RESUMO
O Direito, como todas as demais áreas, vem passando por uma grande evolução devido ao avanço tecnológico, que cada dia está mais presente em todas as civilizações. Todo esse avanço trouxe mais facilidade e acessibilidade para as pessoas, fazendo assim com que as pessoas não somente utilizam dessas ferramentas de forma benéfica mais também de forma criminosa. O presente trabalho tem por objetivo analisar e discutir elementos basilares que versam sobre os crimes que são praticados virtualmente, denominados cibercrimes. Dentro desse contexto, serão abordados temas relacionados à sua legislação no âmbito do Código Penal Brasileiro, a fim de responder à problemática sobre a constatação e aplicabilidade para estas praticas delitivas e averiguar se as atuais medidas tomadas, se melhor ou devidamente aplicadas está de acordo com o ordenamento Jurídico brasileiro, e se chegando à conclusão sobre sua respectiva eficiência.
Palavras-chave: Crimes Virtuais. Cibercrimes. Tecnologia. Direito Penal. Legislação.
ABSTRACT
Law, like all other areas, is undergoing a great evolution due to technological advances, which are increasingly present in all civilizations. All this advancement has brought more ease and accessibility for people, making people not to use these tools in a beneficial way and also in a criminal way. The present work aims to analyze and discuss basic elements that deal with virtually practiced crimes, called cyber crimes. Within this context, topics related to its legislation within the scope of the Brazilian Penal Code will be addressed, in order to respond to a problem of finding and applying these criminal and average practices, according to the measures evaluated, the best or those applied in the order Brazilian legal system, and a conclusion is reached on its economic efficiency.
Key words: Virtual Crimes. Cybercrimes. Technology. Criminal Law. Legislation.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO....................................................................................................................... 9
1. A INTERNET E O DIREITO............................................................................................ 11
1.1 ANALISE CONCEITUAL DA INTERNET.................................................................... 11
1.2 EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INTERNET.................................................................. 13
1.3 A RELAÇÃO DO DIREITO E INFORMATICA........................................................... 17
2. CIBERCRIMES................................................................................................................. 19
2.1 ANÁLISES CONCEITUAIS DOS CIBERCRIMES.................................................... 19
2.2 A EVOLUÇÃO DOS CIBERCRIMES.......................................................................... 22
2.3 CIBERCRIMES: SUJEITOS, COMPETENCIA E JURISDIÇÃO............................. 24
3. O CIBERCRIME NO ORDENAMENTO BRASILEIRO.............................................. 28
3.1 A COOPERAÇÃO JURIDICA INTERNACIONAL E O BRASIL.............................. 28
3.2 ANALISE JURIDICA DO CIBERCRIME NO BRASIL............................................... 30
3.2.1 Lei 12.737/2002........................................................................................................... 32
3.3 OS DESAFIOS NA REPRESSÃO DO CIBERCRIME NO BRASIL........................ 38
CONCLUSÃO........................................................................................................................ 41
REFERÊNCIAS..................................................................................................................... 42
INTRODUÇÃO
O avanço tecnológico tem proporcionado inúmeras vantagens à sociedade e a Internet está cada vez mais presente na nossa vida cotidiana a ponto de ser indispensável no mundo atual. No entanto, a facilidade e a agilidade com que as informações são compartilhadas por meio da internet, ocasionou uma série de situações de riscos e perigos, uma vez que há uma grande dificuldade no controle das atividades dos usuários, permitindo o anonimato.
Aproveitando-se dessa situação existem sujeitos que utilizam dessa ferramenta tecnológica para o cometimento de práticas ilícitas, das quais essas condutas são denominadas crimes cibernéticos ou cibercrimes.
Para tanto, faz-se necessário entender o âmbito em que se insere essa nova modalidade de prática delitiva, ou seja, o ambiente virtual. Ainda, faz-se relevante conhecer a evolução histórica da internet, conceitos acerca dos crimes virtuais e as regras pertinentes no atual ordenamento jurídico para estes tipos de delito.
O presente trabalho tem como foco principal uma análise jurídica que versa a respeito dos cibercrimes e os desafios que a legislação brasileira encontra para punir este tipo de conduta.
Destaca-se também, que por conta da lacuna legislativa no que concerne matéria de competência para o processo e julgamento dos crimes cibernéticos, a dificuldade na identificação do agente visto a possibilidade do anonimato, e como se dá a instrução probatória e julgamentos nesses casos, é de suma importância a realização de um estudo aprofundado acerca do assunto sob a ótica da doutrina Penal.
Nessa sistemática, o presente trabalho tem como tema: Cibercrimes: os desafios na atual legislação brasileira, a fim de investigar atual realidade acerca ao combate e prevenção aos crimes cometidos por meio da internet, e em quais condições a legislação brasileira se encontra preparada para lidar com esse tipo de prática delituosa.
A presente investigação, portanto, parte da seguinte problemática de pesquisa: O atual ordenamento jurídico brasileiro está preparado para garantir segurança jurídica para a sociedade mediante os crimes no âmbito virtual?
Aventa-se a hipótese de estudar e analisar sobre cibercrimes, sua evolução e a conjuntura jurídica, diante desses estudos, capaz de transpor de forma célere os desafios que hoje o ordenamento jurídico brasileiro enfrenta ao reprimir os delitos virtuais.
Defende-se, também, a hipótese que a Lei 12.737/12, conhecida como Lei Carolina Dieckmann, uma forma de tentativa do Estado de coibir essas novas condutas praticadas no âmbito virtual, fez-se necessário à criação de tipos penais que ainda não eram previstos na legislação. Apesar dos referidos direitos estarem garantidos pela legislação vigente, ainda existe lacunas legislativas que podem dificultar e até mesmo impossibilitar a aplicabilidade para o fim almejado, vindo a criar uma insegurança jurídica.
Como objetivo geral, pretende-se descrever sobre os delitos consumados no meio virtual e as medidas tomadas pela legislação brasileira. No intuito de averiguar como na atualidade é lidado com este problema, suas implicâncias, fatos e problemáticas, assim convergindo sobre suas aplicabilidades e confrontando-as com o ordenamento Jurídico brasileiro, e se chegando à conclusão sobre sua respectiva eficiência.
Como o pesquisador exerce a profissão de Assistente de TI, atuando na área de Segurança de Tecnologia da Informação em uma empresa de médio porte, possui especial interesse pela pesquisa proposta, realizando-a como meio necessária para alcançar novos degraus em sua carreira profissional.
Como metodologia adotou-se a pesquisa bibliográfica. Será realizada a leitura crítica, a redação de resumos e paráfrases e a elaboração de fichamentos das obras pertinentes ao enfrentamento do tema e à comprovação das hipóteses. Além da leitura de livros pertinentes ao objeto de pesquisa e também serão consultados documentos disponíveis online, devidamente referenciados na Bibliografia.
A pesquisa se embasará na Constituição Federativa do Brasil (1988); Código Penal (2019); Lei 12.965/2014 - Marco Civil da Internet (2014), Lei 12.737/12 - Lei Carolina Dieckmann (2012), Convenção de Budapeste (2001), Barreto (2020), Kufa (2020), Silva (2020), Wendt (2019), Silva (2018).
1. A INTERNET E O DIREITO
O presente capítulo tem por objetivo o estudo da evolução da internet de forma ampla para melhor compreensão dos impactos de sua chegada à sociedade. Com intuito de demonstrar as profundas transformações devido ao avanço tecnológico, onde o Direito por ser uma ciência social tem o dever de acompanhar a evolução do ser humano e da sociedade na qual ele vive, para que assim, adequando-se a essas evoluções, esteja preparado para atender as necessidades de normas que regulamentam as novas condutas, a fim de promover maior efetividade no seu ordenamento jurídico.
O capítulo está estruturado em três partes. Primeiramente, aborda-se sobre analise conceitual da internet, posteriormente sobre os aspectos históricos da internet, seu surgimento, desde suas primeiras conexões e ameaças digitais até a seu ingresso no Brasil, por ultimo acerca da relação do direito e da informática.
Para o cumprimento de tais propósitos, a pesquisa será baseada nos ensinamentos doutrinários de: Wendt (2019), Barreto, Silva e Kufa (2020), Federal Networking Council (1995), Rosa (2002), Corrêa (2000), Lisboa (2005), Crespo (2011), Inellas (2009), Barwinski (2009), Costa (2003), Corrêa (2002), Arruda (2011), Wendt (2012), Castro (2005), Muller (2008), Bocchini (2016), Vianna (2013) Machado (2013), Kaminisk (2002), Peck (2002), Paiva (2001).
- ANALISE CONCEITUAL DA INTERNET
A internet está cada vez mais presente em nosso cotidiano, sua facilidade e agilidade tem proporcionado grandes revoluções, uma vez que a pessoa não precisa se deslocar para tal efeito, a partir desta ferramenta o individuo consegue se comunicar com outro, ou até mesmo resolver suas atividades básicas como: pagar uma conta, realizar compras online, estudar, reservar hotéis, e outras.
Nenhuma outra tecnologia, ideologia ou ferramenta causou tamanha revolução cultural, econômica e social como a internet. (BARRETO; SILVA; KUFA, 2020, p.27).
Em concordância com os autores acima citados, a internet tem causado grandes transformações na civilização, sejam em seu aspecto cultural, econômico e social, que por sua vez, o homem tem que se adaptarem a essas novas evoluções que antes eram desconhecidas, para que assim consigam acompanhar esse sistema global que vem se expandindo.
De acordo com Federal Networking Council (1995), definiu o termo de internet como sistema de informação global:
Internet se refere ao sistema de informação global que -- (i) é logicamente ligado por um endereço único global baseado no Internet Protocol (IP) ou suas subsequentes extensões; (ii) é capaz de suportar comunicações usando o Transmission Control Protocol/Internet Protocol (TCP/IP) ou suas subsequentes extensões e/ou outros protocolos compatíveis ao IP; e (iii) provê, usa ou torna acessível, tanto publicamente como privadamente, serviços de mais alto nível produzidos na infraestrutura descrita. (FEDERAL NETWORKING COUNCIL,1995).
Com isso, pode-se dizer que a internet, é um sistema global de rede de computadores, do qual recebe um endereço Internet Protocol (IP), responsável pela comunicação e utiliza o Transmission Control Protocol (TCP) para realizar a transmissão de informações, de um endereço Internet Protocol (IP) para o outro.
Nesse sentido, conceitua Rosa (2002) sobre a internet:
A internet é um conjunto de redes de computadores interligados pelo mundo inteiro, que têm em comum um conjunto de protocolos e serviços, possuindo a peculiaridade de funcionar pelo sistema de troca de pacotes, ou seja, as mensagens dividem-se em pacotes e cada pacote pode seguir uma rota distinta para chegar ao mesmo ponto. A internet funciona graças aos protocolos ou sistemas de intercomunicação de programas, cujos protocolos mais importantes são o TCP (protocolo de controle de transferência) e o IP (protocolo internet), permitindo, assim, a utilização da internet por computadores funcionando com qualquer sistema operacional. (ROSA, 2002).
Conforme conceituado pelo autor Rosa, a internet basicamente funciona devido ao conjunto de protocolos e serviços que estão interligados em uma rede de computadores.
Segundo Corrêa (2000, p. 8), entende-se como internet:
Um sistema global de rede de computadores que possibilita a comunicação e a transferência de arquivos de uma máquina à outra qualquer, conectada na rede, possibilitando, assim, um intercâmbio de informações sem precedentes na história, de maneira rápida, eficiente e sem a limitação de fronteiras, culminando na criação de novos mecanismos de relacionamentos. (CORREA, 2000, p. 8).
Contudo, a internet proporciona a comunicação de forma ágil e sem limites, podendo o usuário utilizar deste mecanismo para obter novos recursos, ou até mesmo de forma ilícita. Como pode ser observado nas palavras do autor Lisboa (2005, p. 519):
Entretanto, a internet pode ser utilizada de forma indevida por algumas pessoas, impondo-se reconhecer que, nesse caso, ela proporciona “enormes riscos em matéria de concentração e controle social”. Daí porque não é suficiente a auto regulação do setor. Os direitos socialmente relevantes dever ser protegidos pelo Estado, que possui o papel de agente assegurador das liberdades públicas e do mercado de consumo.
Não se pode negar que as novas tecnologias constituem-se um grande beneficio a humanidade, porém os meios mais avançados de comunicação representam uma série de ameaça e alguns direitos personalíssimos, dentre eles a intimidade e privacidade. (LISBOA, 2005, p. 519).
Ressaltando para finalizar, novamente, a internet têm possibilitado muitos benefícios à sociedade, porém com sua evolução, surgem novas ameaças, uma vez que se utilizam desse meio para obter seu objetivo que, antes eram somente praticados na forma tradicional e não virtual.
- EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INTERNET
A internet surgiu nos Estados Unidos nos anos de 1960, inicialmente com fins exclusivamente militares, que servia de base de apoio para as comunicações.
De acordo com Crespo (2011, p.30), “a internet teria surgido exatamente no ano de 1966, quando algumas universidades se uniram para desenvolver o projeto da Arpanet”.
Foi nessa ideia que surgiu os primeiros conceitos da internet, desenvolvida uma rede de comunicação interligada que, caso um serviço tornasse inoperante os demais permanecessem em funcionamento, não os afetando.
O professor Inellas (2009, p.1) ensina que:
O Departamento de Defesa dos Estados Unidos elaborou um Sistema de Telecomunicações, desenvolvido pela Agência de Projetos e Pesquisas Avançadas, a ARPA, criando assim uma rede denominada Arpanet, que operaria através de inúmeras e pequenas redes locais, denominadas LAN (Local Area Network), que significa rede local responsável em ligar computadores num mesmo edifício, sendo instaladas em locais estratégicos por todo o País, os quais foram interligadas por meios de redes de telecomunicação geográficas, denominadas WAN (Wide Area Network), que significa rede de longo alcance, responsáveis pela conexão de computadores por todo o mundo, e assim, caso houvesse um ataque nuclear contra os Estados Unidos da América, as comunicações militares e governamentais não seriam interrompidas, podendo permanecer interligadas de forma contínua. (INELLAS, 2009, p.1).
Nesse sentido, é importante destacar que a Arpanet surgiu com intuito de resguardar as informações em caso de ocorrer uma falha devido ao ataque nuclear.
Sendo assim, complementam os autores Barreto, Silva e Kufa (2020, p.27):
Oriunda da Advanced Research Projects Agency Network (Arpanet), surgiu durante a Guerra Fria, em 1969, como forma de descentralizar as informações sensíveis, de modo a preservá-las em caso de ataque nuclear pela extinta União Soviética. (BARRETO; SILVA; KUFA, 2020, p. 27).
A partir disso, a internet sofreu grandes transformações, sendo acessível a várias pessoas, lugares, de fato, se popularizando na sociedade.
Assim, a internet foi ganhando espaço, passando a ser utilizada para troca de mensagens entre universidades e, em seguida, originou em diversas redes e serviços, que hoje conhecemos e está presente no nosso dia a dia. (BARRETO; SILVA; KUFA 2020, p.29).
Desta forma, a internet foi se evoluindo, e novas criações e adaptações foram aparecendo, a fim de tornar a internet em uma rede pública e conhecida.
Podemos enfatizar um grande avanço na utilização da internet segundo Barwinski (2009) foi à criação da WWW (World Wide Web), pelo engenheiro Tim Berners – protocolo HTTP (HyperText Trnsfer Protocol), diversificando, assim, a Internet em um grande sistema mundial público de rede de computadores.
Após, esse grande passo o Arpanet passou a ser cada vez menos utilizado, e o foco era outro World Wide Web.
Na década de 90, o termo Arpanet deixou formalmente de existir e, a partir dessa época, seu uso passou a ser disseminado e, com o surgimento do WWW, ficando ao alcance de toda a população. Surgindo os primeiros browsers, Mosaic, Netscape e a Internet Explorer. (COSTA, 2003).
Baseado na afirmação do autor acima citado foi em consequência deste impulso que a internet se popularizou ficando acessível a todos.
Segundo Corrêa (2002, p.8), a internet é um sistema mundial de rede de computadores que permite a comunicação e a troca de informações, de forma rápida e confiável, e onde não há limites, gerando novos meios de relacionamento.
Diante disso, essa ferramenta tem se tornado uma modalidade muito utilizada pelas pessoas, e com isso, vem sofrendo diversas mudanças sendo necessário estar em constante evolução para com a sociedade.
Como bem salienta Costa (2003) sobre a internet, atualmente são milhões de usuários por todo o mundo. A celeridade com que cresce ainda é impressionante. O que é novidade hoje, amanhã já será obsoleto, costumes estão passando por grandes transformações e toda a sociedade está sofrendo um impacto profundo, que desenvolve mudanças de hábitos e comportamentos.
Logo, a internet conquistou mundialmente os usuários, chegando ao Brasil em meados da década de 80.
Arruda (2011 apud WENDT, 2019, p.14) compartilha deste ponto de vista ao afirmar que: “a chegada da Internet no Brasil se deu, inicialmente, em 1981 através da Bitnet, uma rede de universidade que ligava a Universidade da Cidade de Nova Iorque à Universidade de Yale, em Connecticut”.
A internet passou a ser acessível no Brasil após a criação do Comitê de Gestor de Internet, cujo objetivo era do efetivo uso da internet.
Wendt (2012 apud WENDT, 2019, p.14) dispõe que, “em 1995, a internet foi disponibilizada para ser utilizada comercialmente no Brasil”. Ainda nesse mesmo ano, foi criado o Comitê Gestor da Internet no Brasil, visando traçar os rumos da implantação, administração e uso da Internet no país. (MULLER, 2008).
Então, pode-se se dizer, conforme expostos pelos autores acima citados, a Internet no Brasil chegou ao ano de 1981, mas só foi oficializada no ano de 1995, com a criação do Comitê, a partir disso, começou a ganhar força e crescimento.
De acordo com Bocchini (2016), a internet passou a liderar no Brasil, e em 2016, consolidava-se, assim, o uso da Internet no país em 58% da população brasileira, o que representa 102 (cento e dois) milhões de pessoas conectadas à rede mundial de computadores.
Assim, o avanço tecnológico possibilitou a expansão da internet de tal forma, que novas ameaças começaram a surgir nesse âmbito.
Afirmam Vianna e Machado (2013, p.6), que o desenvolvimento tecnológico, proporcionou ao homem avanços positivos, mas também propiciou a utilização dos mesmos para o cometimento de delitos penais.
Desta forma, usuários começaram a utilizar a internet de forma maliciosa, surgindo então, as ameaças virtuais, ou seja, os denominado de vírus.
Em 1986, dois irmãos paquistaneses criaram um vírus chamado Brain. Nesse mesmo ano, surgiram os primeiros Cavalos de Troia, a exemplo o PC Write, que se apresentava como editor, mas que ao ser executado corrompia os arquivos do disco rígido do computador. (WENDT, 2012, p.11).
Entretanto, a ação do ser humano pode ser praticada em diversos meios, e com o surgimento de novas práticas ilícitas é necessário que, em um mundo cada vez mais informatizado, o Direito Penal tem o dever de acompanhar essas evoluções, para que assim, consiga garantir uma maior segurança na questão de aplicação de punição adequada, e, por conseguinte, atingir o ideal da justiça.
Conceitua Castro (2003) os crimes virtuais ou crimes de informática, como:
Aquele praticado contra o sistema de informática ou através deste, compreendendo os crimes praticados contra o computador e seus acessórios e os perpetrados através do computador. Inclui-se neste conceito os delitos praticados através da internet, pois pressuposto para acessar a rede é a utilização de um computador. Ainda, quando o crime é praticado através da internet, seja por computador ou por outro dispositivo conectado à rede de comunicação, intitula-se também de crime cibernético. (CASTRO, 2003).
De acordo com a autora, referente aos crimes de informática, são aqueles que utilizam das ferramentas disponíveis “internet” para cometer delitos, infringindo e ultrapassando os limites de privacidade e segurança da vítima. Para tanto, faz-se necessário entender a relação do direito com a informática para uma melhor compreensão desses crimes.
- RELAÇÃO DO DIREITO E INFORMÁTICA
O mundo está em constante transformação e as pessoas cada vez mais conectadas à Internet, buscando de forma online resolver suas necessidades. Com isso, é fundamental que o Direito veja a tecnologia informática com olhos mais precisos, de forma a identificar a sua atuação para uso do crime, ou de ser esta mesmo afetada.
Na medida em que as evoluções do mundo social, político e econômico tenham influencia nos aspectos jurídicos, o Direito deve acompanhar esses avanços da tecnologia.
Aponta Castro (2003, p.5) que o avanço da tecnologia na área da informática, causa uma imensa revolução nos relacionamentos sociais. As facilidades que a internet proporciona as pessoas modificaram a vida moderna, e isso é o que se chama de era da informação.
E como consequência a era da informação, por ser uma era de grandes transformações, fez com que gerasse algumas dúvidas referentes ao modo que essas informações seriam processadas e armazenadas.
Segundo Kaminisk (2002), este é um ramo denominado de Informática Jurídica, como conceitua:
A Informática Jurídica é o processamento e armazenamento eletrônico das informações jurídicas, com caráter complementar ao trabalho do operador do Direito; é o estudo da aplicação da Informática como instrumento, e o consequente impacto na produtividade dos profissionais da área. E também a utilização do computador como ferramenta na Internet. (KAMINISK, 2002).
Assim, como existe o Direito para regulamentarem diversas áreas, também se fez necessário no âmbito digital, do qual recebem diferentes denominações, podendo ser Direito Digital, Informático, Cibernético, entre outros.
A advogada Peck (2002) experiente na área de Direito Digital, defende a ideia de que:
O Direito Digital consiste na evolução do próprio Direito, abrangendo todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicadas até hoje, assim como introduzindo novos institutos e elementos para o pensamento jurídico, em todas as suas áreas (Direito Civil, Direito Autoral, Direito Comercial, Direito Contratual, Direito Econômico, Direito Financeiro, Direito Tributário, Direito Penal, Direito Internacional, etc). (PECK, 2002, p.25).
De acordo, com a ideia acima apresentada, podemos complementar que, o Direito Digital é a evolução do próprio Direito, não se tratando de uma nova área e sim de todas as áreas já existentes e conhecidas no âmbito jurídico que perante dos fatos e evolução passam a agregar questões tecnológicas. Desta forma, o Direito Digital abrange todos os princípios fundamentais e institutos que estão vigentes e são aplicados atualmente, assim como também estabelece novos institutos e elementos para a conjuntura jurídica, em todas as suas áreas.
Também, é de suma importância abordar a relação entre o Direito Informático e o Direito Penal. O Direito Penal visa reprimir e prevenir os crimes, aplicando sanções aqueles que violarem a Lei. Da mesma forma, o Direito Informático consiste em proteger a utilização dos meios de informática de acordo com as regras jurídicas. Entretanto, os dois ramos da ciência jurídica são relevantes, uma vez que em razão da informática, novas práticas delituosas surgiram deixando o Código Penal ineficaz para sancionar tais condutas. (Paiva, 2001).
Por essa razão, é necessário que os crimes cometidos no âmbito virtual, tenham suas próprias regras e estejam sempre em evolução para ter uma maior efetividade na punibilidade.
2. CIBERCRIMES
O presente capítulo tem por finalidade o estudo dos crimes cometidos no âmbito virtual, os denominados cibercrimes, ressaltando os elementos fundamentais para uma maior compreensão do objetivo geral deste trabalho. Para o desenvolvimento de tal proposta foi estruturado em três partes, a seguir delineado.
Primeiramente, aborda-se a análise conceitual dos cibercrimes, visando explanar os conceitos para obter uma maior concepção do referido.
Em seguida, destaca-se a evolução dos cibercrimes, com o intuito demonstrar as principais transformações que ocorreram nos crimes virtuais.
E por fim, expõem-se sobre os institutos que são imprescindíveis na colaboração do ordenamento jurídico, quais sejam os sujeitos, competência, jurisdição e o ciberespaço.
Ao longo do capítulo foram utilizadas as seguintes referencias: Barreto (2020), Silva (2020), Kufa (2020), Schmidt (2014), Kunrath (2017), Ferreira (2005), Rossini (2004), Pinheiro (2010), MCQUADE (2006), Britz (2009), McAfee (2018), Safernet (2018), Lima (2011), Crespo (2011), Viana (2001), Rangel (2015), Código Penal (2017), Código (2017), Cardozo (2017), Pagnozzi (2019), Souza (2015).
2.1 ANÁLISES CONCEITUAIS DOS CIBERCRIMES
Todo delito, como conduta humana, demanda um lócus, um lugar de execução e de consumação que podem ou não se confundir. As teorias que tratam do lugar e tempo do crime passaram a ser de difícil mensuração e sem fronteiras, o denominado ciberespaço. (BARRETO; SILVA; KUFA 2020, p.27).
A partir deste ponto, analisaremos alguns conceitos e fenômenos que contribuíram para o desenvolvimento do cibercrimes, em busca de uma maior compreensão dessa nova modalidade criminosa.
BRITZ (2009 apud Barreto, Silva e Kufa, 2020, p.49) compartilha do ponto de vista sobre os perigos nesse âmbito virtual:
No entanto, o advento da tecnologia reduziu as barreiras tradicionais e, em verdade, serviu como um convite informal a visitantes desconhecidos. Muitos perceberam tarde demais os perigos de sua desatenção e se tornaram vítimas de furto, da perda de dados privados e similares. Outros permanecem ignorantes de sua vulnerabilidade, prestes a sofrerem as consequências negativas de sua postura. (BARRETO; SILVA; KUFA, 2020, p.49).
Desta forma, pode-se afirmar que toda novidade tecnológica tem seus benefícios, porém algumas pessoas utilizam dessas ferramentas de forma mal-intencionada para o cometimento de crimes.
Esta nova modalidade criminosa tem demasiadas nomenclaturas como crimes virtuais, informáticos, digitais, fraude informáticas, delitos cibernéticos, delitos informáticos, cibercrimes, crimes cibernéticos, entre outras. Essas denominações são consideras condutas típicas, antijurídicas e culpáveis praticadas contra ou com a utilização dos sistemas da informática. (SCHMIDT, 2014).
Observe-se que as denominações dos crimes virtuais se tornam ampla e variam de acordo com o ponto de vista de cada autor.
Para FERREIRA (2005 apud Kunrath, 2017, p.46) os crimes de computador são:
Maior parte das vezes, os crimes comuns cometidos com auxílio de um computador, podendo os crimes de furto, apropriação indébita, estelionato ou dano, serem cometidos por esse meio com consideráveis prejuízos patrimoniais. Entretanto, há algo além de uma nova ferramenta, de um novo meio, de um novo modus operand para cometimento de crimes: estamos também diante de novas condutas não tipificadas. (KUNRATH, 2017, p.46).
Conforme afirmativa do autor, os crimes virtuais vão além de ser somente uma nova modalidade, é necessário que esses atos delituosos estejam tipificados para que não haja prejuízo ou sensação de impunidade, deve-se, portanto estar alinhado os crimes com a tecnologia, de forma acompanhar tal evolução.
Para complementar a definição dos atos cometidos no âmbito digital, Ferreira (2005), defini os crimes digitais, como:
Atos dirigidos contra um sistema de informática, tendo como subespécies atos contra o computador e atos contra os dados ou programas de computador. Atos cometidos por intermédio de um sistema de informática e dentro deles incluídos infrações contra o patrimônio; as infrações contra a liberdade individual e as infrações contra a propriedade imaterial. (FERREIRA, 2005, p.261).
Diante das alegações do autor acima citado, pode-se dizer que qualquer ato que utiliza do meio de sistema informação para cometer infrações contra patrimônio, liberdade individual e de propriedade imaterial são classificados delitos informáticos.
Segundo Rossini (2004, p. 110):
O conceito de “delito informático” poderia ser talhado como aquela conduta típica e ilícita, constitutiva de crime ou contravenção, dolosa ou culposa, comissiva ou omissiva, praticada por pessoa física ou jurídica, com o uso da informática, em ambiente de rede ou fora dele, e que ofenda, direta ou indiretamente, a segurança informática, que tem por elementos a integridade, a disponibilidade e a confidencialidade. (ROSSINI, 2004, p. 110).
Assim, se extrai, portanto, que os delitos informáticos se equiparam aos crimes comuns, uma vez que abrange qualquer conduta praticada por intermédio de sistema de informação que estejam conectados a rede ou não.
Outrossim, o cibercrime é a utilização de ferramentas tecnológicas causando dano a outrem. Trata-se de atos ilícitos, realizados no âmbito virtual sendo essa a ferramenta do crime, exemplifica Pinheiro (2010):
Podemos conceituar os crimes virtuais como sendo as condutas de acesso não autorizado a sistemas informáticos, ações destrutivas nesses sistemas, a interceptação de comunicações, modificações de dados, infrações os direitos de autor, incitação ao ódio e descriminação, chacota religiosa, transmissão de pornografia infantil, terrorismo, entre diversas outras formas existentes. (PINHEIRO, 2010, p. 46).
Portanto, o cibercrime vem ser um ato lesivo realizado por meio do uso de um dispositivo informático, cujo objetivo, é a obtenção de benefícios atingindo determinada vítima e cometendo determinado delito.
Adiante, é necessário o estudo da evolução dos cibercrimes, que estão surgindo novos e, estes, complexos, pelo fato do ambiente virtual proporcionar uma fronteira sem limites e onde seus usuários podem cometer o delito de forma anonimato.
2.2 A EVOLUÇÃO DOS CIBERCRIMES
A crescente variedade de crimes que vem surgindo no âmbito virtual, faz-se necessário entender o processo desta evolução, desde o seu início até nos dias atuais.
Segundo os autores Barreto, Silva e kufa, 2020, p.55). termo “cybercrime foi inicialmente cunhado por Susman e Heuston em 1995”, conforme aponta McQuade”. O cibercrime é o termo mais utilizado atualmente, para especificar condutas ilícitas que utilizam meios de informática para o cometimento do crime.
Ainda, nos raciocínios dos autores a terminologia de cibercrime mais aceita no momento é:
O cibercrime é no momento o termo mais frequentemente usado para rotular as atividades em que os delinquentes usam computadores, ou outros dispositivos eletrônicos de TI, através de sistemas de informação, para facilitar comportamentos ilegais. Em essência, o cibercrime envolve o uso de aparelhos eletrônicos para acessar, controlar, manipular ou utilizar os dados para fins ilegais. (BARRETO; SILVA;KUFA, 2020, p.55).
Destaque-se, portanto, que mesmo havendo diversas maneiras de rotular esses tipos de crimes, o objetivo maior, é saber que são crimes que manuseiam aparelhos eletrônicos para realizar atos ilegais.
Segundo MCquade (2006, p.12) o primeiro registro de crime utilizando o computador se deu em 1958, cujo foi praticado pelo funcionário do Banco de Minneapolis, nos Estados Unidos, do qual alterou os programas de computador do banco, a fim de depositar para si as frações de centavos resultantes de milhões de movimentações financeiras. Tendo assim, como primeira condenação por uma corte federal norte-americana datada em 1966.
De acordo com os autores na década de 50, já houve uma fraude financeira através do uso do computador, mesmo sendo o primeiro cibercrime, resultou em um grande prejuízo.
Em decorrência do aumento de crimes praticados com o uso da Internet. A cada dia surge novo tipo de crime, até mesmo homicídios já foram praticados com o uso da rede. Como exemplo, podemos citar o caso de John Edward Robinson, o primeiro serial killer conhecido que se utilizava da rede, onde aliciava suas vítimas para a prática de relações sadomasoquistas, tendo sido condenado em 2000 pela morte de três mulheres, além de ser acusado pela morte de outras oito, em outro Estado norte-americano. (BRITZ, 2009, p.14).
E assim, por conseguinte, outros tipos de delitos foram praticados nesse meio, como a pornografia infantil, mercado clandestino de tráficos de drogas internacional, dinheiro roubado em ataques e outros.
McAfee (2018 apud Barreto, Silva e Kufa, 2020, p.64) aponta em recente pesquisa, patrocinada por uma das maiores empresas de segurança no mundo, a McAfee, onde constatou que o cibercrime no ano de 2018 é a segunda maior fonte de crimes em todo o mundo, fincando o Brasil o terceiro país quem mais sofre esses tipos de ataques, com prejuízos aproximados de US$ 10 (Dez) bilhões.
Com o grande número de usuários na internet está cada vez mais difícil de identificar os agentes que cometem esses crimes. De acordo com os Indicadores da Central Nacional de Denúncias de Crimes Cibernéticos, a Safernet Brasil em 2018 registrou o recebimento e processamento de 128.332 denúncias anônimas ocorridas no período de 12 anos, o que demonstra o alto índice de crimes virtuais, sendo os tipos de conteúdo a pornografia infantil, racismo, violência ou discriminação contra mulheres, homofobia, tráfico de pessoas, apologia e incitação a crimes contra a vida, neonazismo, xenofobia, intolerância religiosa, maus tratos contra animais. (SAFERNET, 2018).
Portanto, a facilidade com que os crimes virtuais se potencializam na sociedade atual, é tamanha e preocupante tarefa para reprimir esses atos, pois não só dependem de identificar a conduta, mas sim os sujeitos, competências, jurisdição e o espaço que antecede o crime.
2.3 CIBERCRIMES: SUJEITOS, COMPETENCIA E JURISDIÇÃO.
Para o cometimento do cibercrime é necessário um sujeito, que muita das vezes não precisa ter conhecimentos técnicos para a execução. Sendo assim, passa-se a analise dos sujeitos passivos e ativos dos crimes virtuais.
O sujeito passivo ou vítima dos crimes virtuais são aquelas sobre as quais recai conduta ilícita ou comissiva sujeito ativas, e em relação aos crimes informáticos, podem as vítimas ser indivíduos, instituições de créditos, governos e outras que usem sistemas automatizados de informação, estejam conectados ou não à internet. (LIMA, 2011, p. 36).
Entretanto, pode-se afirmar que o sujeito passivo no cibercrime são as vítimas, podendo ser seres individuais, instituições creditícias e, até mesmo governos. Ou seja, são os sujeitos que foram vítimas de algum tipo de crime virtual.
Já o sujeito ativo considerado no cibercrime são os criminosos, aqueles que praticam o delito no âmbito virtual causando dano a outrem.
Conforme Crespo (2011, p. 95-98) conceitua os tipos de sujeito ativos:
I – Hackers: que é um nome genérico, define os chamados “piratas” de computador, sendo que a melhor tradução para a palavra da língua inglesa é fuçador.
II – Crackers: considerados os verdadeiros criminosos da rede, ocupam-se de invadir e destruir sites, nesta categoria está presentes também ladrões, valendo-se da internet para subtrair dinheiro e informações, sendo o termo Cracker, a expressão consagrada para denominar os criminosos que utilizam os computadores como armas. (CRESPO, 2011, p.95-98).
Como demonstra o Crespo, há uma diferença entre os dois tipos de sujeito ativo, sendo que os hackers são aqueles fazem por curiosidade, e os crackers são mais investidos de criminoso, pois fazem para a obtenção de alguma vantagem, dentro desse sujeito há uma subdivisão.
Conforme entendimento de Viana (2001, p.62-65), os Crackers possuem distintas classificações, sendo elas:
Crackers de Sistemas– invadem computadores ligados em rede;
Phreakers – especialistas em telefonia móvel ou fixa;
Desenvolvedores de Vírus – Programadores que criam softwares que causam algum dano ao usuário;
Vândalos – Agem simplesmente pelo prazer de causar danos as vítimas;
Espiões – Agem com a finalidade de adquirirem informações confidencias armazenadas nos sistemas computacionais das vítimas, as informações podem ter caráter comercial ou não;
Ciber terroristas – Possuem motivações políticas ou religiosas e utilizam-se do meio digital para realizarem atividades criminosas que possibilitem a divulgação de suas crenças;
Ladrões e Estelionatários – Têm objetivos de lesar o patrimônio das vítimas. (VIANA, 2001, p.62-65).
Além dos sujeitos, é necessário saber a competência responsável para julgar o cibercrime.
No que tange a competência, assevera Lucchini e Capez (2012, p.254), “a competência vem a ser a medida da Jurisdição, distribuída entre os vários magistrados, que compõem organicamente o Poder Judiciário do Estado”.
Em outras palavras, competência significa a medida e o limite da Jurisdição, do qual fica o órgão responsável para aplicar o direito no caso concreto.
Segundo Rangel (2015, p.343) a Jurisdição é a função Estatal de aplicar o direito objetivo a um caso concreto, protegendo um determinado direito subjetivo, através do devido processo legal, visando ao acertamento do caso penal.
Se tratando de competência em questão de matéria referentes a crimes, se enquadra no artigo 6º do Código Penal como dispõe: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”.
Porém, nos casos de cibercrimes possui um obstáculo se tornando quase impossível em fixar a competência pelo critério do lugar do crime.
Na lide processual para os crimes, rege com o Código de Processo Penal, o artigo 69 e incisos acerca da competência jurisdicional e, é determinada com base em alguns critérios, sendo eles:
I - o lugar da infração:
II - o domicílio ou residência do réu;
III - a natureza da infração;
IV - a distribuição;
V - a conexão ou continência;
VI - a prevenção;
VII - a prerrogativa de função. (CPP, Art. 69, I a VII).
No entanto, os crimes comuns já são tutelados no Código de Processo Penal, já os crimes virtuais possuem Legislação recém adota para tutelá-los.
Os sujeitos ativos utilizam da vulnerabilidade dos usuários, para assim realizar os atos delinquentes, e muitas das vezes, agem de forma anônima, sendo difícil de mensurar o local exato do crime.
Vale ressaltar, que esses tipos de crime, podem atingir diversos lugares de um mesmo território, podendo ultrapassar as fronteiras, atingindo outras nações. A competência jurisdicional é um ponto importante no meio dos cibercrimes, pois o mundo virtual é um ambiente sem donos ou fronteiras, o que torna difícil a persecução penal. (Cardozo, 2017).
Para melhor entendimento da competência nos cibercrimes, será dividida em razão da territorialidade, da matéria e da pessoa.
Em razão da territorialidade, a aplicação da lei penal está vinculada ao exercício de soberania do Estado. Para os crimes cometidos no território brasileiro é aplicada a lei pelo ordenamento brasileiro sem levar em consideração a nacionalidade do agente ou do bem. (Pagnozzi, 2019).
Conforme dispõe o artigo 5º, caput, do Código Penal: “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.
Portanto, se o crime for praticado em território nacional a lei vigente será de competência do Brasil, porém, se o resultado do crime tenha se dado no exterior, devem-se utilizar as regras estabelecidas pelo artigo 7° do Código Penal, que diz respeito à extraterritorialidade.
Com isso, depara-se com problema, pois ao mensurar a competência territorial aos combates dos cibercrimes, em território brasileiro competem às autoridades nacionais, já em casos que os agentes são estrangeiros, os procedimentos serão outros, dificultando assim, como afirma Pinheiro (2010, p.80):
O problema é que na internet fica muito difícil estabelecer uma demarcação de território, as relações jurídicas que existem podem ser entre pessoas de um país e outro, e entre diferentes culturas, as quais se comunicam o tempo todo, e o direito deve intervir para proteger os litígios que eventualmente vierem a acontecer. (PINHEIRO, 2010, p.80).
De acordo com o autor, pode-se dizer que a competência em razão do território nos crimes virtuais, é difícil de definir por ser cometido através de aparelhos eletrônicos, podendo estar em diferentes localidades e sem limites.
Na questão da matéria, é regulamentada pelas leis de organização judiciária e para os cibercrimes são definidos da mesma forma.
Já em razão da pessoa, diz respeito às partes, pois existem pessoas que, por motivo de ocuparem determinado cargo, devem ser julgados por tribunal especifico.
Contudo, ainda há muitos contratempos, no que se refere ao combate cibercrimes, pelo fato da definição ciberespaço ainda ser obscuro, por ser indefinido e ser podendo ser diversos lugares.
Segundo Cardozo (2017):
Ciberespaço é o território onde acontecem os crimes por meio do uso da rede de internet, é o lugar onde se realizam as condutas criminosas que dão vida aos crimes cibernéticos, onde estes são capazes de ultrapassar os limites territoriais de um país até chegar a outro, ou ainda atingir localidades dentro de um mesmo Estado, isso porque o meio virtual proporciona essa amplitude da criminalidade. (CARDOZO, 2017).
Contudo, pode-se afirmar que ciberespaço é sem dimensão, denominado o lugar em que se realizam os atos criminosos, dando a origem aos cibercrimes.
Para tanto, a identificação do ciberespaço, está sendo apresentado como problema onde o indivíduo pode estar em vários espaços, ao mesmo tempo, na Internet. É dito que o sujeito tem disposto da identidade no espaço real e de diversas assinaladas na Internet, fato que, em última análise, pode provocar um conflito de competências entre os Estados e acarretar na dificuldade de localização do próprio agente do crime. (Souza, 2015).
Desta forma, ainda se tem um obstáculo diante da identificação do lugar que se cometeu o crime virtual, ou seja, o ciberespaço do individuo, por ainda não ter ferramentas adequadas na investigação do criminoso.
3. O CIBERCRIME NO ORDENAMENTO BRASILEIRO
O presente capítulo, que encerra o trabalho, tem como objetivo demonstrar os cibercrimes no aspecto da legislação brasileira, chegando-se a conclusão se o atual ordenamento jurídico está preparado para combater esses crimes virtuais.
Destacam-se os estudos sobre cooperação jurídica internacional no combate dos cibercrimes, analise jurídica brasileira dos cibercrimes e os desafios que a legislação possui ao reprimir esses crimes.
Para o cumprimento de tais propósitos, a pesquisa será embasada nos ensinamentos doutrinários de: Britz (2009), Fitchtelberg (2018), Wendt (2019), Silva, Barreto e Kufa (2020), Constituição Federal de 1988, Código Penal (2017), Kunrath (2017), Crespo (2011), Cassanti (2014), Silva (2017), Lei nº 12.735/2012, Lei nº 12.373/2012, Lei nº 12.965/2014, Cabette (2014), Kuranth (2014), Sanshes e Angelo (2018), Bortot (2017), (CERT. BR, 2016).
3.1 A COOPERAÇÃO JURIDICA INTERNACIONAL E O BRASIL
Dentre as medidas adotadas pelo ordenamento jurídico internacional ao combate o cibercrime, vale destacar causaram impactos no ordenamento jurídico brasileiro, para reger tais condutas.
Segundo BRITZ (2009, p. 207), a primeira medida adotada pelo ordenamento internacional contra os crimes delitivos com uso da internet, deu-se em meados dos anos de 1983 e 1985, quando um comitê, patrocinados pela Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD), discutiu de uma possível harmonização internacional das leis penais. No entanto, pode-se dizer que essa primeira medida buscava-se uma forma de combater os crimes econômicos cometidos pelo do computador.
Já no pensamento do Fitchtelberg (2018, p.8) para criação de uma efetiva justiça criminal internacional, é preciso que possuam quatro elementos, sendo eles: um ordenamento jurídico para definir os tipos penais, força policial para investigar tais delitos, um sistema prisional para punir ou recuperar os condenados. Devido esses elementos não existir, o sistema internacional penal não pode ser pensado como interno, sendo necessária a utilização de diferentes instituições e ordenamentos, dificultando sua efetividade e abrangência.
Interessante frisar, conforme a afirmativa do autor, em razão dessas instituições não existirem em nível internacional, por serem todas independentes, tendo que utilizar diferentes instituições, o sistema penal internacional não pode ser pensado como interno.
Em 23 de novembro de 2001, ocorreu a Convenção sobre Cibercrimes na cidade de Budapeste, após o atentado terrorista do dia 11 de setembro de 2001, que entrou em vigor em 1º de julho de 2004. (WENDT, 2019, p.20).
Em síntese, a Convenção trata-se de tipificar os crimes virtuais como infrações de sistemas; as infrações relacionadas aos crimes com computadores; os crimes que envolvem pedofilia; e as violações de direitos autorais. Ainda, trata da competência e cooperação internacional, deixando a critério das partes decidirem quem será a jurisdição mais apropriada para o procedimento legal. (SILVA; BARRETO; KUFA, 2020, p.103).
Pode-se afirmar que a Convenção trata basicamente de harmonizar os crimes praticados no âmbito virtual e as formas de persecução.
Porém, o Brasil não é signatário de tal convenção, embora a pressão internacional para que o país assine, já é reconhecida pelo Poder Legislativo. (WENDT, 2019, p.20).
Nos últimos anos, o Brasil vem tendo uma maior participação em matéria penal com comunidade internacional, através de acordos, protocolos de assistência mútua, submetendo à jurisdição de Cortes Internacionais. Podem-se destacar algumas destas iniciativas: I - a ECA 45/04: que elevou à categoria de emenda constitucional os tratados e convenções internacionais; II – a Carta dos Direitos das Pessoas perante a justiça, no âmbito do Judiciário Ibero-americano, assinada em 29/11/2002; III – a MP 27, de 24/01/2002, que trata de infrações penais de repercussão interestadual, ou internacional que exigem repressão uniforme; IV – o Decreto 3.468/200, que promulga o Protocolo de Assistência Mútua em Assuntos Penais entre os países do Mercosul; V- e outras. (SILVA; BARRETO; KUFA, 2020, p.108).
Segundo os dados acima mencionados, o Brasil tem buscado a cooperação jurídica internacional, por meio de acordos e protocolos.
No Brasil, para se resolver questões jurídicas em matéria penal, utilizam-se, além dos tratados internacionais assinados e ratificados, a Constituição Federal de 1988 e o Código de Processo Penal.
3.2 ANALISE JURÍDICA DO CIBERCRIME NO BRASIL
O princípio da legalidade e o princípio anterioridade da lei penal, com previsão legal no artigo 1º do Código Penal e na Constituição Federal de 1988 no artigo 5º, inciso XXXIX, segundo o qual “não há crime sem lei anterior que o defina, nem há pena sem prévia cominação legal”.
De acordo com Kunrath (2017, p.57) alega que:
Em decorrência do princípio da legalidade ou da anterioridade da lei penal, a insuficiência ou a ausência de norma penal tipificando os crimes digitais limita a função punitiva estatal, uma vez que influencia na sensação de insegurança e impunidade, com repercussão negativa para a sociedade brasileira e, em especial, para a comunidade internacional, que há mais de uma década vem chamando a atenção para a necessidade e urgência de controle e prevenção de condutas delituosas no ciberespaço. (KUNRATH, 2017, p.57)
Desse modo, a legislação brasileira tem dificuldade em acompanhar a evolução tecnológica, pois a cada dia surge um novo delito nesse ambiente, do qual o legislador não é capaz de caminhar em paralelo com essas evoluções, e consequentemente os crimes virtuais não recebem as devidas punições, deixando a sensação de impunidade.
É evidente, a necessidade de tipificação desses crimes cibernéticos, mas a criação de novas leis deve ser analisada com cautela, para que não sejam só criadas, e sim colocadas em práticas.
Nesse sentido Crespo (2011, p. 161):
Em tempos onde tudo se torna alvo de leis incriminadoras é preciso ter bom senso e cuidado ao se pretender criar novos crimes. Todos estão exauridos de verificar a enxurrada de tipos penais em nosso ordenamento sem que tragam efetiva contribuição para o convívio em harmonia, para que haja paz social. Isso se dá pela incriminação indistinta de condutas que, no mais das vezes, deveriam ser objeto de políticas sociais mais cuidadosas e de áreas Civil e Administrativa, deixando no ramo Penal como a ultima ratio, sempre tão discutida cientificamente, mas que, na prática, não é observada. (CRESPO , 2011, p. 161).
Para ter uma efetividade no ordenamento jurídico brasileiro, é necessário que ao criar novos tipos penais sejam analisados com cautela, para que assim, não sejam apenas leis e sim aquela que tipifica tal conduta e coloca e prática.
No que se refere ao cibercrime, a legislação brasileira não atua na mesma proporção que os avanços tecnológicos. Varias foram às tentativas, pelo legislador, de especificar regras para garantir direitos a frente do mundo virtual, como podemos citar o projeto de lei 84/1999, que durou 13 (treze) anos, do qual tratava de um conteúdo de responsabilidade dos provedores de internet, contendo quatro artigos, e posteriormente foi reduzido por sanção a dois artigos, tornando-se a lei n° 12.735/12, que trouxe duas modificações, sendo a primeira, que vem a determinar a criação em cada estado responsáveis pelo combate ao cibercrime e a segunda responsável pela retirada de conteúdo racista de qualquer meio de comunicação. (SILVA, 2017, p.25).
Nos últimos anos o Brasil tem-se apoiado nas seguintes normas: Lei nº 12.735/2012 (Lei Azeredo), Lei nº 12.373/2012 (Lei Carolina Dieckmman), e Lei nº 12.965/2014 (Marco Civil da Internet).
No entanto, a Lei 12.965/2014 veio com intuito de ratificar as garantias constitucionais, não tratando de nenhuma conduta criminosa, apenas para que seja reconhecida com a Constituinte da Internet Brasileira e possui em seu conteúdo amplo diversos pontos relevantes referentes aos direitos e garantias, como descreve Cassanti (2014, p. 91-92):
Remoção de conteúdo: Segundo o Marco Civil, os provedores de conexão à internet não serão civilmente responsáveis por danos relacionados ao conteúdo gerado por terceiros (essas empresas não responderão na Justiça pelo conteúdo publicado por seus usuários). Isso só acontecerá, após ordem judicial, a empresa não tome as providências para tornar o conteúdo indisponível.
Dados pessoais: O Marco Civil assegura ao internauta o direito ao sigilo de suas comunicações via internet (salvo por ordem judicial); informações claras e completas dos contratos de prestação de serviço; não fornecimento a terceiros de seus registros (...).
Neutralidade da rede: Este item propõe que o responsável pela transmissão do conteúdo deve tratar de forma igual quaisquer pacotes de dados, sem distinção por conteúdo, origem e destino. É a chamada neutralidade da rede. (CASSANTI, 2014, p. 91-92).
Então, pode-se dizer que o Marco Civil tem como finalidade prezar pelos ideais da neutralidade de rede, a fim de garantir a qualidade dos acessos à internet, o pagamento somente pela velocidade, a liberdade de expressão com impossibilidade de censura por parte dos sites e redes sociais e a privacidade do usuário.
Já a Lei nº 12.735/2012, conhecida como Lei Azeredo, tinha como objetivo tipificar condutas realizadas mediante uso de sistema eletrônico, digital ou similares, teve alguns artigos de seus artigos vetados. (PLANALTO, 2012).
A referida Lei n.º 12.737/2012 ficou conhecida como Lei Carolina Dieckmann, em decorrência do episódio em que a atriz Carolina Dieckmann teve sua intimidade devassada com a divulgação de fotos íntimas, após hackes terem invadido os arquivos e acessado, indevidamente, os dados da vítima, que se recusou à chantagem de despender quantia em dinheiro para que suas fotografias em poses íntimas não fossem ilicitamente divulgadas. (SILVA, 2017, p.26).
Diante do exposto, pode-se dizer que o Brasil alcançou um avanço significativo na área da tecnologia da informação, mas ainda não é o obstante, no quesito de punibilidade e regulamento dos crimes informáticos, estando à legislação penal brasileira defasada normativamente.
3.2.1 Lei 12.737/2012
Diante do contexto histórico e da evolução da tipificação criminal de delitos virtuais perante o ordenamento jurídico brasileiro, fez-se necessário à criação da Lei Carolina Dieckmann, a fim de suprir a necessidade de uma regulamentação especifica, tanto na delimitação dos direitos dos internautas quanto na criminalização de alguns fatos específicos que não possuem tutela do direito penal.
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Segundo os autores Barreto, Silva e Kufa (2020, p. 13), a lei foi extremamente enxuta, com o acréscimo de dois artigos ao Código Penal e a alteração de outros dois, não alcançando todas as espécies de cibercrimes.
A principal alteração da referida lei foi à inovação do ordenamento jurídico brasileiro por meio da tipificação de um novo tipo penal a invasão de dispositivo informático, por meio da inclusão do artigo 154 no Código Penal.
Diz o artigo 154-A e 154-B, do Código Penal Brasileiro, acrescido pela Lei 12.737/12:
Art. 1º:Esta Lei dispõe sobre a tipificação criminal de delitos informáticos e dá outras providências. Art. 2º: O Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, fica acrescido dos seguintes arts. 154-A e 154-B: “Invasão de dispositivo informático. Art. 154-A. Invadir dispositivo informático alheio, conectado ou não à rede de computadores, mediante violação indevida de mecanismo de segurança e com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo ou instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita: Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa. § 1º:Na mesma pena incorre quem produz, oferece, distribui, vende ou difunde dispositivo ou programa de computador com o intuito de permitir a prática da conduta definida no caput. § 2º:aumenta-se a pena de um sexto a um terço se da invasão resulta prejuízo econômico. § 3ºSe da invasão resultar a obtenção de conteúdo de comunicações eletrônicas privadas, segredos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definidas em lei, ou o controle remoto não autorizado do dispositivo invadido: Pena - reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa, se a conduta não constitui crime mais grave. § 4º Na hipótese do § 3o, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão a terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidas. § 5o Aumenta-se a pena de um terço à metade se o crime for praticado contra: I - Presidente da República, governadores e prefeitos; II - Presidente do Supremo Tribunal Federal; III - Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou IV - dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.” “Ação penal: Art. 154-B. Nos crimes definidos no art. 154-A, somente se procede mediante representação, salvo se o crime é cometido contra a administração pública direta ou indireta de qualquer dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal ou Municípios ou contra empresas concessionárias de serviços públicos.
Analisando detalhado o caput da referida lei segundo Barreto, Silva e Kufa (2020, p.131-136), podemos observar a primeira conduta típica: “invadir dispositivo”. Diferente são as atividades das pessoas que cometem cibercrimes, sendo o tipo na percepção da elementar objetiva “invadir”, exclui uma das maiores práticas perpetradas por esses sujeitos, a exemplo o serviços essências de plataformas de comércio, agregadores de conteúdos ficando indisponíveis, gerando prejuízos da ordem de centenas de milhões de dólares. Não há invasão efetiva, mas ataque a disponibilidade do serviço.
Em seguida, o termo “dispositivo informático”, por sua vez aparenta abranger todos os tipos de equipamentos que possibilitam processar e /ou armazenar dados, a exemplo de dispositivos biólogos que em breve passarão armazenar dados.
Já o elemento normativo “alheio” impede que o sujeito responda pelo delito, caso o dispositivo seja seu, a exemplo, seria uma Lan House, onde proprietário recebe dinheiro pelo uso de seus computadores, permitindo que outros acessem a internet. Outro ponto importante que constitui elemento normativo do tipo é que o “dispositivo informático alheio” esteja protegido por com “mecanismo de segurança”, como antivírus, firewall e senhas, dentre outros mecanismos de proteção. Neste aspecto, Cabette (2014), assevera ser importante ressaltar que:
Não é qualquer dispositivo informático invadido que conta com a proteção legal. Para que haja o crime é necessário que o dispositivo conte com “mecanismo de segurança” (v.g. antivírus, “firewall”, senhas etc.). Assim sendo, o dispositivo informático despido de mecanismo de segurança não pode ser objeto material das condutas incriminadas, já que o crime exige que haja “violação indevida de mecanismo de segurança”. Dessa maneira, a invasão ou instalação de vulnerabilidades em sistemas desprotegidos é fato atípico. [...] Sinceramente não se compreende essa desproteção legislativa exatamente aos mais desprotegidos. É como se o legislador considerasse não haver violação de domicílio se alguém invadisse uma casa que estive com as portas abertas e ali permanecesse sem a autorização do morador e mesmo contra a sua vontade expressa! Não parece justo nem racional presumir que quem não instala proteções em seu computador está permitindo tacitamente uma invasão, assim como deixar a porta ou o portão de casa abertos ou destrancados não significa de modo algum que se pretenda permitir a entrada de qualquer pessoa em sua moradia. A forma vinculada disposta no tipo penal (“mediante violação indevida de mecanismo de segurança”) poderia muito bem não ter sido utilizada pelo legislador que somente deveria chamar a atenção para a invasão ou instalação desautorizadas e/ou sem justa causa. Isso seria feito simplesmente com a locução “mediante violação indevida” sem necessidade de menção a mecanismos de segurança. (CABETTE, 2014),
Dando prosseguimento da análise dos autores Barreto, Silva e Kufa (2020, p.131-136), a expressão “rede de computadores”, por seu turno, sofre imprecisão, deixando de lado redes formadas por outros gadgets (dispositivos) – especialmente diante da Internet das Coisas - que não se encaixa diante do conceito de computador, a exemplo, as redes biólogas, valendo-se do material orgânico para levar e trazer informações.
Adiante, a expressão “mediante violação indevida de mecanismo de segurança” é de valoração fático-jurídica, tratando de um elemento normativo, e também apresenta inconvenientes. Há variedades de cibercrimes que podem ser objetos e bens jurídicos como alvos, ainda há varias formas de ataques, vulnerabilidades que podem facilitar o acesso do invasor. Desta forma, a violação de mecanismo de segurança não é apropriada, deixando falhas, onde o ataque pode se dar em locais onde determinados mecanismos sequer atuam.
É importante salientar que para a invasão ser considerada crime, deve esta ser feita sem autorização expressa ou tática do titular do dispositivo, e ainda que haja o interesse de obter, adulterar, destruir dados ou ainda instalar vulnerabilidades.
Antes do advento dessa legislação, não havia dispositivo legal que efetivamente tipificasse tal conduta como crime; não havia outra opção senão a impunidade. O crime de invasão de dispositivo informático pode causar prejuízos inestimáveis à vítima, pois sendo crime que atenta contra a liberdade individual e a privacidade, pode causar a exposição pessoal por meio do roubo de informações ou outros dados sigilosos.
No que diz “com o fim de obter, adulterar ou destruir dados ou informações”, possui uma brecha, por não alcançar todas as condutas possíveis. As condutas obter, adulterar ou destruir dados são extremamente difundidas, pelo fato dos dados indisponíveis, a exemplo o ransoware. Ainda, omiti outra conduta, a de expor dados, que não se confunde com a obtenção, já que o criminoso não transfere para si, mas sim disponibiliza, divulgando de forma pública.
A expressão “sem autorização expressa ou tácita do titular do dispositivo”, deixa a entender que se trata de um elemento ilícito, na medida em que os grandes criminosos do cibercrimes não são necessariamente, profissionais em informática, eles recorrem da engenharia social. Sendo certo que muitos podem se passar por técnicos em informática, com objetivo de instalar algum software que prejudique o sistema operacional, podendo tomar posse de informações.
Por fim, a conduta alternativa de “instalar vulnerabilidades para obter vantagem ilícita”, por sua vez, carrega imperícias. Como as vulnerabilidades de um determinado sistema que não são instaladas, mas exploradas. Na maioria das vezes essas vulnerabilidades dos próprios programas e /ou do sistema operacional, criando ele próprio uma falha de segurança que será utilizada por um agente estranho, anonimato. (BARRETO; SILVA; KUFA, 2020, p.131-136).
De acordo, com o artigo 154 no Código Penal, pode-se dizer que a pena prevista para o crime desta modalidade virtual, é simples, detenção de três meses a um ano e multa. Nas formas majoradas, qualificada na hipótese do § 2º, aumenta-se a pena de um sexto a um terço, se da invasão resulta prejuízo econômico. Já na hipótese do § 3º, aumenta-se a pena de um a dois terços se houver divulgação, comercialização ou transmissão à terceiro, a qualquer título, dos dados ou informações obtidas. E, ainda, se tratando da pena de um terço à metade, se o crime for praticado contra Presidente da República, Governadores e Prefeitos; Presidente do Supremo Tribunal Federal; Presidente da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, de Assembleia Legislativa de Estado, da Câmara Legislativa do Distrito Federal ou de Câmara Municipal; ou dirigente máximo da administração direta e indireta federal, estadual, municipal ou do Distrito Federal.
Para tanto, de todas as condutas previstas, a que receberá maior sanção, quando a invasão resultar na obtenção de conteúdo de comunicação eletrônica privada, segredos dos comerciais ou industriais, informações sigilosas, assim definida em lei. Nesse caso, a pena cominada será de seis meses a dois anos de reclusão, com aumento de um a dois terços.
Este tipo penal foi inserido no capítulo que trata dos crimes contra a liberdade individual (artigos 146 a 154, CP), em sua Seção IV – Dos Crimes contra a inviolabilidade dos Segredos (artigos 153 a 154-B, CP), razão pela qual o bem jurídico tutelado é a liberdade individual, a privacidade e a intimidade das pessoas físicas e jurídicas, direitos esses já protegidos pelo inciso X do art. 5º da Constituição Federal.
Segundo Cabette (2013), para a configuração do crime simples de “Invasão de Dispositivo Informático”, é necessário, apenas, a invasão ou a instalação de vulnerabilidade, sendo que a obtenção de dados ou informações, ou mesmo destruição, adulteração ou vantagens ilícitas, constituem exaurimento do crime. Desta forma, ocorre quando o agente consegue obter, efetivamente, dados ou informações por meio da invasão ou vulneração.
Contudo, para ser considerado crime basta o sujeito ativo invadir ou instalar vulnerabilidades, a fim de ter alguma vantagem ilegal.
A Lei n.º 12.357/2012 modificou o artigo 266 do Código Penal, acrescentando que constitui crime à interrupção de serviço de informática ou de informação de utilidade pública, bem como impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento, estipulando penas que variam de um a três anos de reclusão e multa, que são aplicadas em dobro em caso de calamidade pública. (KURANTH, 2014, p.73).
De acordo com o artigo 266 do Código Penal:
Art. 266 - Interromper ou perturbar serviço telegráfico, radiotelegráfico ou telefônico, impedir ou dificultar-lhe o restabelecimento:
Pena - detenção, de um a três anos, e multa.
§ 1 o Incorre na mesma pena quem interrompe serviço telemático ou de informação de utilidade pública, ou impede ou dificulta-lhe o restabelecimento. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência.
§ 2 o Aplicam-se as penas em dobro se o crime e cometido por ocasião de calamidade pública. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência.
Desta forma, trata-se da conduta ilícita agora criminalizada de ataque que interrompem serviços/ dificultam o restabelecimento, tipificada esta no Código Penal.
A referida lei, também trata da Falsificação de cartão de crédito ou débito, do qual o parágrafo único ao art. 298 do Código Penal acrescentou a figura equiparada de cartão magnético a um documento particular. (KURANTH, 2014, p.74).
Conforme dispõe o artigo 298 do CP:
Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:
Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.
Falsificação de cartão (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência.
Parágrafo único. Para fins do disposto no caput, equipara-se a documento particular o cartão de crédito ou débito. (Incluído pela Lei nº 12.737, de 2012) Vigência Falsidade ideológica.
O artigo 298 trouxe a tipificação da falsificação do cartão magnético, com intuito de não realizarem duplicidade do cartão, e em caso de cometerem esse crime, já está tipificado no Código Penal.
O crime cometido nas transações bancárias por meio da internet banking com intuito de aquisição de senhas dos cartões e realizar compras através do mercado eletrônico, e ficam caracterizados o ilícito informático pela utilização de programas maliciosos, a introdução de vulnerabilidades com o fim de obter vantagem. Nesses casos, configuram a conduta tipificada no art. 155, § 4º, II, do Código Penal, tendo em vista a utilização da fraude como meio de burlar a vigilância da vítima e subtrair o bem sem o seu consentimento. (KURANTH, 2014, p.74).
Entretanto, já mencionado, e ressaltando mais uma vez, o Direito Penal deve viver em constante evolução, se adequando às novas realidades sociais, bem como o operador do direito deve aplicá-lo de forma a interpretar o direito revelando a real intenção da lei.
3.3 OS DESAFIOS NA REPRESSÃO AO CIBERCRIME NO BRASIL
De acordo com o estudo apresentado, pode-se dizer que muitas são as dificuldades encontradas para combater o cibercrimes, e principalmente no ordenamento jurídico brasileiro.
Até aqui, viu-se que a persecução penal em relação aos crimes cibernéticos no país está longe de ser satisfatória, por diversas razões. Desta forma, será apresentada, a deficiência das leis tipificadas, a ausência de recursos e profissionais especializados.
Apesar, da criação de leis especificas para combater os crimes cibernéticos no Brasil traz, em muitos casos, a impunidade dos criminosos, uma vez que determinadas condutas não estão previstas e as que são, trazem lacunas e dúbias interpretações. (SANSHES; ANGELO, 2018).
Assim complementando, a falta de condutas tipificadas faz com que a legislação esteja defasada, gerando lacunas e dificuldades ao punir determinado cibercrime.
Faz-se presente, a ausência de legislação bem formada e específica torna possível a existência de condutas ilícitas que não podem ser punidas em decorrência do princípio da reserva legal. Contudo, também há condutas típicas, porém tipificadas de maneira errônea, o que gera graves repercussões em meio à sociedade. Exemplificando, os Ataques Distribuídos de Negação de Serviço, uma técnica maliciosa pela qual o agente utiliza equipamentos conectados à rede, de forma coordenada e distribuída, parar deixar um serviço, computador ou rede, inoperante. (BORTOT, 2017, p.17).
O Centro de Estudos, Resposta e Tratamento de Incidentes de Segurança no Brasil – CERT. BR (2018), ainda explica:
Um ataque DDoS não tem o objetivo direto de invadir e nem de coletar informações, mas sim de exaurir recursos e causar indisponibilidade ao alvo. Os usuários desses recursos são diretamente afetados e ficam impossibilitados de acessar ou realizar as operações desejadas, já que o alvo do ataque não consegue diferenciar os acessos legítimos dos maliciosos e fica sobrecarregado ao tentar tratar todas as requisições recebidas. (CERT.BR, 2016).
Desta forma, conforme o exemplo acima citado pode-se observar que há uma lacuna na legislação brasileira, ao tratar dessa conduta.
Conforme já elencado nos estudos anteriores, a Lei Dieckmann, que por meio de seu artigo 3°, altera o disposto no artigo 266 do Código Penal, se mostra insuficiente, uma vez que faltam os elementos normativos do tipo. (BORTOT, 2017, p.18).
Após analisar o exemplo exporto com o artigo, percebe-se, que, mesmo em legislação específica, a linguagem e terminologia, quando não utilizadas adequadamente, tornam a lei defeituosa.
Faz-se presente a falta de recursos do poder público para o auxilio no combate ao cibercrime. De acordo com Silva, Barreto e Kufa, (2020, p.72):
Infelizmente, o poder público não está apto para reconhecer a potencialidade delitiva sob o aspecto das novas tecnologias. Uma vez, que a resposta dada pelo aparato policial e judicial está muito aquém do necessário para uma repressão adequada. (SILVA; BARRETO; KUFA, 2020, p. 72).
Desse modo, fica difícil de obter uma repressão devida, uma vez que encontra dificuldade em distinguir os crimes virtuais, pois os recursos disponíveis ainda são precários.
Os profissionais especializados, por sua vez, também são precários devido à falta de conhecimento e experiências. Como por exemplo, na investigação cibercrimes precisa-se identificar a origem da comunicação. Por meio de uma análise do tráfego de dados, se chegará ao endereço IP de origem e ao usuário que está vinculado a esse IP. (PECK, 2016)
Para tal investigação, é necessária a comprovação dos crimes cibernéticos através de uma qualificação técnica específica dos profissionais responsáveis pela verificação dos vestígios deixados quando da prática de um crime virtual, nem sempre presentes nos locais em que os crimes se consumam. (BORTOT, 2017, p.18).
De acordo com as afirmativas, muita das vezes requer profissionais especializados para se chegar a uma conclusão dos cibercrimes, que ainda são escassos no Brasil.
Já estudado anteriormente, nos tópicos de competência, pode-se, portanto, afirmar que o ordenamento jurídico brasileiro, também possui dificuldades ao se tratar de competência processual para julgar os cibercrimes, uma vez que o ciberespaço não possui limites podendo ser cometido em diferentes lugares, e estes da sua maioria incertos.
Além disso, há deficiência nas investigações e obtenção de provas no ciberespaço, no que se refere à autoria delitiva, muita das vezes os crimes são cometidos por anonimatos, de difícil identificação, e por não possuir ferramentas que de fato auxiliam, não conseguem chegar a uma conclusão, ficando este impune.
Entretanto, ainda há muitas lacunas e questões a ser resolvida no ordenamento jurídico brasileiro. A legislação especifica ainda são carentes, devido à falta de evolução, uma vez que se encontram defasada, deixando muitos cibercrimes impunes.
Conclui-se, portanto, que o controle dos cibercrimes pela legislação brasileira não é plenamente garantido, existem leis referentes ao tema que acolhem grande parte dos atos ilícitos informáticos, mas ainda muito precário, não obstante no que se refere a garantir segurança jurídica no Brasil.
CONCLUSÃO
Diante das análises expostas, ao longo do trabalho, é de extrema importância o tema abordado, os cibercrimes é um fenômeno jurídico recente. Essa modalidade delitiva vem se disseminando e trazendo diversos problemas, e por tal motivo o ordenamento jurídico brasileiro não o acompanhou essa evolução ocasionando assim perigosas lacunas legislativas que precisam ser sanadas para uma maior segurança na forma punitiva desses crimes.
Visto no decorrer do trabalho, que a dificuldade se torna presente nesse âmbito virtual, uma vez que a definição do crime torna-se difícil identificação, o território, ou melhor, o ciberespaço é muito amplo, não se tendo um limite territorial dificultando, assim a sua competência, ou até mesmo o criminoso, e ainda por possibilitar que estes sujeitos usam do anonimato para atingir seu objetivo causando danos a outrem, além de profissionais competentes para auxiliar nessa investigação/busca. Desta forma é quase impossível se chegar no responsável que cometeu o crime utilizando de aparelhos eletrônicos.
A Lei n° 12.737/2012, por outro lado, representou um avanço bastante significativo na no ordenamento brasileiro, tipificando novas condutas. Porém, a referida lei não resolveu todos os problemas.
Portanto, pode-se concluir que a principal lei que tipifica esses tipos de condutas ilícitas, os cibercrimes, no Brasil, ainda é precária, havendo muitas lacunas, devido ao fato de não estarem em constante atualização com os avanços, desta forma é necessário que o nosso ordenamento jurídico comece acelerar nessas evoluções, pois cada dia mais estes tipos de crimes são cometido, ficando estes impunes.
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