Luiz Henrique Antunes Alochio
Doutor em Direito (UERJ) - Mestre em Direito (UCAM-RJ)
Apresentação
Tramitam perante o Supremo Tribunal Federal a ADI 4636 e o RE 1240999, onde é questionada a (in)constitucionalidade da exigência de inscrição de Defensores Públicos nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil. Os dois casos já possuem maioria formada pela inconstitucionalidade. Havia pedido vistas o Ministro Dias Toffoli.
Na data de 07/10/2021 os processos eletrônicos da ADI 4636 e RE 1240999 tiveram o andamento atualizado com a seguinte informação:
ADI 4636
Vista - Devolução dos autos para julgamento - MIN. DIAS TOFFOLI
07/10/2021 15:20:38 - Julgamento Virtual: ADI. Incluído na Lista 296-2020.GM - Agendado para: 22/10/2021 a 03/11/2021.
RE 1240999
Vista - Devolução dos autos para julgamento - MIN. DIAS TOFFOLI
07/10/2021 15:23:26 - Julgamento Virtual: RE. Incluído na Lista 595-2020.AM - Agendado para: 22/10/2021 a 03/11/2021.
Já no dia 22/10/2021 os votos do Ministro Dias Toffoli, tanto na ADI 4636 quanto no RE 1240999, foram inseridos nos respectivos autos eletrônicos.[1] Apesar do Ministro ter divergido do Relator, o resultado do julgamento no RE 1240999 se encontra sedimentado em 9 a 2, restando apenas o encerramento do período de sessão virtual para confirmação. Na ADI 4636 resta ainda verificar como votará a Ministra Carmen Lúcia, que no RE 1240999 votou com o Relator pela inconstitucionalidade. De qualquer sorte, também na ADI 4636 já está firmada a maioria contra a inclusão da defensoria no rol dos inscritos perante a Ordem dos Advogados do Brasil.
Em síntese: caso não haja a improvável mudança de 5 (cinco) votos, a matéria estará decidida pela inconstitucionalidade da exigência de inscrição de defensores e defensoras no cadastro de advogados da OAB.
Nos dois casos a decisão do Supremo Tribunal Federal terá impactos para a advocacia nacional, especialmente para o conceito de advocacia pública. A noção de advocacia pública não conterá mais a presença da defensoria pública acaso confirmada a votação até o presente momento constante dos autos.
A decisão, todavia, ainda trará outros efeitos, como a aplicação das regras de incompatibilidade para o exercício profissional; afinal, se os Defensores Públicos não devem mais ser inscritos na Ordem dos Advogados, então, teremos uma incompatibilidade, pois a legislação de regência da Defensoria exige o regime de vedação ao exercício da advocacia fora das atribuições do cargo.
Escolhas geram efeitos. Se a escolha da Defensoria Pública fora não compor o conceito de advocacia, então, deve a Ordem dos Advogados, estar preparada para fins de adequação do seu cadastro de advogados e demais efeitos.
É a respeito destes temas que versará o presente artigo, apresentado como contribuição ao debate que se deflagrará em breve, após o encerramento das votações virtuais no STF.
Introdução
Este artigo se limita à análise dos efeitos práticos da ADI 4636 e do RE 1240999 no comportamento futuro do Sistema OAB. Não se trata de questionar, após a ADI 4636 e o RE 1240999, sobre a inclusão ou não de Defensores Públicos e Defensoras Públicas nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil para que sejam detentores de capacidade postulatória. Tal questão está sepultada no voto do Ministro Gilmar Mendes com clareza solar na citada ADI:
Ante o exposto, julgo improcedente a ação direta de inconstitucionalidade. Confiro ainda interpretação conforme à Constituição ao art. 3º, § 1º, da Lei 8.906/1994, declarando-se inconstitucional qualquer interpretação que resulte no condicionamento da capacidade postulatória dos membros da Defensoria Pública à inscrição dos Defensores Públicos na Ordem dos Advogados do Brasil.
Até o momento, o voto do Relator na ADI está seguido pelos Ministros Marco Aurélio, Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Luiz Fux, Celso de Mello, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso e Ministra Rosa Weber. São já 09 votos. O Ministro Dias Toffoli na data de 22/2021, trouxe voto contrário ao Relator. Sua manifestação não alterará o resultado diante da formação de maioria suficiente para o julgamento da ADI.
Há ainda o RE 1240999, tramitando em regime de Repercussão Geral (Tema 1074), onde se traz a seguinte tese:
Decisão: Após os votos dos Ministros Alexandre de Moraes (Relator), Edson Fachin, Ricardo Lewandowski, Celso de Mello, Rosa Weber, Cármen Lúcia, Luiz Fux (Presidente), Gilmar Mendes e Roberto Barroso, que negavam provimento ao recurso extraordinário e fixavam a seguinte tese (tema 1.074 da repercussão geral): "É inconstitucional a exigência de inscrição do Defensor Público nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil; e do voto do Ministro Marco Aurélio, que dava provimento ao recurso para, reformando o acórdão recorrido, assentar a subsistência constitucional da exigência de inscrição dos defensores públicos na Ordem dos Advogados do Brasil e fixava a seguinte tese: "É constitucional a exigência de inscrição, na Ordem dos Advogados do Brasil, dos defensores públicos", pediu vista dos autos o Ministro Dias Toffoli. Falaram: pelo recorrente Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil CFOAB, a Dra. Manuela Elias Batista; pela recorrente Associação Paulista de Defensores Públicos APADEP, o Dr. José Jerônimo Nogueira de Lima; pela interessada, o Dr. Luis Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho; pelo amicus curiae Associação Nacional dos Defensores Públicos Federais ANADEF, o Dr. Rafael Da Cas Maffini; e, pelo amicus curiae Defensoria Pública da União, o Dr. Gustavo Zortéa da Silva, Defensor Público Federal. Plenário, Sessão Virtual de 2.10.2020 a 9.10.2020.
Também havia pedido vistas o Ministro Dias Toffoli que trouxe voto escrito em 22/10/2021. De qualquer sorte, já está firmada a maioria contra a inclusão da defensoria no rol dos inscritos perante a Ordem dos Advogados do Brasil.
O tema aqui versado busca saber se após a ADI 4636 e o RE 1240999 e seus resultados defensores públicos e defensoras públicas podem se manter inscritos, ainda que facultativamente, na Ordem dos Advogados. E, a depender das conclusões, quais as providências necessárias à Ordem dos Advogados.
Defende este texto que haverá nítida incompatibilidade. Esclarecem-se adiante as razões jurídicas, e a necessidade de urgentes providências no sistema OAB, para que se preserve a legalidade e para que ocorra congruência na opção feita pela Defensoria, especialmente adequando-se ao seu desejado novo status jurídico.
Defensoria: não mais advocacia. Órgão mais aproximado ao Ministério Público. Efeitos Jurídicos. Incompatibilidade para manutenção de inscrição na OAB. Inaplicabilidade das Prerrogativas. Impossibilidade de Participação do Quinto Constitucional. Impropriedade do recebimento de sucumbência.
Incompatibilidade
Vejamos que a Defensoria, enquanto órgão, a partir da conformação compreendida na ADI 4636 e o RE 1240999, passou a ser considera uma procuratura[2] mais próxima de outro órgão do Estado, o Ministério Público, não mais se assemelhando aos órgãos de Advocacia. O Voto do Min. Gilmar Mendes, inclusive, aparta as realidades:
A Defensoria Pública, como instituição apartada das Procuradorias dos Estados e Distrito Federal, é relativamente recente (jovem) se compararmos a outras afins, como o Ministério Público. Antes da gênese constitucional, não passava de mera assistência judiciária, advocacia dativa.
[...]
A Defensoria Pública, assim como o Ministério Público, já detém hierarquia institucional estabelecida, com regime disciplinar específico, estatutário, com fiscalização de uma corregedoria. Os termos estão devidamente definidos na lei de regência da instituição.
Prosseguindo, é preciso verificar que o exercício do cargo de DEFENSOR PÚBLICO atrai, por dever Constitucional, vedação à advocacia privada:
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal .
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
Se fora das atribuições institucionais não se pode advogar, e se os regimes são distintos entre defensoria e advocacia, tanto que não se exige registro perante a Ordem dos Advogados, o que cabe é reconhecer a incompatibilidade, nos termos da Lei 8906/94:
Art. 27. A incompatibilidade determina a proibição total, e o impedimento, a proibição parcial do exercício da advocacia.
Na própria Lei Complementar 80, norma-matriz das Defensorias encontramos a impossibilidade do exercício da advocacia fora das atribuições do cargo:
Art. 46. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública da União é vedado:
I - exercer a advocacia fora das atribuições institucionais;
II - requerer, advogar, ou praticar em Juízo ou fora dele, atos que de qualquer forma colidam com as funções inerentes ao seu cargo, ou com os preceitos éticos de sua profissão;
Por esta razão, sendo caso de incompatibilidade, se as conclusões atuais na ADI 4636 e o RE 1240999 forem mantidas após o encerramento das sessões virtuais de julgamento e tudo caminha para a confirmação, pois a maioria já está formada com folga a Ordem dos Advogados deverá tomar as providências para a deflagração dos imediatos procedimentos de incompatibilização de eventuais defensores públicos e defensoras públicas que tenham inscrição ativa no Cadastro Nacional de Advogados.
Por consectário lógico, deve-se ainda realizar o levantamento se há sociedades de advocacia que tenham eventuais defensores públicos e defensoras públicas no quadro de sócios, para que se determine a imediata correção de composição.
Inaplicabilidade das prerrogativas da advocacia à Defensoria Pública
Da mesma forma, não socorrerão à Defensoria Pública as prerrogativas preconizadas pela Lei 8906/94, Regulamento Geral da OAB, Código de Ética e Disciplina, e demais Provimentos e Regras do Sistema da Ordem dos Advogados do Brasil.
É uma cisão dolorosa, muito mais quando se sabe de todo o apoio e respeito oferecidos pela Ordem dos Advogados às Defensorias Públicas ao longo das últimas décadas. Não é infundado dizer que a OAB lutou incansavelmente pelo estabelecimento das regras basilares da Defensoria, notadamente sua previsão Constitucional e a Lei Complementar n. 80.
A opção feita pela Defensoria trouxe como resultado o julgamento da Adi 4636 e do RE 1240999, e isto impõe ao Conselho Federal da OAB uma adequação à novel realidade.
Impossibilidade de participação em disputas do Quinto Constitucional para Tribunais Judiciários, e representar a Ordem dos Advogados na composição de Órgãos Administrativos.
Não poderão defensores públicos e defensoras públicas, ainda, participar de listas ou indicações para Tribunais Judiciários ou Órgãos Administrativos que tenham, em suas composições, representantes da Ordem dos Advogados.
Impropriedade do recebimento de sucumbência
O Supremo Tribunal Federal está em fase de apreciação do RE 1140005, igualmente em Repercussão Geral (Tema 1002), onde se questiona se a Defensoria Pública pode ou não receber honorários advocatícios em desfavor da Fazenda Pública que a remunera.
A Procuradoria Geral do Município de Vitória protocolizou memoriais de amicus de curiae estendendo a questão no sentido de a Defensoria Pública não mais compondo a noção de advocacia (por não ser exigível a inscrição na Ordem dos Advogados) não pode receber honorários advocatícios, pois seria uma contradição in terminis. Nem mesmo para efeito de manutenção do órgão público (defensoria) deveria ser possível o recebimento da sucumbência, pois isto seria financiar um serviço ut universi através de um de um valor que não era receita geral de impostos.
Esta a posição pacífica do STF quanto a serviços ut universi:
EMENTAS: 1. TRIBUTO. Taxa de Segurança Pública. É inconstitucional a taxa que tenha por fato gerador a prestação de serviço de segurança pública, ainda que requisitada por particular. Serviço Público indivisível e não específico. Agravo regimental improvido. Precedentes. Dado seu caráter uti universi, o serviço de segurança pública não é passível de ser remunerado mediante taxa, atividade que só pode ser sustentada pelos impostos.RE 536.639 A GR / RN. Min. Cesar Peluso
Neste sentido, poderia o Conselho Federal da Ordem dos Advogados ingressar como amicus curiae naquela Tema de Repercussão Geral para dissociar a Defensoria da prerrogativa da advocacia do recebimento de honorários advocatícios de sucumbência, nem mesmo sendo possível tal recebimento para a manutenção do citado órgão.
Um paradigma distinto: A advocacia pública.
Bem distintamente da Defensoria, os órgãos de Advocacia Pública reconhecem a total relevância de inscrição perante a Ordem dos Advogados. Em todas as ações que postulam esta cisão, todas as Entidades Associativas representativas da Advocacia Pública, seja Federal, Estadual ou Municipal, marcham lado a lado com a OAB.
Por esta razão este signatário endereçou ainda em 2019 uma minuta de alteração do Provimento 114 do Conselho Federal que rege a Advocacia Pública onde já se sugeria o não tratamento da Defensoria naquele Provimento, por serem realidades díspares.
Conclusão
Neste sentido, é de se concluir, para o caso de serem mantidos os votos atuais já proferidos na ADI 4636 e no RE 1240999:
Incompatibilidade. Efeitos.
Caso não seja (após o julgamento) a Defensoria mantida com partícipe da advocacia, por ser inconstitucional a exigência de inscrição na OAB, e sendo vedado o exercício da advocacia fora das atribuições do cargo, tanto em lei própria quanto na Constituição, não mais deveria a defensoria figurar nos Provimentos e Regras, especialmente aquele a respeito da advocacia pública. Caberá à Ordem dos Advogados detectar cada norma destas, e providenciar sua adequação. Urgentemente cabe a reforma do Provimento 114, neste sentido, para a exclusão da Defensoria daquele provimento.
Não podem mais Defensores Públicos e Defensoras Públicas manterem inscrição perante a Ordem dos Advogados. Cabe à Ordem dos Advogados deflagrar a apuração de todas as inscrições de Defensores Públicos e Defensoras Públicas, em todas as Seccionais, para efeito de registro da incompatibilidade e providências de praxe.
Prerrogativas da Advocacia. Sucumbência.
Cabe à OAB analisar a viabilidade de PROPOSITURA DE ADI contra os dispositivos legais que dizem respeito à sucumbência em favor da DEFENSORIA, especialmente:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
XXI executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores;
A destinação da arrecadação da sucumbência para os cofres de um Órgão Público converte-a em arremedo de imposto que não tem previsão constitucional. Afinal, as receitas públicas destinada à manutenção geral de órgãos públicos e suas estruturas (serviço ut universi) deve decorrer da receita geral de impostos.
Cabe à OAB analisar a viabilidade do ingresso como amicus curiæ no Recurso Extraordinário 1.140.005/RJ onde se discute em repercussão geral o cabimento ou não de fixação de honorários advocatícios à defensoria pública pelas fazendas públicas, defendendo-se que não cabem honorários em hipótese alguma, assim como já definido quando o Ministério Público for o litigante. Ressalte-se, o ensinamento de Hugo Nigro Mazzilli ("A defesa dos Interesses Difusos em Juízo", pg. 554/555) sobre o tema.
Se o Ministério Público for vitorioso na ação civil pública por ele movida, o réu será condenado nos encargos da sucumbência, excluída, porém, a verba honorária. Primeiro, porque, conforme o art. 22 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da OAB), os honorários advocatícios, fixados em decorrência da sucumbência, constituem direito autônomo do advogado, e, no caso, não haveria porque cobrar honorários advocatícios do réu sucumbente, se a ação não foi movida por advogado; em segundo, porque são indevidos honorários advocatícios quer ao próprio Ministério Público quer a seus membros, que não desempenham atividade de advocacia em sua atuação; em terceiro, porque a verba honorária não poderia ir para o Estado ou seus procuradores, pois estes não propuseram a ação e assim não haveria título jurídico que justificasse a condenação honorária sem que tivesse havido atividade de advocacia na promoção da ação; enfim, porque o custo social da atuação do Ministério Público em defesa dos interesses da coletividade não é pago pelas custas do processo, e sim pelos impostos gerais suportados pela população.
No mesmo sentido o seguinte precedente do STJ:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO INDENIZATÓRIA POR CULPA NO TRABALHO. EMPRESA PREPONENTE COMO RE. JUROS COMPOSTOS. NÃO-APLICAÇÃO. AÇÃO CIVIL "EX DELICTO" INTENTADA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VERBA INDEVIDA. ESTATUTO DA ADVOCACIA, ART. 23. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
II - EM CASO DE PROCEDÊNCIA DA PRETENSÃO AJUIZADA EM AÇÃO CIVIL "EX DELICTO" PELO MINISTÉRIO PUBLICO, ILEGÍTIMA A CONDENAÇÃO DO VENCIDO AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, TENDO EM VISTA QUE, POR DEFINIÇÃO LEGAL (ART. 23 DA LEI 8.906/1994), OS HONORÁRIOS SÃO DESTINADOS TÃO-SOMENTE AO ADVOGADO.
(REsp 34386/SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA) (grifo nosso)
Prerrogativas da Advocacia. Quinto constitucional para Tribunais Judiciários e representação da OAB em Órgãos ou Tribunais Administrativos.
Após a cisão entre a Defensoria e a Advocacia, não seria mais possível a membros da Defensoria participar da disputa de cargos em Tribunais Judiciários pela via do Quinto Constitucional, bem como, também não poderão representar a Ordem dos Advogados em Órgãos Administrativos ou Tribunais administrativos, onde haja a representação da Ordem dos Advogados.
http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=5796390
Fez-se uso de expressão cunhada por Diogo de Figueiredo Moreira Neto. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. As funções essenciais à justiça e as Procuraturas Constitucionais. Revista de Informação Legislativa. Brasília-DF. n. 116. Out/dez 1992. P.79-102. Acessível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/175998/000466608.pdf?sequence=1