Mais do que exercer seu modal deôntico da norma ao determinar poderes especiais na procuração criminal para oferecimento da queixa-crime, o imperativo previsto no artigo 44 do Código de Processo Penal é uma garantia ao livre exercício da advocacia.
Em linhas gerais, aludido artigo determina que, para a propositura da queixa-crime, o procurador deve ser constituído com poderes especiais, devendo ser aposto no bojo do mandato, o "nome" do querelado e ser feita expressa "menção ao fato criminoso".
Na jurisprudência, encontramos manifestações afirmando que a não obediência ao artigo 44 induz vício sanável desde que dentro do prazo decadencial de representação criminal (STJ-HC 39047-PE; STF-HC 84397/DF).
Vislumbramos ainda entendimento asseverado pelo STJ no Resp 258.331/SC aduzindo que a simples referência ao tipo penal já satisfaz a vontade da lei.
Para que seja atendido plenamente o constante no artigo 44, entendemos que a procuração deve ser dada com poderes específicos para sua utilização dentro do prazo decadencial do direito de representação, fazendo menção, não somente ao tipo penal, mas ao fato criminoso. Vale dizer, deve ser transcrito, ainda que abreviadamente, os fatos que deram origem a propositura da queixa-crime. V.g., se Tício ofendeu a dignidade de Mévio, que sejam transcritas entre aspas na menção ao fato criminoso, quais palavras deram origem a ação penal privada pelo crime de injúria.
Insta salientar que, como a lei não faz restrições, tais requisitos se encontram presentes nas procurações de todas as espécies de ações penais privadas, seja a propriamente dita, a personalíssima (onde a titularidade é exclusiva do ofendido nos moldes do artigo 31 do C.P.P), bem como na subsidiária da pública (que tem lugar na hipótese de inércia do membro do Ministério Público quanto ao oferecimento da denúncia).
O cerne da norma consiste num aspecto muitas vezes ignorado pelo causídico. A responsabilidade criminal pela conduta delitiva descrita no artigo 339 do Código Penal, a denunciação caluniosa.
O Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), no parágrafo 2º do artigo 5º esclarece que "a procuração para o foro em geral habilita o advogado a praticar todos os atos judiciais, em qualquer juízo ou instância, salvo os que exijam poderes especiais". Destarte, a procuração não autoriza a prática de atos excedentes aos poderes conferidos.
Muitas vezes, numa ação penal em crimes contra a honra, o autor-querelante tem em mente um sentimento vingativo em face do réu-querelado e acaba se excedendo no momento da propositura da ação, chegando até a criar elementos inexistentes.
Concluída essa ação penal, comprovado que o querelado nada fez e que latente a denunciação caluniosa, este pode requerer à Promotoria Criminal nova ação penal em face daquele que injustamente lhe colocou num processo criminal.
E, para surpresa do advogado, seu "cliente" presta declarações alegando que não dissera tais fatos, culminando a responsabilidade penal em face do patrono, haja vista que foi este quem elaborou e assinou a queixa-crime.
Não obstante a responsabilidade penal, imperioso lembrar que consoante o inciso XV do artigo 34 do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, constitui infração disciplinar "fazer, em nome do constituinte, sem autorização escrita deste, imputação a terceiro de fato definido como crime" sujeita às sanções de censura, multa ou até suspensão de trinta dias a um ano no caso de reincidência.
Deste modo, a melhor leitura do artigo 44, para cumprir a lei e resguardar o defensor do autor da ação, é no sentido de que a procuração deve conter poderes especiais fazendo expressa menção ao nome do réu-querelado, bem como do fato criminoso e, ainda, consignando a assinatura conjunta do querelante na queixa-crime.