenas meses, inclusive com parcelamento de pagamentos, consoante reconhecido pela própria empresa, traduz-se em ato ilícito que subtrai dos trabalhadores a fonte básica de sustento para sua sobrevivência e de sua família. Se o ato ilícito causador de dano atinge uma gama significativa de empregados da ré, é alçado à condição de dano coletivo. E se há dano, há dever de reparação, justificando-se a indenização por dano moral coletivo.
TRT-10 - 00001866820145100021 DF (TRT-10)
Conclusão
Considerando o 13º salário, sendo uma gratificação natalina e que a renda familiar brasileira em sua maioria ainda é muito baixa, esse benefício estabelecido pela CLT ajuda no orçamento da população. Mas, como vemos, ainda que seja um direito, algumas empresas não agem de acordo com o prazo previsto na legislação, pagando a gratificação atrasada ou até mesmo não efetuando o pagamento. Portanto, é um direito do trabalhador e tem por obrigação as empresas depositarem os devidos pagamentos e que caso não ocorra os empregados poderão recorrer a ações legais, mesmo com o que estamos passando com a pandemia decorrente do coronavírus esse direito ao 13º salário não se perde e mediante o Direito do Trabalho estar sendo uma das áreas mais afetadas neste momento temos nossos direitos garantidos.
Discussões sobre o 13º salário ser cláusula pétrea na tentativa de retirar um direito do trabalhador é considerado inconstitucional. Pois é um direito ou garantia individual e nem mesmo o Congresso poderá tirar. Feitas pelo poder constituinte originário, em que a assembleia nacional foi eleita em 1988 especialmente para fazer a Constituição. Considerando que um direito poderá ser alterado por meio de PEC, mas cláusula pétrea não e nem pode haver uma Proposta de Emenda Constitucional que tente abolir esses direitos.
Referências:
BELMONTE, Alexandre Agra; et al. O Direito do Trabalho na crise da COVID-19. Salvador: Editora JusPodivm, 2020.
BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. 13º salário: tudo que você precisa saber. Disponível em: <https://www.tst.jus.br/13-salario>. Acesso em: 10 de outubro de 2021.
FORTUNA, Deborah. Bolsonaro está certo quando diz que 13° salário não pode ser extinto?. Correio Braziliense, 2018. Disponível em: < https://www.correiobraziliense.com.br/app/noticia/politica/2018/09/27/interna_politica,708685/bolsonaro-esta-certo-quando-diz-que-13-salario-e-clausula-petrea.shtml>. Acesso em: 11 de outubro de 2021.
FURTADO, Marcelo. Décimo terceiro salário: como deve ser pago? Guia Completo. Convenia, 2020. Disponível em: <https://blog.convenia.com.br/decimo-terceiro-salario-como-deve-ser-pago-guia-completo/>. Acesso em: 10 de outubro de 2021.
13º SALÁRIO: o que fazer se o valor do abono não for pago ou atrasar? Jornal DCI, 2020. Disponível em: <https://www.dci.com.br/economia/clt/13o-salario-abono-nao-pago/42853/>. Acesso em: 10 de outubro de 2021.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 6. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 1990.
TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO (10º Região). Processo - TRT-10-00001866820145100021 DF. Relator: Dorival Borges. DJ: 25/11/2015, Brasília/DF. JusBrasil, 2015. Disponível em: < https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/busca?q=D%C3%89CIMO+TERCEIRO+SAL%C3%81RIO+EM+ATRASO>. Acesso em: 11 de outubro de 2021.