SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Noções básicas sobre a prescrição e decadência; 3. Pretensão e Prescrição; 4. A natureza jurídica de exceção substancial da Prescrição; 5. Momento Processual para Declaração da Prescrição pelo Juiz; 6. Prescrição, revelia e renúncia do devedor; 7. Considerações Finais; Referências bibliográficas.
RESUMO: As recentes alterações perpetradas pela Lei 11.280/2006, que modificaram o texto do § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil [01] e revogaram o artigo 194 do Código Civil, geraram sérias discussões e controvérsias acerca da histórica definição da prescrição patrimonial, ante a possibilidade de seu reconhecimento de ofício. Conseqüentemente, a inovação legislativa influiu sobre a noção de extinção da pretensão, bem como sobre a natureza de exceção substancial da prescrição e a possibilidade de sua renúncia pelo devedor.
PALAVRAS CHAVE: Processo Civil; prescrição; decadência; exceção; pretensão; revelia; renúncia.
1. INTRODUÇÃO
Com a revogação do artigo 194 do Código Civil [02] e alteração do § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil pela Lei 11.280/2.006, permitiu-se a decretação da prescrição de ofício pelo juiz, o que acarretou não só a atualização de norma processual civil, mas, indiscutivelmente, inevitáveis mudanças na teoria geral do direito civil e reflexos nas relações jurídicas.
A matéria tem gerado polêmica no seio acadêmico jurídico, em especial em decorrência da histórica definição romana de prescrição, entendida como uma faculdade conferida ao devedor de opor-se via exceção à pretensão do credor com o escopo de provocar a sua extinção quando tratar-se de bens patrimoniais.
Possibilitado, pois, o reconhecimento de ofício, evidentes são os reflexos no que tange à clássica distinção entre prescrição e decadência, motivo pelo qual, no presente artigo, propomos uma discussão acerca das conseqüências geradas pela Lei 11.280/2006, em especial no que tange à sua natureza jurídica de exceção da prescrição e sua renúncia pelo devedor à luz dos argumentos que fundamentaram a alteração legislativa, como se fará a seguir.
2. NOÇÕES BÁSICAS SOBRE A PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA;
A palavra prescrição, consoante ensinamento de Washington de Barros Monteiro, originou-se no direito romano e sua base etimológica tem assento na expressão latina praescriptio [03], que significa literalmente um escrito posto antes. É instituto de direito material, regulado pelo Código Civil, nos artigos 189/206 e sua conseqüência primordial é a "perda da pretensão de reparação do direito violado, em virtude da inércia do seu titular, no prazo previsto pela lei [04]", conceito este nos dado por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.
Decadência, por sua vez, nas palavras de Silvio de Sálvio Venosa, "é a ação de cair ou o estado daquilo que caiu. No campo jurídico indica a queda ou perecimento do direito pelo decurso do prazo fixado para seu exercício" [05].
Em meio à celeuma histórica quanto à distinção entre prescrição e decadência, optamos, sob influência do professor Agnelo Amorim Filho, pelo critério doutrinário calcado na classificação dos direitos subjetivos e nos tipos de ações correspondentes, que aplica a prescrição às ações condenatórias, visto somente estas exigirem o cumprimento coercitivo de uma prestação devida, direito este que remanesce na relação jurídica de direito material. Já a decadência somente pode dar-se nas ações constitutivas, uma vez que apenas pode ser relacionada aos direitos potestativos, que exijam uma manifestação judicial. Por derradeiro, as ações declaratórias são imprescritíveis, tendo em vista visarem apenas o mero reconhecimento de certeza jurídica e não são direcionadas a modificar qualquer estado das coisas. [06]
Com efeito, a noção de prescrição foi erigida com o desiderato da estabilidade social e segurança jurídica, de forma, conforme Gagliano e Pamplona Filho, "a evitar relações jurídicas perpétuas, que pode obrigar, sem limitação temporal, outros sujeitos, à mercê do titular" [07]. Assim, consoante ensinamento de Venosa, o exercício de um direito não pode ficar pendente indefinidamente, mas sim efetivado dentro de determinado prazo e, uma vez isto não ocorrendo, perderá o titular a prerrogativa de fazer valer seus direitos [08].
Na sistemática do Código Civil de 1.916 não havia uma distinção nítida entre prescrição e decadência, não obstante seus conceitos sejam deveras discrepantes. Muito embora cuidasse de questões materiais, a lei civil regulou também aspectos de ordem processual.
O texto original do artigo 219, § 5º, do Código de Processo Civil [09], determinado pela lei 5.925/73, com exceção dos chamados direitos patrimoniais, possibilitava o reconhecimento da prescrição de ofício pelo juiz ou quando invocado pelas partes. Nessa hipótese, construiu-se uma classificação dos prazos prescricionais. Quando fossem relativos a direitos patrimoniais seriam discriminados como exceções processuais, que são aquelas somente oponíveis pelas partes. Por outro lado, as questões não patrimoniais enquadrar-se-iam como de ordem pública, as chamadas objeções processuais, podendo ser reconhecidas pelo juiz sem sequer ter sido suscitadas por quaisquer dos litigantes.
Com entrada em vigor da Lei 10.406/2002 que instituiu o Novo Código Civil, o artigo 194 de referido Codex trouxe em seu texto matéria de natureza processual e possibilitou o reconhecimento de ofício da prescrição pelo juiz somente para favorecer ao absolutamente incapaz. Desde então, formou-se o entendimento no sentido de que o § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil fora revogado tacitamente pelo artigo 194 do Código Civil, não sendo mais aceitável considerar-se a prescrição como questão de ordem pública nos demais casos.
3. PRETENSÃO E PRESCRIÇÃO
Os professores Ovídio A. Batista de Silva e Fábio Luiz Gomes lecionam que "o direito subjetivo público de ação nasce no exato momento em que é estabelecido o monopólio da jurisdição pelo Estado, ou seja, quando da própria constituição deste; não necessita de norma expressa, por conseguinte, para que reste plenamente caracterizado, já que a vedação à autotutela é pressuposto da própria existência do Estado" [10].
Silvia Maria Benedetti Teixeira, em recente artigo publicado na Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, ensina que: "Tendo em vista que o direito de ação é o direito de ver assegurada a prestação da tutela jurisdicional pelo Estado, este direito se torna efetivo no momento da satisfação de uma pretensão posta em juízo pelo autor e é também, neste momento, que o processo cumpre com a prestação da jurisdição proporcionando a pacificação social" [11]. Entretanto, este direito de ação, autônomo e abstrato, não assegura o direito material controvertido, mas sim o poder de invocar a prestação jurisdicional do Estado.
Para José Eduardo Carreira Alvim: "Pretensão, na concepção originária, é um modo de ser do direito (subjetivo), que tende a fazer-se valer frente a quem não o respeita, ou, em geral, o discute [12]". Esta pretensão de submeter o outro ao meu direito é o que motiva a instauração do processo, sendo objeto deste. Como expõe Candido Rangel Dinamarco:
"Todo processo tem seu objeto, que é a pretensão trazida pelo demandante ao juiz, em busca de satisfação. Essa pretensão, caracterizada como expressão de uma aspiração ou desejo e acompanhada do pedido de um ato jurisdicional que a satisfaça, constituirá o alvo central das atividades de todos os sujeitos processuais e, particularmente, do provimento que o juiz emitirá ao fim. É em relação a ela que a jurisdição se exerce e a tutela jurisdicional deve ser outorgada àquele que tiver razão." [13]
Humberto Theodoro Junior, por sua vez, leciona que: "A prescrição faz extinguir o direito de uma pessoa a exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), ou seja, provoca a extinção da pretensão, quando não exercido no prazo definido em lei" [14]. Resta, pois, que a prescrição ataca a pretensão que o titular do direito material possui de socorrer-se no judiciário ao buscar a tutela necessária à realização de seu direito material, de modo que podemos afirmar que, mesmo que ocorra a prescrição, o direito em que se fundava a pretensão não se perde a esmo, ao contrário, ele continua a existir. Contudo, desaparece para seu titular a possibilidade de alcançar a chancela do Estado-juiz necessária a compelir o sujeito passivo ao adimplemento da obrigação, encerrando o brocardo dormientibus non sucurit jus.
Assim, a prescrição nada mais é que o efeito que o decurso do tempo opera sobre a pretensão, tornado-a inócua. Todavia, mantém incólume o direito no qual se funda a pretensão. Entretanto, na hipótese do titular vir a exercitar seu direito de ação, que jamais lhe poderá ser obstado, estará o juiz impedido de conceder o comando suplicado, já que por força de lei deverá proclamar a prescrição e abreviar o curso do feito.
De se ver, portanto, que sempre haverá para o titular do direito a possibilidade de demandar o devedor da prestação, visto que não lhe será tolhido o direito de fazer distribuir e ainda de buscar a triangulação jurisdicional, mesmo que a sentença a lhe ser proferida seja de mérito e proclame a prescrição, de modo que há ação, mas a realização do direito resta obstada pela perda de pretensão.
4. A NATUREZA JURÍDICA DE EXCEÇÃO SUBSTANCIAL DA PRESCRIÇÃO
Nossa doutrina sedimentou o entendimento acerca de ser a prescrição uma exceção, por tais motivos, facultativa é a sua alegação por quem dela se aproveita. Decorre este entendimento da própria natureza jurídica e do fundamento que lhe caracteriza, face as raízes romanas do instituto que lhe atribui efeitos ope exceptiones.
Assim, ao se defender em juízo, o réu, não apenas pode suscitar questões acerca do exercício do direito de ação ou sobre os pressupostos processuais, mas também apresentar defesa contra o mérito, contra-atacando a própria pretensão deduzida pelo autor ou o fundamento em que alicerça. Nas palavras de José Eduardo Carreira Alvim: "Produz, dessa forma, uma defesa direta de mérito, dirigida contra o pedido, objetivando do juiz que negue aquilo que o autor pretende" [15].
Entretanto, pode também o réu defender-se através de uma defesa indireta de mérito, uma vez que, sendo ele o titular de um direito subjetivo oponível ao autor, objetiva livrar-se da pretensão deste, mediante a invocação desse direito seu, que se acolhido pelo juiz, tornará ineficaz aquela pretensão. O réu não nega o fato constitutivo do direito do autor, limitando-se a opor-lhe fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito em que se funda sua pretensão. Acolhida a alegação do réu, experimentará este um benefício em detrimento do direito do autor.
Conforme lição de Carreira Alvim: "A esse tipo de defesa, a doutrina chama de exceções substanciais, porque são matéria de direito substancial ou material, sendo também conhecidas como preliminares de mérito, pois, além de relacionadas intimamente com o mérito, devem ser decididas antes deles, influindo no seu julgamento" [16].
Antonio Carlos de Araújo Cintra, Ada Pelegrini Grinover e Candido Rangel Dinamarco, não fazem esta distinção, ao ensinarem que: "a defesa pode dirigir-se contra o processo e contra a admissibilidade da ação, ou pode ser de mérito. No primeiro caso, fala-se em exceção processual e, no segundo, em exceção substancial; esta, por sua vez, subdivide-se em direta (atacando a própria pretensão do autor, o fundamento de seu pedido) e indireta (opondo fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito alegado pelo autor, sem elidir propriamente a pretensão por este deduzida: por exemplo, prescrição, compensação, novação)" [17]
Ao dispor que a prescrição pode ser alegada pela parte a quem aproveita, o artigo 193 do Código Civil [18] delimita a iniciativa eficaz a esse fim. A parte a quem aproveita é o titular da obrigação exigida, que no processo será o réu, o reconvindo ou o executado. Assim, por ser a prescrição matéria de exceção, que fulmina o direito sobre que se funda a pretensão do autor, tem de ser exercida pela parte beneficiária, que pode escolher livremente se irá opô-la ou não.
Nesta ordem de idéias, se a prescrição é vista como uma sanção destinada a punir aquele que não exerceu seu direito, pouco sentido haveria em fazer dela uma exceção, retirando-lhe eficácia se o devedor não a opuser. Contudo, se a prescrição tem fundamento na jus.com.br/revista/texto/8455">segurança jurídica e na estabilidade social, como já se argumentou, com vistas a proteger o pretenso devedor das dificuldades progressivas que o tempo impõe à viabilidade de provar a inexistência ou a satisfação do débito, conseqüentemente, entendido assim o seu fundamento e sua razão de ser, faz todo sentido a sua caracterização como exceção e, por decorrência, impõe-se uma regra jurídica como a positivada no art. 194 do Código Civil, ora revogado pela Lei 11.280/2006.
Frise-se, que a norma prevista no art. 194 do Código Civil é decorrente da longa construção histórica do instituto da prescrição, que remonta às ordenações lusitanas e encontra-se presente nos ordenamentos fundados na tradição romano-germânica. Por esta razão, a extirpação de referida norma de nosso ordenamento jurídico positivo sob o pretexto da economia e celeridade processual [19], revela-se mais fruto de conveniências obscuras do que efetivo aprimoramento técnico científico do texto legal.
5. MOMENTO PROCESSUAL PARA DECLARAÇÃO DA PRESCRIÇÃO PELO JUIZ
A alteração do artigo § 5º do artigo 219 do Código de Processo Civil tem gerado grande polêmica acerca do momento do pronunciamento da prescrição, se de plano ou se num segundo momento ainda que de forma subsidiária à defesa do réu, uma vez que o texto da lei traz o comando de decretação, mas não esclarece qual o momento oportuno em que deverá fazê-lo, presenteando os estudiosos do direito com mais uma indagação que até o presente momento não encontrou resposta a contento.
Muito tem se defendido que o reconhecimento ex officio da prescrição não há de ser entendido como decretação de plano, recomendando-se prudência ao juiz quando do despacho da petição inicial. Assim, mesmo que verifique a ocorrência da prescrição, deverá relegar a um segundo plano sua decretação, a fim de que se viabilize o aperfeiçoamento da relação processual triangular, homenageando, pois, os princípios do contraditório e da ampla defesa.
Para os seguidores dessa corrente, a citação do demandado abriria a possibilidade de renúncia à prescrição e afastaria sumariamente a possibilidade de vir a ser configurada qualquer ilegalidade ou inconstitucionalidade no feito em concreto. Neste sentido, são os ensinamentos de Alexandre Freitas Câmara esposados em recente publicação na Revista IOB de Direito Civil e Processual Civil, nos seguintes termos: "ainda que assim não fosse, porém, e a cognoscibilidade ex officio da prescrição fosse perfeitamente admissível no sistema jurídico brasileiro, seria inócua a reforma operada. Isto porque será sempre preciso compatibilizar o poder do juiz de conhecer de ofício da prescrição com a garantia constitucional do contraditório, insculpida no art. 5º, LV, da Constituição da República" [20].
Outro não é o entendimento do Professor Humberto Theodoro Junior: "A revogação pura e simples do art. 194 do Código Civil não conduz à automática implantação de uma regra em sentido contrário à revogada, se se atentar para o enfoque lógico, histórico, sistemático e teleológico da regulamentação da prescrição, como um todo. Não será, apenas pelo fato de eliminar a regra que expressamente proibia o juiz de declarar a prescrição ex officio, que se terá de entender que terá sido instituída a possibilidade de fazê-lo, sempre, sem a invocação da parte interessada". [21]
Ocorre que, embora seja salutar a argumentação tendente a sugerir prudência ao magistrado em ordenar a citação do réu antes mesmo de declarar a prescrição, entendimento ao qual desde já declaramo-nos filiados, certo é que o texto legal não contempla a faculdade de o juiz relegar, a uma segunda ou terceira análise a aplicação do §5º do artigo 219 do CPC, contemplando, aos nossos olhos, a possibilidade do juiz declará-la no momento da primeira conclusão dos autos, ou seja, quando do recebimento da inicial, momento em que se espera seja determinada a citação do réu.
Isto porque o texto da lei é por demais breve e simplista, vale dizer, não prevê a possibilidade do juiz fazê-lo de plano ou após a regular formação da relação jurídica processual triangular, incumbindo aos doutrinadores o encargo de se desdobrarem em argumentos e fundamentos tendentes a corrigir a omissão legislativa, sem, contudo, traduzir a forma pela qual deverá o magistrado se pautar.
Assim, em verdade, a situação que ora se apresenta é a seguinte: distribuída a ação, as partes ficarão dependendo da interpretação que o magistrado dará àquela situação, espancando a olhos vistos o princípio da segurança e militando para a ruína do judiciário.
E não se diga que ao declarar de plano estaria o magistrado decidindo contra a lei, ao contrário, estaria ele aplicando, de forma irrepreensível, instituto de direito processual civil inserto no parágrafo exaustivamente citado, pouco importando, naquele ato, os efeitos liberados pelo ato decisório, no caso, a sentença.
Neste ponto, mesmo correndo o risco de recebermos o rótulo do pessimismo, entendemos que se de um lado o magistrado deve obediência aos princípios que norteiam o regular deslinde do processo, de outro ele deve obediência à letra da lei que não lhe faculta outra hipótese senão a de declaração imediata sob pena de infringir a norma processual.
Por oportuno e por razões lógicas, em juízo de conflito de norma processual com princípios constitucionais resta incontestável que aquela deverá obrigatoriamente sucumbir a este, haja vista a impossibilidade de se vislumbrar vida longa à lei que afronte a Constituição Federal.
Contudo, se pautarmos nosso raciocínio no sentido de que as inovações legislativas ganham lugar a fim de aprimorar e modernizar o sistema, trazendo agilidade aos que necessitam socorrer-se no judiciário, temos que a Lei 11.280/06 em verdade criou uma situação de total conflito entre normas, pois, se de um lado devemos obediência aos ditames da Carta Republicana, de outro, havemos de conduzir o processo pelas trilhas das normas processuais. Porém, a obediência a uma escapa a outra, dando lado a um sem número de decisões conflitantes que colocará as partes em situação de total insegurança com relação ao rumo do processo.
Assim, o que a principio serviria para acelerar o trâmite dos processos, com conseqüente economia processual, em verdade repercutirá no abarrotamento da segunda instância e dos tribunais de sobreposição, que empenharão esforço desmedido em aclarar e pacificar a situação nebulosa criada por uma lei cuja finalidade não se afigura outra senão a de tumultuar o sistema judicial brasileiro.