RESUMO
Este estudo tem por objetivo analisar a virtualização dos procedimentos licitatórios, em especial o disposto na Lei nº 14.133/2021, quanto à relevância dos programas de integridade no âmbito das contratações públicas. Para tanto, analisar-se-á os desafios enfrentados pela Lei nº 14.133/2021 acerca do aperfeiçoamento das relações público-privadas, notadamente, quanto a fato dos programas de integridade no Brasil, ainda se encontrarem em nível mínimo de maturidade. O que se pretende verificar é que, a virtualização dos procedimentos licitatórios, se mostra em conformidade com o previsto na Lei Anticorrupção, em especial ao contido no artigo 158 desta lei, que determina a apuração e o julgamento dos atos previstos como infrações administrativas, com o intuito de se garantir maior coerência entre as decisões sancionatórias. Verificaremos que, os princípios da transparência e da publicidade, tornaram-se, mais do que nunca, norteadores do processo licitatório, vez que, o legislador, consagrou quatro funcionalidades para a adoção dos programas de integridade, ainda em sede dos procedimentos licitatórios. A pesquisa é qualitativa, descritiva e bibliográfica. Deste modo, é possível contextualizar o que é a virtualização dos procedimentos licitatórios, bem como, o seu inegável potencial de representar um marco no âmbito das relações público-privado. Ainda, abordam-se os requisitos contidos na Lei da Transparência acerca dos procedimentos licitatórios, e os princípios constitucionais que a norteiam. Ao final, destaca-se que, os desafios práticos à Administração Pública, gestores dos contratos e licitantes, para a garantia da eficácia das previsões, encontram-se situados na forma de comprovação, bem como, na metodologia de avaliação dos programas de integridade, vez que, o êxito da nova regulamentação dependerá da adoção de parâmetros que assumam como diretriz geral a não aceitação de sham programs (programas para inglês ver) para fins de cumprimento das exigências nela contidas.
Palavras-chave: Procedimentos Licitatórios. Lei n° 14.133/2021. Virtualização.
ABSTRACT
This study aims to analyze the virtualization of bidding procedures, in particular the provisions of Law No. 14.133/2021, regarding the relevance of integrity programs in the context of public procurement. For this purpose, the challenges faced by Law No. 14.133/2021 will be analyzed regarding the improvement of public-private relations, especially regarding the fact that integrity programs in Brazil are still at a minimum level of maturity. What is intended to be verified is that the virtualization of bidding procedures is in accordance with the provisions of the Anti-Corruption Law, in particular that contained in article 158 of this law, which determines the investigation and judgment of the acts provided for as administrative infractions, with the aim of ensuring greater consistency between sanctioning decisions. We will verify that the principles of transparency and publicity have become, more than ever, guidelines for the bidding process, since the legislator has consecrated four functionalities for the adoption of integrity programs, still in the context of bidding procedures. The research is qualitative, descriptive and bibliographical. In this way, it is possible to contextualize what the virtualization of bidding procedures is, as well as its undeniable potential to represent a milestone in the scope of public-private relations. Still, it addresses the requirements contained in the Transparency Law regarding bidding procedures, and the constitutional principles that guide it. At the end, it is highlighted that the practical challenges for the Public Administration, contract managers and bidders, to guarantee the effectiveness of the forecasts, are located in the form of evidence, as well as in the methodology for evaluating the integrity programs, Since, the success of the new regulation will depend on the adoption of parameters that assume as a general guideline the non-acceptance of sham programs (programs in English ver) for the purposes of complying with the requirements contained therein.
Keywords: Bidding Procedures. Law No. 14.133/2021. Virtualization.
1 INTRODUÇÃO
Em abril do corrente ano, foi sancionada da nova Lei de Licitações nº 14.133/21, em substituição a Lei Geral das Licitações nº 8.666/93, como também, a Lei do Pregão nº 12.462/11, e o Regime Diferenciado de Contratações, Lei nº 12.462/11, se destacando como norma garantidora da modernização do processo licitatório, ou seja, a virtualização dos procedimentos licitatórios.
Da leitura da nova Lei de Licitações, é possível verificar a preocupação do legislador não somente quanto a transparência, publicidade e eficiência quando da contratação pública, mas também, para com a migração do procedimento licitatório físico para o eletrônico, visto que este foi colocado na referida lei como regra, uma vez que se mostra mais transparente e eficiente do que a licitação na modalidade presencial.
Foi com base em experiências vividas com o pregão e o RDC que o legislador promulgou a nova lei de licitação, posto que, o foco era implantar um regime que pudesse se estabelecer como geral para todas as contratações públicas. Assim sendo, a legislação se fez presente, instituindo avanços pontuais e principalmente, a modernização do processo licitatório.
A nova legislação, traz inúmeras novidades, dentre elas, além das modalidades já existentes, a de dialogo competitivo, que será realizada quando houver potenciais competidores, e restarem preenchidos dos critérios objetivos.
Outra novidade é o surgimento de quatro novos critérios de julgamento, o de técnica e preço; o de maior retorno econômico; o de melhor conteúdo artístico ou técnica e o maior lance.
Neste contexto, diante de mudanças significantes, promulgar uma nova legislação, que tem como principal objetivo a prestação efetiva da transparência e da publicidade, mostrava-se como um retrocesso a não utilização do potencial dos ambientes digitais na promoção dos procedimentos licitatórios, deste modo, o legislador, regulamentou a obrigatoriedade da virtualização desses procedimentos, implementando a contratação eletrônica como regra para todos. Contudo, a modalidade presencial ainda se faz presente, desde que seja motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata, como também, gravada.
Ademais, a nova lei de licitação, veio para assumir, explicitamente, a importância dos programas de integridade no âmbito das contratações públicas, vez que, se por um lado, as previsões da referida lei, acerca do tema, possuem inegável potencial de aperfeiçoamento das relações público-privadas; em outro, a sua promulgação origina grandes desafios à Administração Pública, uma vez que, os programas de integridade no Brasil encontram-se em grau mínimo de maturidade, o que pode fazer com que a utilização desses, nos processos licitatórios, venha a correr risco de estímulo aos sham programs, que em português significa programa "para inglês ver".
Entretanto, a lei de licitação, encontra como grandes aliadas as leis Anticorrupção e da Transparência, que determina a necessidade dos programas dos programas de integridade, como o intuito de prevenir, detectar e remediar qualquer ato infracional, tanto por parte da administração pública, quanto pelos licitantes, o que tem demonstrado resultados satisfatórios quanto a transparência das contratações públicas.
Deste modo, o presente estudo tem como objetivo principal, analisar os benefícios oriundos da promulgação da lei nº 14.133/21, notadamente quanto a virtualização dos procedimentos licitatórios, com vistas a obrigatoriedade da transparência e publicidade dos atos administrativos, bem como, na efetividade dos programas de integridade, como maneira de motivar que as relações entre a administração pública e particular, sejam mais transparentes, lícitas e éticas.
Metodologicamente a pesquisa se classifica, quanto ao método de abordagem, em qualitativa e, quanto ao método de procedimento, em descritiva, pautada na técnica de pesquisa documental indireta, principalmente o levantamento bibliográfico.
Para alcançar o objetivo supra realizar-se-á, uma pequena abordagem ao disposto na Lei Anticorrupção n° 12.846/13 e os princípios da transparência e publicidade, expondo suas características e aplicabilidade nos procedimentos licitatórios; bem como, a Lei de Transparência nº 12.527/11, como ferramenta no combate à corrupção, e uma das promovedoras dos princípios da transparência e da publicidade no âmbito da administração pública, notadamente quanto aos processos licitatórios.
Ao final, apontar-se-á o disposto na nova lei de licitação nº 14.133/21, em especial a adoção dos programas de integridade, com o intuito de se promover a virtualização dos procedimentos licitatórios de maneira lícita, transparente e ética.
DESENVOLVIMENTO.
Relativamente a licitação, tem-se como conceito, ser um procedimento administrativo e obrigatório, estabelecido com o intuito de celebrar contrato do agente privado com a Administração Pública, em detrimento da necessidade de guarda aos Princípios basilares e norteadores da Administração Pública, que não pode escolher a quem contratar de forma livre e discricionária, como é permitido as empresas privadas, tornando a contratação imparcial e garantindo, uma vez que, após o atendimento aos requisitos legais, estabelece chances iguais, para todos que tenham interesse em celebrar contrato com a Administração Pública.
Nesta esteira, Di Pietro (2018, p. 462) preconiza que:
A licitação é procedimento administrativo no qual entes públicos abrem a todos os interessados, que atendam aos requisitos do instrumento convocatório, a possibilidade de apresentarem propostas para celebração de contrato com a Administração Pública.
De igual forma, Marçal Justen Filho (2016, p. 16), leciona que:
Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração e a promover o desenvolvimento nacional sustentável, assegurando-se a ampla participação dos interessados e o seu tratamento isonômico, com observância de todos os requisitos legais exigidos.
E complemente que:
A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato administrativo prévio, que determina critérios objetivos visando a seleção da proposta de contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, com observância do princípio da isonomia, conduzido por um órgão dotado de competência específica.
Acerca de sua terminologia, De Plácido e Silva (2004, p. 846), determina que a palavra licitação veio do latim licitatio ou licitari, que tem como significado o ato de licitar ou de se estabelecer preço sobre coisa colocada à venda ou em leilão.
Quanto a estipulação legal da licitação, nossa Constituição/88 a menciona no artigo 37, sendo sua regulamentação apresentada pela Lei nº 14.133 de 2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos LLCA) (BRASIL, 2021).
Portanto, no âmbito da administração pública, ao se falar na aquisição de bens e serviços deve ser realizado o competente processo licitatório, sendo sua exceção prevista em lei, sob pena de se restar no cometimento de crime, e consequente violação aos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo, dentre outros. Isso porque, todos os princípios mencionados, possuem grande relevância para o gestor público, uma vez que são garantidores da eficiência necessária para o alcance do interesse público.
Assim sendo, é sabido que os mais relevantes princípios da Administração Pública originam-se, sobretudo, dos artigos contidos na Constituição Federal/88. Tais princípios se encontram dispostos de maneira implícita ou explicita, como pode-se observar da presença do princípio da transparência, da supremacia do interesse público, da indisponibilidade do interesse público, da razoabilidade, da proporcionalidade; da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da eficiência, e da publicidade, estando estes, previstos na sagacidade do artigo 37 de nossa Carta Magna, sendo o primeiro e o último, objeto de controle para com os procedimentos licitatórios.
A esse respeito, Reale (1986, p. 60) afirma que:
Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes, também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas com fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como pressupostos necessários.
Contudo, no campo doutrinário, que estabelece o princípio do devido processo legal como princípio-base, teria bastado ao legislador constituinte, no que respeita aos princípios processuais, limitação na simples previsão deste, onde a eficácia irradiante daria ao operador da lei condições suficientes para se retirar de seu conceito todos os demais princípios dele derivados. No entanto, com o advento da Lei Anticorrupção nº 12.846/13, restou provado que não foi essa, entrementes, a opção adotada, posto que, em conjunto com ao princípio maior, determinou, o constituinte, a presença expressa do demais princípios que dele, de forma natural decorrem, como por exemplo a publicidade, a isonomia, a transparência, dentre outros.
Consoante tais fundamentos basilares, o legislador pátrio, determinou de forma expressa que, a licitação, tem como principal objetivo o de garantir a aplicabilidade, durante todo o procedimento, princípio constitucional da isonomia, a escolha da proposta que se mostrar mais vantajosa em detrimento dos interesses da administração pública e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, como também, de modo implícito, a presença dos princípios da publicidade e da transparências dos atos e procedimentos realizados durante a licitação.
Contudo, não só da presença dos princípios acima mencionados deve se manter os procedimentos licitatórios, é preciso a observância de que a licitação seja processada e julgada em conformidade com princípios básicos, tais como, da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Assim sendo, cabe aos agentes licitatórios observar se durante o processo, não ocorrera violação manifesta aos objetivos essenciais acima mencionados, uma vez que estes podem vir a ocorrer por inúmeros fatores, dentre eles por meio de condutas ilícitas praticadas por agentes públicos ou privados, ocasião em que, deve ser a máquina administrativa imediatamente movimentada, a fim de apurar as supostas irregularidades e, em sendo o caso, realizar a aplicação das sanções legalmente previstas, por intermédio da instauração de processo administrativo devido.
Deste modo, tanto a doutrina, quanto a nova legislação, se encontram em total sintonia, no sentido de ser necessária a presença de modelos explicativos acerca do fenômeno da corrupção no mundo, notadamente, no Brasil. Isso porque, em nosso país, de maneira popular, a corrupção engloba uma série de atos, que podem vir desde ganho ilícito e fraude, até o suborno e o peculato, tornando-se difícil estabelecer um único conceito acerca do fenômeno da corrupção.
O que se verifica é a existência de uma gradação muito expressiva quando se começa a levantar os pequenos desvios percebidos no cotidiano, a exemplo, o descumprimento da fila, e até mesmo o crime organizado, onde o ato corruptivo resta penalizado pelos Estados modernos de maneira especial.
Neste contexto, acerca da delimitação de um critério objetivo para se definir a corrupção, cabe trazer a baia o lecionado por Felipe Eduardo Hideo Hayashi (2014), que argumenta a existência do conceito desta, para o sistema jurídico, dentro da própria lei.
Por sua vez, o Direito limita-se na observação da realidade existente em sua volta, observando a cultura, os costumes e os valores que, naquela sociedade, podem ser visualizados, em detrimento do momento histórico. Deste modo, é que podemos verificar o surgimento da classificação de certas condutas como sendo licitas ou ilícitas, bem como sua natureza, civil, penal ou administrativa. Tudo dependerá do contexto cronológico e geográfico em que a questão se encontrar inserida.
O que se verifica, portanto, é a existência da corrupção, como um fenômeno completo, sendo considerável sua análise por meio de múltiplas perspectivas, exemplo do âmbito das licitações, como é o objetivo do presente estudo. Isso porque, independentemente de não se estabelecer um determinado conceito jurídico acerca do que representa efetivamente a corrupção, existe um entendimento majoritário de que esta, se mostra como portadora de grande nocividade para a administração pública, e consequentemente, para a sociedade.
Neste contexto, a recente Lei 12.846/2013, fez com que, em nível nacional, uma serie de regulamentações e institutos jurídicos, dentre eles a responsabilização tanto do agente público, quanto das pessoas jurídicas, fosse colocada em prática, em casos de comprovado exercício da corrupção, habilitando ainda mais o Poder Público brasileiro, no exercício da efetiva punição dos desvios de conduta das mais diversas ordens.
Da leitura da Lei Anticorrupção, é possível observar que foram conferidos ao Estado meios administrativos céleres e eficazes para a promoção das investigações administrativas e consequente responsabilização do agente, educando-o e obtendo o ressarcimento do erário, em detrimento do exercício de atos de corrupção e fraudes praticadas por pessoas jurídicas e seus agentes, especialmente no âmbito das licitações públicas, bem como, na execução dos contratos.
Assim sendo, depreende-se que, a promulgação da Lei nº 12.846/2013, também conhecida como Lei Anticorrupção, se mostra como importante marco histórico e normativo do país em busca da implementação de um sistema legal de defesa da moralidade, como bem disposto pelo professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2014).
Importante ressaltar que, a Lei Anticorrupção, foi composta pela Lei de combate à improbidade administrativa nº 8.429/1992, pela Lei de Licitações e Contratos Administrativos nº 8.666/1993, em sua parte penal, pela Lei Complementar nº 135/2010, conhecida como Lei da Ficha Limpa, pela Lei de Defesa da Concorrência nº 12.529/2011, e pelo artigo 312 do Código Penal, sendo todas disciplinadoras dos crimes praticados contra a Administração Pública. Logo, seu principal objetivo, é o de promover a fiscalização e penalização efetiva dos agentes públicos e privados, quando da ocorrência de atos corruptos.
Neste diapasão, o ex-ministro-chefe da Controladoria Geral da União, Jorge Hage (2014), discorre que:
A chamada lei anticorrupção empresarial constitui a mais recente peça acrescentada à construção iniciada em 2003, do Sistema Brasileiro Anticorrupção, e não da iniciativa isolada dos protestos de 2013, que podem até ter acelerado sua aprovação (mas nada mais que isso).
A partir das considerações acima apresentadas, é que se deve analisar a intima relação entre a Lei 12.846/2013 e a Lei nº 14.133/2021, que é o da necessidade do desenvolvimento dos programas de compliance pela administração pública e pessoas jurídicas, com o intuito de serem detectadas, processadas e punidas as condutas previstas nas referidas leis, com o intuito de se prevenir prejuízos ao erário.
Não obstante o acima exposto, a promulgação da Lei nº 14.133/2021, determinou a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a obrigatoriedade de sua aplicação, a fim de promover o regular andamento dos processos de licitação em todas as esferas.
Além disso, houve a criação de uma nova modalidade de licitação, o diálogo competitivo, permanecendo as demais, anteriormente disposta na Lei nº 8.666/1993, quais sejam: concorrência, concurso, leilão e pregão.
A modalidade de licitação diálogo competitivo, surge como destaque inovador entre as modalidades, uma vez que, permite negociações com potenciais competidores, que foram previamente selecionados, através de critérios objetivos, presentes no edital da licitação.
Contudo, a maior inovação trazida pela lei, fora a virtualização dos procedimentos licitatórios, permitindo que a administração pública possa efetuar a contratação de produtos ou serviços, de modo eletrônico, como previsto nos parágrafos 2º e 4º do artigo 17. Vejamos:
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
...
2º As licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica, admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública ser registrada em ata e gravada em áudio e vídeo.
...
§ 4º Nos procedimentos realizados por meio eletrônico, a Administração poderá determinar, como condição de validade e eficácia, que os licitantes pratiquem seus atos em formato eletrônico.
... (BRASIL, 2021).
Acerca disso, cabe ressaltar que, quanto a realização da licitação de forma presencial, o novo diploma legal não faz menção a qualquer condição específica, no entanto, deixa claro que a preferência é pelo formato eletrônico, como bem disposto no parágrafo 5º do artigo em comento.
Art. 17. O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:
...
§ 5º Na hipótese excepcional de licitação sob a forma presencial a que refere o § 2º deste artigo, a sessão pública de apresentação de propostas deverá ser gravada em áudio e vídeo, e a gravação será juntada aos autos do processo licitatório depois de seu encerramento. (BRASIL, 2021).
Deste modo, a nova Lei de Licitações se mostra inovadora ao trazer o princípio da virtualização dos atos da licitação, com o intuito de, como já praticado pelo Poder Judiciário, desde 2001, com a instituição dos Juizados Especiais Federais pela Lei n.º 10.259/01, possibilitar ao Poder Executivo, no exercício de suas prerrogativas, implementar, no âmbito das licitações, a prática dos atos, de forma totalmente eletrônica.
Acerca disso, o inciso VI do artigo 12 da nova Lei de Licitações, regulamenta a necessidade de que os atos sejam, preferencialmente, digitais, com meio de permitir, de maneira mais eficiente e eficaz, a produção, comunicação, armazenamento e validação, por meio eletrônico, de todo os procedimentos que girarem em torno da licitação proposta.
Para tanto, estabeleceu-se a necessidade da criação de um Portal Nacional de Contratações Públicas, o PNCP, que terá com principal função, a de divulgar todas as licitações das entidades e órgão vinculados a Administração Pública, de maneira direita, como também, das autarquias e fundacional da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Art. 174. É criado o Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), sítio eletrônico oficial destinado à:
I - divulgação centralizada e obrigatória dos atos exigidos por esta Lei;
II - realização facultativa das contratações pelos órgãos e entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.
§ 1º O PNCP será gerido pelo Comitê Gestor da Rede Nacional de Contratações Públicas, a ser presidido por representante indicado pelo Presidente da República e composto de:
I - 3 (três) representantes da União indicados pelo Presidente da República;
II - 2 (dois) representantes dos Estados e do Distrito Federal indicados pelo Conselho Nacional de Secretários de Estado da Administração;
III - 2 (dois) representantes dos Municípios indicados pela Confederação Nacional de Municípios.
§ 2º O PNCP conterá, entre outras, as seguintes informações acerca das contratações:
I - planos de contratação anuais;
II - catálogos eletrônicos de padronização;
III - editais de credenciamento e de pré-qualificação, avisos de contratação direta e editais de licitação e respectivos anexos;
IV - atas de registro de preços;
V - contratos e termos aditivos;
VI - notas fiscais eletrônicas, quando for o caso.
§ 3º O PNCP deverá, entre outras funcionalidades, oferecer:
I - sistema de registro cadastral unificado;
II - painel para consulta de preços, banco de preços em saúde e acesso à base nacional de notas fiscais eletrônicas;
III - sistema de planejamento e gerenciamento de contratações, incluído o cadastro de atesto de cumprimento de obrigações previsto no § 4º do art. 88 desta Lei;
IV - sistema eletrônico para a realização de sessões públicas;
V - acesso ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e ao Cadastro Nacional de Empresas Punidas (Cnep);
VI - sistema de gestão compartilhada com a sociedade de informações referentes à execução do contrato, que possibilite:
a) envio, registro, armazenamento e divulgação de mensagens de texto ou imagens pelo interessado previamente identificado;
b) acesso ao sistema informatizado de acompanhamento de obras a que se refere o inciso III do caput do art. 19 desta Lei;
c) comunicação entre a população e representantes da Administração e do contratado designados para prestar as informações e esclarecimentos pertinentes, na forma de regulamento;
d) divulgação, na forma de regulamento, de relatório final com informações sobre a consecução dos objetivos que tenham justificado a contratação e eventuais condutas a serem adotadas para o aprimoramento das atividades da Administração.
§ 4º O PNCP adotará o formato de dados abertos e observará as exigências previstas na Lei nº 12.527, de 18 de novembro de 2011.
§ 5º (VETADO). (BRASIL, 2021).
Um ponto importante a se destacar é que, diante da vigência da Lei nº 14.133/2021, todas as atuais leis que tenham como objetivo impor regras ao procedimento de licitação, foram revogadas, uma vez que, entram-se unificadas em um só diploma legal, no caso, a nova Lei de Licitações. Contudo, no caso concreto, essa revogação ocorrerá no prazo de 2 anos após a sua publicação, ou seja, a partir de 1º de abril do ano de 2023.
Acerca da aplicação do princípio da virtualização dos atos da licitação, o professor Rafael Sérgio de Oliveira (2021), então procurador federal da Advocacia Geral da União, discorre que:
Isso porque o PL determina que os atos serão preferencialmente digitais, de forma a permitir que sejam produzidos, comunicados, armazenados e validados por meio eletrônico (art. 12, inciso VI). Isto é, na lei vindoura os atos praticados de forma física devem ser evitados, ainda que venham a ser digitalizados posteriormente. Assim, o sistema no qual se processa uma concorrência, por exemplo, deve estar adaptado para receber pedidos de esclarecimento e impugnação ao edital e recursos. Não seria admissível que tais atos fossem interpostos por forma física para serem digitalizados e depois inseridos no sistema.
E conclui que:
O site terá a missão de divulgar todas as licitações dos órgãos e entidades da Administração direta, autárquica e fundacional da União, dos estados, do Distrito Federal e dos municípios. A ideia é que o PNCP seja, inclusive, uma plataforma de realização das licitações, cuja adesão será facultativa (art. 174). Uma leitura do texto do PL demonstra que o PNCP será uma grande fonte de informação para a atividade contratual do Estado.
Assim, verifica-se que a nova lei, assume de forma explícita a relevância dos programas de integridade, que anteriormente, foram implementados no cotidiano das empresas privadas, como principal ferramenta de combate a corrupção e fraude, demonstrando resultados muito satisfatórios, sendo, portanto, essencial à Administração Pública, notadamente quando das contratações públicas através dos processos licitatórios.
Nesta seara, observa-se que, se por um lado, as previsões da Lei nº 14.133/21, acerca da necessária presença dos programas de integridade, como por exemplo os de compliance, possuem inegável potencial para se despontar como marco histórico no aperfeiçoamento das relações público-privadas; em outro, a sua efetivação é vista como um grande desafio à Administração Pública, uma vez que, o nível de maturidade dos programas de integridade no Brasil, está muito aquém do esperado, o que aumenta de forma considerável o risco de estímulo aos sham programs, que em português significa programas "para inglês ver").
Neste ponto, vale fazer menção que a inclusão da temática do compliance no âmbito das leis brasileiras que regem as contratações públicas não é, propriamente, uma novidade. É possível verificar em projetos de leis estaduais e municipais, bem como, em nossa legislação, a adoção de caminhos semelhantes, como por exemplo, a Lei nº 7.753/2017 do Estado do Rio de Janeiro e a Lei nº 6.112/2018 do Distrito Federal.
Assim sendo, acerca dos principais contributos à nova lei de licitações, o professor Adilson Abreu Dallari (2021) leciona que:
Os principais contributos, de partida, da Lei nº 14.133/21 são a horizontalização do tema para todo o âmbito federativo e a pacificação de questionamentos acerca da constitucionalidade de leis aprovadas por outros entes, considerando a competência privativa da União para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (artigo 22, XXVII, da CF).
Relativamente a adoção dos programas de integridade, observa-se que o legislador, determinou que terão aplicação sobre licitações e contratos das Administrações Públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos municípios e, necessariamente, serão consagrados através de quatro funcionalidades, quais sejam, requisitos obrigatório, critério geral de desempate entre licitantes, imposição e dosimetria de sanções administrativas, e por fim, condição para a reabilitação do licitante.
Quanto ao requisito obrigatório nas execuções contratuais, a nova lei determina que, nos casos de contratação em que o montante estimado desta supere R$ 200 milhões, deverá o edital estabelecer previsão de obrigatoriedade de implantação de programa de integridade por parte do licitante vencedor, em prazo não superior a seis meses, contados a partir da celebração do contrato, conforme previsto no artigo 25, parágrafo 4º. Já o critério geral de desempate entre licitantes, resta verificado quando houver empate entre duas ou mais propostas, ocasião em que o desenvolvimento de programa de integridade pelo licitante, em conformidade com as orientações dos órgãos de controle, será considerado como uns dos critérios de desempate.
Enquanto isso, a imposição e dosimetria de sanções administrativas, ocorrerão diante da necessidade de aplicação das sanções, ocasião em que serão considerados a implantação ou o aperfeiçoamento de programa de integridade, que se encontrem em conformidade como as normas e orientações dos órgãos de controle, conforme disposto no artigo 156, parágrafo1º.
E por último, a condição para a reabilitação do licitante, em conformidade com o artigo 163, parágrafo único, ocorre na aplicação de sanção em detrimento da prática de atos lesivos, estes previstos no artigo 5º da Lei Anticorrupção, ou até mesmo diante da apresentação de declaração/documentação falsa no decorrer da execução do contrato, ou até mesmo na implantação ou aperfeiçoamento do programa de integridade.
Nesta linha, Di Pietro (2020, p. 45) estabelece o seguinte entendimento:
Na mesma linha de diplomas anteriores, a ênfase do modelo adotado pelo legislador federal para contratações de grande vulto está situada na aferição a posteriori à celebração do contrato, privilegiando, assim, a oportunidade de adequação dos licitantes, uma vez que a verificação da implantação do programa de integridade deverá ocorrer no prazo de seis meses, contados da celebração do contrato. Vale o registro de que se trata de uma opção, diversa da aferição a priori, em que a existência do programa de integridade pode ser definida como requisito de habilitação ou mesmo critério técnico para pontuação dos licitantes.
Deste modo, da leitura do diploma legal, é possível compreender que o maior desafio prático imposto a Administração Pública, gestores dos contratos e licitantes, na defesa da garantia da eficácia das previsões, encontra-se disposto no modo de comprovação e nos métodos de avaliação presentes nos programas de integridade. Isso porque, inúmeras questões ainda estão no ar, como por exemplo, quem será incumbido na função de avaliação e fiscalização dos programas de integridade, ou até mesmo quais serão os parâmetros e metodologia para que esta aconteça. A esse respeito, o legislador, no artigo 25, parágrafo 4º, deixou a cargo de um futuro regulamento a definição das medidas a serem adotadas, como também, os meios de comprovação e as sanções pelo descumprimento das obrigações.
Assim sendo, a nova lei de licitações e contratos administrativos nº 14.133/21, tem fez presente, como a principal ferramenta legal, à disposição da ética empresarial no campo de suas relações governamentais.
É neste ponto que a virtualização dos procedimentos licitatórios ganha relevância, uma vez que, além de promover um andamento mais rápido, otimizando tempo, custo e pessoal, proporciona a aplicação efetiva dos princípios da publicidade e transparência, basilares do procedimento licitatório.
Neste contexto, o pregão eletrônico ganha destaque nos procedimentos licitatórios, vez que trata-se da experiência da Administração Pública com processo de licitação presencial, inspirado nos programas de compras utilizados por grandes empresas brasileiras, que promove a licitação pública, de modo mais célere, privando pelo regime jurídico-administrativo, imprescindíveis para a garantia da isonomia, segurança e transparência adequadas (NIEBUHR, 2011, p. 269).
Acerca do conceito de pregão, tem-se como sendo uma modalidade licitatória prevista pela Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que teve como principal objetivo a busca pela otimização da competitividade, bem como, agilidade quando das realizações de contratações pública, através de um processo mais simples e ágil, com a inversão de fases tradicionais, visando a aquisição de bens e serviços, o que, com a desburocratização de alguns departamentos, reduziu-se consideravelmente a morosidade nas competições, como por exemplo, na apreciação e julgamento de recursos. (BITTENCOURT, 2010, p. 21).
Neste ponto, mostra-se importante ressaltar a principal diferença entre modalidade de pregão presencial e a eletrônica. No pregão presencial, o primeiro ato a ser realizado é o julgamento das propostas, para que, posteriormente, se realize a habilitação do licitante vencedor, ao contrário do que é previsto para os outros processos concorrenciais públicos.
Contudo, tanto no pregão presencial, quanto no virtual, a oportunidade redução dos preços inicialmente ofertados permaneceu, vencendo a que se mostrar mais vantajosas na fase do julgamento, uma vez que, o objetivo principal é que vença o interesse da sociedade por intermédio da administração pública.
Segundo Niebuhr (2011, p. 264):
O pregão presencial e o eletrônico são espécies da modalidade pregão e possuem as mesmas premissas, os mesmos objetivos e os mesmos princípios jurídicos. As distinções decorrem apenas da adaptação do ambiente físico para o ambiente virtual.
De fato, os princípios constitucionais regentes se mostram presentes quando da virtualização dos procedimentos licitatórios, a exemplo do Poder Judiciário, que desde 2001, vem implementando sistemas eletrônicos, com o objetivo de atingir a máxima efetividade e celeridade, bem como, levar a todos da sociedade a informação do que ocorre no âmbito da administração pública.
Deste modo, a forma eletrônica de licitação é resultado da influência da tecnologia da informação no contexto das contratações realizadas pela administração pública, com a aplicação de seus infinitos recursos, especialmente com o uso da internet (NIEBUHR, 2011, p. 263).
Entre os benefícios da virtualização dos procedimentos licitatórios, podemos citar a dispensa do uso de papel, uma vez que, a maioria dos atos é realizada através da internet; a simplificação dos encargos do pregoeiro, posto que, o sistema em si realiza quase todas as etapas ordenando automaticamente cada lance; além de encurtar distâncias, promovendo a ampliação da competitividade, já que agentes privados do país inteiro poderão participar; e, ainda, maximiza de modo eficiente o princípio da economicidade (NIEBUHR, 2011, p. 265-267).
Contudo, importante ressaltar que, o procedimento licitatório on-line deve promover da melhor forma, a ampliação de disputa, a fim de que não ocorra comprometimento do interesse da Administração, como também, não ofensa ao princípio da igualdade, com o intuito de salvaguardar a finalidade e a segurança da contratação buscada. De efeito, o artigo 37 da Constituição/88, em seu inciso XXI, e o inciso II do artigo 9º, da Lei nº 14.133/2021, exigem que na licitação, seja resguardada a igualdade entre os licitantes (BITTENCOURT, 2010, p. 72-73).
Para tanto, será necessário que a administração pública adquiria um sistema de informática seguro, transparente e que realize com habilidade as etapas da licitação.
Destarte, é o sistema de informática que irá realizar o procedimento licitatório, contudo, quem conduz o pregão é o agente público interessado. Neste ponto, ressalta que, tantos os Estados, o Distrito Federal, como os Municípios, poderão desenvolver seus próprios sistemas, ou até mesmo utilizar sistemas gratuitos.
Deste modo, no que se refere a segurança do sistema, a Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação deve estar atenta ao disposto na lei, notadamente na parte que tratar das medidas de segurança do sistema, como por exemplo a criptografia e a autenticação, uma vez que, nenhum sistema de informática é completamente seguro.
Acerca disso, o doutrinador Joel Menezes de Niebuhr (2011, p. 289-291), discorre que o ponto nevrálgico do pregão eletrônico é, por conseguinte, a questão da segurança na transmissão e no uso da informação.
No entanto, superadas todas as questões de segurança quanto ao tratamento a ser dado aos procedimentos licitatórios, não restam dúvidas acerca da efetividade quanto ao acesso das informações presentes no certame das contratações realizadas pela administração pública, uma vez que, todos os membros da sociedade terão, em tempo real, acesso a informação. Ademais, inegável a presença dos princípios da transparência e da publicidade, na virtualização dos procedimentos licitatórios, sendo esta uma realidade em vários Países que empregam a modalidade de licitação, bem como, em nosso Poder Judiciário que, novamente, há alguns anos tem seus processos tramitando na modalidade virtual.
Assim sendo, por mero amor ao debate, ressalta-se o posicionamento ulterior do Tribunal de Contas da União (TCU), órgão vinculado ao Poder Legislativo, acerca da necessidade de que órgãos e entidades vinculadas a administração pública, realizassem os procedimentos licitatórios de maneira eletrônica, em detrimento do presencial, sob pena de caracterização do ato antieconômico, como poderá ser observado através do enunciado nº 292, colacionado a seguir:
É recomendável que as entidades do Sistema S adotem, sempre que possível, a forma eletrônica do pregão. A adoção da forma presencial deve ser justificada, pois pode caracterizar ato de gestão antieconômico. O Tribunal apreciou Representação acerca de supostas irregularidades em pregão presencial promovido pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas Departamento Nacional (Sebrae/DN), para a contratação de empresa especializada na prestação de serviço de agenciamento de viagens nacionais e internacionais, compreendendo os serviços de reserva, marcação, emissão, remarcação e cancelamento de passagens aéreas, rodoviárias, ferroviárias e marítimas nacionais e internacionais. Promoveu-se a oitiva da unidade jurisdicionada para que se manifestasse, dentre outras ocorrências, sobre os motivos que justificariam a escolha pela realização do Pregão 10/2015 na forma presencial em lugar da modalidade eletrônica, tendo em vista que esta se reveste de caráter preferencial. Em resposta à oitiva, o Sebrae/DN alegou que o pregão não é obrigatório, segundo o seu regulamento de licitações e contratos, mas apenas preferencial, acrescentando que nem mesmo a adoção do pregão para bens e serviços comuns seria obrigatória. Em juízo de mérito, o relator ressaltou que, de fato, o artigo 4º, §1º, do Decreto 5.450/2005, não é diretamente aplicável ao Sebrae, pois se trata de entidade de direito privado não integrante da Administração Pública Direta ou Indireta. Ademais, pontuou, o Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae não tem previsão expressa obrigando a adoção do pregão na forma eletrônica para a contratação de serviços como o agenciamento de viagens. Ponderou, contudo, amparado em entendimento firmado no Acórdão 1.695/2011 Plenário, que a entidade gere recursos públicos de natureza parafiscal (artigo 8º, §3º, da Lei 8.029/1990), o que lhe obriga a observar os princípios aplicáveis à execução das despesas públicas, entre os quais o da eficiência. Ainda sobre a questão, mencionou, entre outras deliberações, o Acórdão 2.165/2014 Plenário, segundo o qual, mesmo aquelas entidades não obrigadas por lei ou pelo Decreto 5.450/2005 a utilizar o pregão eletrônico, devem motivar a escolha do pregão presencial na contratação de bens e serviços comuns sob risco de incorrerem em contratações antieconômicas. Reportando-se ao caso concreto, o relator acrescentou que o próprio Regulamento de Licitações e Contratos do Sistema Sebrae dispõe que a licitação visa a selecionar a proposta mais vantajosa (artigo 2º). Observou que, no caso de uma licitação do tipo menor preço, a proposta mais vantajosa é a de menor valor monetário, atendidos os requisitos de habilitação e as características do objeto previamente estipulados no instrumento convocatório. Sendo assim, a modalidade do pregão na sua forma eletrônica deveria ser adotada sempre que possível, por permitir maior competição entre os interessados em contratar e, consequentemente, a obtenção de menores preços. Por fim, concluiu o relator que a alegação do Sebrae de que não adotou a forma eletrônica do pregão pelo fato de não haver obrigação expressa em seu regulamento de licitações carece de legitimidade, porquanto, apesar de ser entidade privada que se situa fora da Administração Pública, gere recursos oriundos de contribuições obrigatórias, não lhe sendo facultado escolher alternativas menos econômicas, sem a devida justificativa. Assim, acolhendo as razões do relator, o TCU recomendou ao Sebrae/DN, entre outras providências, que na fase de planejamento da contratação, adote, sempre que possível, a forma eletrônica do pregão, em razão das suas conhecidas vantagens, devendo justificar a escolha da forma presencial, que pode caracterizar ato de gestão antieconômico (Acórdão 1584/2016 Plenário, Representação, Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues). (BRASIL, 2021)
Em que pese a importância de todos os princípios, é notável que com a inserção dos meios eletrônicos no processo licitatório, todo ele ficará à disposição dos servidores públicos, para atendimento das demandas que se fizerem necessárias, mas também, toda a sociedade terá acesso a ele, ressalvadas as que dependem de sigilo e que se mostrem imprescindíveis à segurança dela e do Estado. Assim sendo, o princípio da transparência, previsto no artigo 5º, inciso XXXIII da Constituição/88, seria um dos mais prestigiados com a inserção dos meios eletrônicos no processo licitatório, como previsto na norma constitucional.
Outro princípio constitucional também preservado com a virtualização dos procedimentos licitatórios, é o da celeridade, também disposto no artigo 5º da Constituição/88, no inciso LXXVIII, que como direito fundamental, assegura a todos, no âmbito administrativo e judicial, a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação, sendo este, devidamente inserido através dos meios eletrônicos no processo licitatório, tornando este mais célere, uma vez que as ações que hoje dependem da condução humana, seriam realizadas de maneira automática pelo sistema informatizado.
Por fim, como mais um benefício originado através da virtualização dos procedimentos licitatórios, a preservação efetiva do princípio da economicidade, disposto no caput do artigo 70 da Constituição/88, uma vez que, sua aplicação poderá ser verificada, em tempo real, pelo Poder Legislativo, por intermédio do controle externo exercido pelo Tribunal de Contas da União.
A esse respeito, disserta Lucas Rocha Furtado (2016, p. 97):
A eficiência, que foi elevada pela Constituição Federal à categoria de princípio geral da Administração Pública, é um dos aspectos da economicidade. Esta, além da eficiência, compreende a eficácia e a efetividade. Temos, portanto, que economicidade é gênero do qual a eficiência, a eficácia e a efetividade são suas manifestações.
Assim sendo, a utilização preferencial do procedimento licitatório por meio eletrônico, estabelece que a economicidade é presumida, conforme entendimento expresso no enunciado de nº 292, da Súmula do TCU, acima exposto.
Enfim, inúmeros são os benefícios oriundos da adoção ao princípio da virtualização dos procedimentos licitatórios trazida pela Lei nº 14.133/2021, que se demonstrou inovadora, ao intrinsicamente se ligar ao pregão eletrônico e que, além de se assemelhar aos processos judiciais, que passaram a ser eletrônicos, levando ao ápice os conceitos trazidos pelos princípios constitucionais, concedeu o mesmo acesso a sociedade como um todo, fomentando as licitações realizadas pela administração pública, em combate necessário a corrupção e a fraude.
CONSIDERAÇÕES FINAIS.
A virtualização dos procedimentos licitatórios, por intermédio do disposto na Nova Lei de Licitação nº 14.133/2021, adveio como principal ferramenta da União Estados, Distrito Federal e Municípios, no combate efetivo à corrupção e a fraude, uma vez que, além de assegurar condições de igualdade na disputa entre os interessados em contratar com a Administração Pública, torna todos os atos transparentes e públicos, coibindo a existência de qualquer ato fraudulento, e fomentando maior vantajosidade ou mesmo o desenvolvimento nacional proporcionado através da contratação a ser firmada.
Ademais, além do respeito ao princípio da igualdade, a utilização do sistema da informação para envio de lances e demais procedimentos permite que seja implementada uma disputa isonômica entre os licitantes, e consequentemente, promove de modo célere o interesse geral, com o emprego de ferramentas que impeçam o emprego de expedientes que atentem contra a lisura e o escorreito processamento dos certames licitatórios.
Deste modo, diante de todo aqui exposto, conclui-se pela correta abordagem da Lei nº 14.133/21 acerca da utilização de meios eletrônicos para a realização dos procedimentos licitatórios, uma vez que está se mostra capaz de reduzir os custos do referido processo, bem como, de forma mais eficaz e célere, permite a aquisição de produtos e serviços, tendo em vista a economicidade que é presumida quando da virtualização dos procedimentos licitatórios, conforme bem disposto pelo TCU no enunciado nº 292, nesta pesquisa apresentado.
Ademais, é notável a inexistência de qualquer impedimento para que o processo licitatório no âmbito de administração pública ocorra de maneira virtual, tendo inclusive, a União, já se adaptado a esta modalidade, antes mesmo da promulgação da nova Lei de Licitação, por meio do Portal de Compras Governamentais.
Contudo, no decorrer do presente estudo, foi possível observar que, para que haja um processo licitatório legal, é preciso que a administração pública zele pela preservação dos princípios constitucionais durante todo o seu decorrer, com o escopo de se evitar eventuais anulações, e consequentemente, prejuízos para o erário.
Noutro prisma, foi verificado que a Nova Lei de Licitação se fez em conformidade com leis já existentes como a Lei Anticorrupção, e a Lei da Transparência, que já eram utilizadas como ferramentas no combate a corrupção e fraude no âmbito da administração pública, bem como na prevenção dos crimes de lavagem de dinheiro, muitas das vezes presentes nos procedimentos licitatórios. Assim, o disposto na nova lei, tende a trazer, com a inserção dos meios eletrônicos nos processos licitatórios, mais prestígio aos princípios da eficiência, da celeridade, da publicidade, da economicidade, e principalmente elevar ao máximo a Promoção do Desenvolvimento Nacional Sustentável.
Por fim, em que pese todos os benefícios oriundos através da Nova Lei de Licitação para a administração pública e consequentemente para a sociedade, em sua completude, muitas administrações não dispõem de recursos para realizarem a estruturação necessária para a promoção da virtualização dos processos licitatórios, seja pelo fato de não haver tráfego de internet banda larga, seja pela falta de mão de obra qualificada para implementação e manutenção da referida estrutura.
Portanto, o lapso temporal de dois anos para revogação das atuais leis que regem o procedimento licitatório, servirá para que o Poder Público se adapte as novas exigências, realizando a capacitação da mão de obra, e ao fim, a implementação da estrutura eletrônica necessária para a virtualização dos procedimentos licitatórios.
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