MÁRCIO MESSIAS CUNHA[1]
Goiânia, 08 de novembro 2021[2]
RESUMO:
A venda casada é uma prática bastante comum na realidade do brasileiro na atualidade, apesar de ser algo terminantemente proibido, nos termos da legislação vigente. O presente texto analisará e buscará conceituar algumas das práticas comuns de venda casada, constantes da contratação de seguros. A pesquisa também trará julgados e jurisprudências do STJ, visando entender a atuação e entendimento da corte superior em combate a tais práticas. O método usado no presente artigo foi o dedutivo analítico. De início, analisar-se-á o histórico de vedação da venda casada, e a forma que o estado encontrou de regular as relações de consumo por meio da lei 8.708/90. Em seguida, objetivaremos as inovações consumeristas que ocorreram ao longo dos 30 anos de vigência da lei, as evoluções nas relações de consumo e como o STJ tem acompanhado tais mudanças para evitar que o consumidor seja prejudicado nas relações de consumo. Por fim, o presente texto trará as práticas de venda casada mais comuns praticadas pelas empresas, bem como o reconhecimento destas pelo STJ por meio de jurisprudências.
PALAVRAS-CHAVES: Venda Casada Práticas Abusivas Jurisprudência Relação de Consumo.
ABSTRACT:
The tie-in sale is a very common practice in the reality of the Brazilian nowadays, despite being something strictly forbidden, under the terms of the current legislation. This paper will analyze and conceptualize some of the common tying practices in insurance contracts. The research will also bring judgments and case law from the STJ, aiming to understand the performance and understanding of the superior court in combating such practices. The method used in this article is the deductive analytical method. At first, we will analyze the history of the prohibition of tie-in sales, and the way the state found to regulate consumer relations through law 8.708/90. Next, we will look at the consumerist innovations that have occurred during the 30 years that the law has been in effect, the developments in consumer relations and how the STJ has accompanied such changes in order to prevent the consumer from being harmed in consumer relations. Finally, this text will bring the most common tying practices practiced by companies, as well as their recognition by the STJ through jurisprudence.
KEY-WORDS: Bonus Buying - Abusive Practices - Jurisprudence - Consumer Relations.
SUMÁRIO: Introdução; I - Notas acerca da origem da vedação legal; II - Inovação consumerista; III modalidades de venda casada; Conclusão; Bibliografia;
INTRODUÇÃO
O presente artigo científico tem por objetivo analisar e conceituar algumas das práticas comuns de contratação compulsória de seguro e vendas casadas, sob a ótica da vulnerabilidade e liberdade de escolha do consumidor. A pesquisa traz alguns julgados, bem como o que fala o Código de Defesa do Consumidor sobre o assunto.
A pesquisa buscou conceituar, questionar e analisar a prática da venda casada e o entendimento jurídico presente na legislação pátria sobre o assunto.
Ainda tratou o presente estudo em apresentar as situações mais comuns sobre a contratação compulsória de seguro como forma de venda casada, com isso trazendo a lume as práticas mais comuns cometidas pelos fornecedores.
Será feito também uma explanação sobre a permissão da venda casada em determinadas situações, bem como o quão necessárias elas são aos consumidores, como no caso do seguro habitacional, e o custo benefício gerado.
I- NOTAS ACERCA DA ORIGEM DA VEDAÇÃO LEGAL.
O código civil de 1916 não abordou de maneira clara acerca dos temas relacionados a venda casada. No que tangem a venda casada nos contratos de seguros, era extremamente difícil que houvesse identificação da vedação legal, visto que no então código vigente, era dito que a lei do seguro era regido pelas apólices, de forma livre, desde que observadas os dispositivos legais, e como os mesmos não vedavam expressamente a venda casada, a mesma poderia ser utilizada.
Somente com a criação do Código de Defesa do Consumidor, LEI Nº 8.078, DE 11 DE SETEMBRO DE 1990, que as relações de consumo passaram a ser reguladas por lei, protegendo o consumidor de praticas abusivas praticadas pelos então fornecedores de serviços e produtos, dentre elas a contratação compulsória e a venda casada.
O art. 39 da Lei 8.078/1990 tipifica em rol exemplificativo ou numerus apertus, de diversas práticas que configuram abuso de direito consumerista.
As práticas ali listadas são bem comuns na realidade moderna e mesmo com as vedações continuam sendo utilizadas principalmente por bancos e consórcios.
Constitui prática abusiva qualquer conduta ou ato em contradição com o próprio espírito da lei consumerista. Leciona Ezequiel Morais prática abusiva, em termos gerais, é aquela que destoa dos padrões mercadológicos, dos usos e costumes e da razoável e boa conduta perante o consumidor ( MORAIS, Ezequiel; PODESTÁ, Fábio Henrique; e CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado.São Paulo: RT, 2010. p. 203.)
Entre as práticas abusivas mencionadas está a chamada venda casada. Esse termo surgiu primeiramente junto ao artigo 39, I, da supracitada lei, senão vejamos:
Art.39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: (Redação dada pela Lei nº 8.884, de 11.6.1994). I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos.
Em que pese a época, tal vedação tenha sido tratada como uma inovação nas relações de consumo, uma vez que, o código civil pretérito não previa a vedação da contratação compulsória e a venda casada, hoje, as grandes empresas fornecedoras de serviço e produtos inovam a cada dia, buscando mecanismos para dificultar a caracterização de venda casada.
No que tange ao objetivo que a lei quis atingir, é muito simples; limitar a venda de produtos ou serviços condicionadas a outros produtos ou serviços, de uma maneira totalmente ampla. Badin (2005, p. 81) explica que:
O objetivo da lei é garantir ao consumidor a oportunidade de escolha, dentre os produtos ofertados no mercado. As condições de oferta decorrem de estratégias de vendado fornecedor e podem ser por ele livremente estabelecidas, desde que não afetem a livre escolha do consumidor. Livre escolha entende-se, de servir-se de quaisquer dos produtos ofertados no mercado. Havendo poder de mercado, a imposição da venda casada restringe de forma substancial a escolha do consumidor. [...], assim, para que se caracterize a infração do art. 39, I, do CDC, é preciso: (i) existência de cláusulas contratuais ou condições de oferta que imponham a aquisição conjunta dos bens ou serviços; (ii) existência de poder de mercado no produto vinculante; (iii) ausência de justificativas econômico-jurídicas para a prática.
O consumidor tem o direito assegurado de escolha do devido serviço ou produto ofertado, destarte, a partir do momento que seu direito de escolha é ferido pelo fornecedor de bens ou serviço, que condicione a aquisição de um, se apenas levar outro, o consumidor se vê a pagar mais por um produto que não deseja consumir. Em vias normais, ele apenas iria buscar outro fornecedor, mas e se todos os fornecedores se utilizem desse artifício? Óbvio que o consumidor seria infinitamente prejudicado. Não obstante, se fez necessário a previsão expressa em lei, para que o consumidor não fosse prejudicado.
Nas palavras de Cláudia Lima Marques, a mesma ensina que, ao reputar abusiva a prática de venda casada, proíbe o CDC que o fornecedor prevaleça-se de sua superioridade econômica ou técnica para determinar condições negociais desfavoráveis ao consumidor (Contratos no Código de Defesa do Consumidor , 4ª ed., São Paulo, RT, 2002, p. 686).
A prática da venda casada realizada pelos fornecedores, implica na ofensa ao direito de escolha do consumidor, ainda mais com a superioridade econômica e técnica evidente, o consumidor, parte frágil na relação de consumo, encontrarias se obrigado a consumir produtos que não lhe interessavam, e graças à vedação trazida no código de defesa do consumidor, tais praticas são vedadas e consequentemente protegem o consumidor dos possíveis abusos cometidos pelos fornecedores.
A deslealdade é tamanha que poderia acarretar em prejuízos à toda população brasileira, caso fosse permitida. Como forma de tentar dar forma a venda casada, o artigo 39 trouxe um rol exemplificativo, ou seja, são apenas algumas formas identificáveis de venda casada, não devendo ser considerado como taxativa. Nas palavras de Paixão Filho (2016) apud Rizzatto Nunes (2011, p. 569):
Referidos critérios retratam o bom senso que o consumidor e o legislador devem seguir na tipificação e identificação da venda casada. Quanto aos incisos do artigo 39, estes vedam dois tipos de operações casadas, quais sejam: a) o condicionamento da aquisição de um produto ou serviço a outro produto ou serviço; e b) a venda de quantidade diversa daquela que o consumidor queira. Nesse momento, vale destacar o entendimento do Professor Rizzatto Nunes (2011, p. 569): Dessa forma a hipótese da letra a, isto é, o condicionamento da venda de um produto ou serviço à aquisição de outro produto ou serviço, é incondicionada. Não há justificativa nem por justa causa. Esta só é válida na quantidade ofertada. No primeiro caso, existem exemplos bem conhecidos da prática abusiva. É o caso do banco que, para abrir a conta corrente do consumidor, impõe a manutenção de saldo médio ou, para conceder o empréstimo, exige a feitura de um seguro de vida. Há também o caso do bar que o garçom somente serve bebida ou permite que o cliente continue na mesa bebendo se pedir acompanhamento para comer etc.
A venda em quantidade diversa se caracteriza pelo fato do vendedor vender mais ou menos aquilo que o consumidor deseja e, desta forma, majorando seu ônus forçando-o a consumir uma quantidade indesejada. Outra forma seria o fato de o fornecedor praticar a consumação mínima para com o consumidor, forçando-o a consumir uma quantidade pré-estabelecida, ofendendo diretamente seu direito de escolha em relação ao consumo no local.
Importante lembrar que só se configura a prática da venda casada quando esta envolver produtos que são usualmente vendidos separadamente. Assim é possível que o fornecedor recuse-se a vender somente um palito de fósforos de uma caixa. Da mesma forma, é possível ao fornecedor embalar produtos em conjunto, de forma que a sua venda seja feita em conjunto.
Os casos trazidos junto ao CDC visam apenas dar uma ideia no conceito de venda casada, que basicamente é a prática da ofensa direta ao direito de escolhe de consumir produto ou serviço em relação ao fornecedor. De tal forma, a vedação foi um avanço nas relações de consumo, entretanto, conforme o tempo passa, os fornecedores evoluem seus conhecimentos para praticarem a venda casada de forma implícita, não prevista na lei, conforme será visto a seguir.
II- INOVAÇÃO CONSUMERISTA
Quando idealizada e vedada no âmbito da lei 8.078/90, a venda casada tinha o intuito de coibir que tais condutas fossem realizadas, e com isso, exemplificou no rol das práticas abusivas, cabendo ao doutrinador do direito pensar de forma mais conceitual o conceito de venda casada. Sob a ótica de GARCIA apud MARQUES (201X, p.596): (...) a prática de venda casada, que significa condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço.
A vedação de tal prática também é consequência lógica do princípio da vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, inc. I, da Lei 8.078/1990), sendo clara a intenção do legislador em dotar o consumidor, em todas as situações, da condição de vulnerável na relação jurídica de consumo.
Em razão da nova realidade de consumo na sociedade moderna, não há como afastar tal posição desfavorável, sobretudo em decorrência das revoluções pelas quais passaram as relações jurídicas e comerciais nas últimas décadas.
Em verdade, no tipo de relação comercial existente na sociedade moderna o consumidor não é mais dotado do poder negocial antes presente em relações comerciais.
Diante da frágil posição do consumidor, justificável o surgimento de estatuto jurídico próprio para sua proteção. Leciona Claudia Lima Marques, Antonio Herman V. Benjamin e Bruno Miragem:
a vulnerabilidade é mais um estado da pessoa, um estado inerente de risco ou um sinal de confrontação excessiva de interesses identificado no mercado (assim Ripert, Le règle morale, p. 153), é uma situação permanente ou provisória, individual ou coletiva (Fiechter- Boulvard, Rapport, p. 324), que fragiliza, enfraquece o sujeito de direitos, desequilibrando a relação. A vulnerabilidade não é, pois, o fundamento das regras de proteção do sujeito mais fraco, é apenas a explicação destas regras ou da atuação do legislador (Fiechter-Boulvar, Rapport, p. 324), é a técnica para as aplicar bem, é a noção instrumental que guia e ilumina a aplicação destas normas protetivas e reequilibradoras, à procura do fundamento da igualdade e da justiça equitativa. (MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 120.)
A presunção de vulnerabilidade do consumidor é reconhecida como uma condição jurídica, pelo tratamento legal de proteção. Tal presunção é absoluta ou iure et de iure, não aceitando declinação ou prova em contrário.
A venda casada, além de ferir a boa-fé objetiva dos contratos, é clara violação do princípio da vulnerabilidade do consumidor, resultando na redução das possibilidades de escolha por parte do consumidor, fazendo com que este aceito um produto não desejado para obter outro desejado, inexistindo alternativa econômica para o consumidor.
Havendo recusa injustificável por parte do fornecedor em se negar a vender seu produto ou serviço, unicamente pelo fato de o cliente não querer consumir o outro, e o cliente tendo a necessidade de adquirir aquele produto ou serviço, acabaria por comprar o produto da venda casada.
Insta dizer que tamanha é a ofensa contra à liberdade de escolha do consumidor (artigo 6º, inciso II, 1ª parte) e de uma possível escolha por parte do cliente. Contudo, conforme o tempo passa, as relações de consumo também evoluem, e novas práticas são realizadas.
Em que pese a vedação legal imposta acerca da venda casada no âmbito do art. 39, I do CDC, existem casos em que a mesma é permitida, e em casos como o seguro habitacional para imóveis adquiridos pelo Sistema Financeiro de Habitação. A obrigatoriedade em assinar um contrato de seguro habitacional é reforçada ainda pela súmula 473 do STJ, que reforça a obrigatoriedade do seguro, entretanto, veda que ele seja contratado exclusivamente pela financeira ou com seguradora por ela previamente indicada no contrato, podendo o consumidor ter o poder de escolha em contratar o seguro por outra empresa do ramo.
O mutuário do SFH não pode ser compelido a contratar o seguro habitacional obrigatório com a instituição financeira mutuante ou com a seguradora por ela indicada.
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. TAXA REFERENCIAL (TR). LEGALIDADE. SEGURO HABITACIONAL. CONTRATAÇÃO OBRIGATÓRIA COM O AGENTE FINANCEIRO OU POR SEGURADORA POR ELE INDICADA. VENDA CASADA CONFIGURADA. 1. Para os efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. No âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, a partir da Lei 8.177/91, é permitida a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária do saldo devedor. Ainda que o contrato tenha sido firmado antes da Lei n.º 8.177/91, também é cabível a aplicação da TR, desde que haja previsão contratual de correção monetária pela taxa básica de remuneração dos depósitos em poupança, sem nenhum outro índice específico. 1.2. É necessária a contratação do seguro habitacional, no âmbito do SFH. Contudo, não há obrigatoriedade de que o mutuário contrate o referido seguro diretamente com o agente financeiro, ou por seguradora indicada por este, exigência esta que configura "venda casada", vedada pelo art. 39, inciso I, do CDC. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido. (REsp 969.129/MG, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 15/12/2009)
Mesmo que, teoricamente (e possivelmente na prática) se caracterize uma venda casada, pois para a compra do imóvel financiado só seria realizada desde que houvesse a aquisição do seguro habitacional, tal realização tem caráter compulsório, condicionando a venda da casa a aquisição do seguro, claramente caracterizando a venda casa, contudo, esta além de ser permitida, é obrigatória no entendimento do Estado.
Em seu voto, o ilustre MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (2009, p. 12):
A vedação à "venda casada", em realidade, reafirma, no âmbito das relações de consumo, o antigo preceito do direito dos contratos, relativo a liberdade contratual, cujas faculdades a ele inerentes podem ser assim enumeradas: "a) a liberdade de contratar ou deixar de contratar; b) a liberdade de negociar e determinar o conteúdo do contrato; c) a liberdade de celebrar contratos atípicos; d) a liberdade de escolher; e) a liberdade de escolher o outro contratante; f) a liberdade de agir por meio de substitutos; g) a liberdade de forma" (Orlando Gomes. Apud. NERY Júnior, Nelson. Código civil comentado. 6ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 499500).
No âmbito dos contratos bancários em geral, e especialmente no Sistema Financeiro da Habitação, a vedação à "venda casada" deve ser, com maior razão, combatida, tendo em vista que se está diante de contratos de adesão, com mutuários cuja hipossuficiência é manifesta.
Assim, muito embora o seguro habitacional seja uma exigência legal - e mesmo um benefício tanto para o mutuário quanto para o sistema, porquanto, a um só tempo, confere maior garantia a ambos, barateando, em última análise, o custo do financiamento, tendo em vista a redução dos riscos -, deve ser observada, na contratação deste seguro, a absoluta liberdade contratual, a qual, se já era reconhecida pela legislação comum, ganhou reforço com a edição do Código de Defesa do Consumidor.
Diante da exigência contida no art. 14 da Lei n.º 4.38064, tornou-se comum a contratação casada do seguro habitacional junto ao próprio agente financeiro, e, na generalidade dos casos, por seguradora pertencente ao próprio grupo econômico do financiador.
Porém, o que a lei prevê é a obrigatoriedade do seguro habitacional, e não uma contratação obrigatória desse seguro com o agente financeiro, prática hodierna que, à toda evidência, vulnera as garantias legais e constitucionais dos consumidores, configurando, de fato, a "venda casada" a que alude o art. 39, inciso I, do CDC.
Portanto, no entender do ilustre ministro, da súmula 473 STJ anteriormente citada, a exigência que existe para a contratação do seguro obrigatório, que tem força de lei no artigo 14 da lei 4380/64, não caracteriza a venda casada, em que pese, a maioria da contratação de tal seguro seja pela mesma financeira que financiou o imóvel, a não seja que outra opção não seja ofertada ao consumidor.
Já nos contratos expressivamente bancários, como os de empréstimo, a venda casada no que tange a obrigatoriedade de seguro é totalmente vedada nos termos do art. 39, I do CDC, e não existe uma possível outra lei que permita a prática e portanto, a mesma é considerada abusiva aos olhos da justiça.
O banco ou instituição financeira não pode compelir o consumidor contratante a contrair para si o seguro nos contratos bancários em geral, que não os de cunho habitacional, vez que esses são protegidos por lei. Em que pese alguns bancos aleguem a necessidade da contratação do seguro para maior proteção do crédito, estes não podem obrigar o consumidor a aceitar a condição, sob sanção de não conceder seus serviços, caracterizando assim prática de venda casada prevista em lei, bem como atuação abusiva no mercado.
O mesmo acontece com a contratação compulsória de contrato de seguro, vinculado a contrato de consórcio, posto que, tratam-se de contratos totalmente independentes, não podem eles serem vinculados com se fosse apenas um contrato, deixando de individualizar cada um deles, e ainda associando-os a uma única prestação. Independente seja bom ou ruim para o consumidor deixar de ter o contrato de seguro, o instituto que impera nesse caso, é a liberdade de contratação por parte do consumidor.
O STJ proferiu acórdão acerca do tema:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. OCORRÊNCIA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA. ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS. 1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo. 2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva. 2.2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada. 2.3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora. 3. CASO CONCRETO. 3.1. Aplicação da tese 2.1 para declarar válida a cláusula referente ao ressarcimento da despesa com o registro do pré-gravame, condenando-se, porém, a instituição financeira a restituir o indébito em virtude da ausência de comprovação da efetiva prestação do serviço. 3.2. Aplicação da tese 2.2 para declarar a ocorrência de venda casada no que tange ao seguro de proteção financeira. 3.3. Validade da cláusula de ressarcimento de despesa com registro do contrato, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 958/STJ, tendo havido comprovação da prestação do serviço. 3.4. Ausência de interesse recursal no que tange à despesa com serviços prestados por terceiro. 4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. (REsp 1639259/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018)
A prática é entendida como venda casada, fato. A contratação do seguro deve ser unicamente por escolha do cliente/contratante, e nunca uma imposição do banco ou da financeira contratada. Não obstante, faz-se necessário o posicionamento de GARCIA (2016, p. 322):
O fornecedor não pode vincular seu produto ou serviço a outro. É o que comumente chamamos de "venda casada" ou "operação casada':
Assim, é vedado, por exemplo, o fornecedor condicionar a abertura de conta corrente com a contratação de seguro de vida ou de seguro de residência. Os objetos são completamente distintos, não havendo razão para condicioná-los na contratação. Da mesma forma, a empresa que oferece serviço de conexão à Internet não pode condicionar o serviço à contratação de provedor de acesso. Essa prática é muito usual e tem sido questionada pelo Ministério Público em ações civis públicas.
A venda casada em si é totalmente proibida, contudo, existem os casos em que a mesma é permitida, ou que a mesma resulte em um benefício maior ao consumidor, como nos casos dos restaurantes de fast-foods, que vendem um determinado combo para aquisição de um determinado brinde, contudo, eles oferecem a compra do brinde em separado a um preço individual que, se levados em consideração o custo benefício, sairia bem mais caro, forçando intrinsicamente o consumidor a comprar o combo e ganhar o brinde. Ressalta-se que tal prática atual é permitida.
Ademais, muitos estabelecimentos costumam realizar este tipo de venda casada oculta. No momento em que aumenta o preço de determinado produto e fornece outro como brinde, o fornecedor apenas está incrementando o preço do brinde junto ao preço do produto ofertado, quando por exemplo, um cinema entrega de forma gratuita uma pipoca ao cliente, e ao analisarmos, o preço do ingresso naquele determinado estabelecimento é levemente maior que o preço praticado pelos concorrentes. E como o consumidor tem a liberdade de recusar o brinde, não configuraria a chamada venda casada, uma vez que o consumidor continuaria pagando o mesmo valor caso tivesse aceitado.
Portanto, tais práticas são consideradas normais, uma vez que o principal requisito para a caracterização da venda casada seja a obrigatoriedade de compra de um outro produto condicionado ao desejado, de maneira expressa e comprovada pelo fornecedor.
III MODALIDADES DE VENDA CASADA
Algumas situações praticadas caracterizadas como venda casada pelo judiciário serão elencadas a seguir, bem como seus conceitos e jurisprudências trazidas junto ao STJ.
A) DA CONSUMAÇÃO MÍNIMA EM BARES, BOATES E CONGÊNERES:
Muito comum sair a noite para bares e boates e se deparar com avisos referente a consumação mínima. Segundo GARCIA apud OLIVEIRA (20XX, p. 597), O consumidor só é obrigado a pagar por aquilo que consumiu, sendo prática abusiva a imposição de uma quantidade mínima de consumo sem que o consumidor tenha necessidade. Apesar de considerada abusiva, ainda é muito comum os referidos estabelecimentos cobrarem a consumação mínima.
No entender da Relatora Ministra DIVA MALERBI,:
A primeira parte desse dispositivo proíbe a chamada ''venda casada'', sob o manto da qual repousa, inexoravelmente, a limitação do fornecimento do produto através da consumação mínima. A prática é totalmente ilícita, nos exatos termos do artigo 39 (inciso I, primeira parte). Nenhum fornecedor poderá condicionar a venda de um produto è aquisição de outro; ou como no caso dos autos, o estabelecimento comercial autor não pode condicionar a entrada de um consumidor em seu recinto ao pagamento de certa quantia mínima, determinando-lhe previamente quanto tem de gastar. Esta Casa de Justiça já decidiu: Agravo Regimental NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. ACIDENTE DE TRÂNSITO. INDENIZAÇÃO. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. IMPROVIMENTO. 1. A análise da alegação recursal demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, obstado nesta instância, conforme o disposto na Súmula 7/STJ. 2. O agravo não trouxe nenhum argumento novo capaz de modificar a conclusão do julgado, a qual se mantém por seus próprios fundamentos. 3. Agravo Regimental improvido. (AgRg nos Edcl no Aresp 328.567/GO, Relator o Ministro Sidnei Beneti, Dje de 6/9/2013).
B) VENDA CASADA. CONDICIONAMENTO DO VOO DE IDA PARA UTILIZAÇÃO DO VOO DE VOLTA.
Em que pese a compra de passagens ser de livre acesso, em alguns casos, as companhias condicionavam que o consumidor somente poderia adquirir passagem de volta (ou de um destino diferente ao que realizara a compra física) desde que comprasse a passagem de ida ao destino, configurando assim a venda casada.
A presente situação chegou ao STJ que proferiu em acórdão:
RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. CONTRATO DE TRANSPORTE AÉREO DE PESSOAS. TRECHOS DE IDA E VOLTA ADQUIRIDOS CONJUNTAMENTE. NÃO COMPARECIMENTO DO PASSAGEIRO PARA O TRECHO DE IDA (NO SHOW). CANCELAMENTO DA VIAGEM DE VOLTA. CONDUTA ABUSIVA DA TRANSPORTADORA. FALTA DE RAZOABILIDADE. OFENSA AO DIREITO DE INFORMAÇÃO. VENDA CASADA CONFIGURADA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS DEVIDA. 1. Não há falar em ofensa ao art. 535 do CPC/1973, se a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da parte recorrente. 2. É abusiva a prática comercial consistente no cancelamento unilateral e automático de um dos trechos da passagem aérea, sob a justificativa de não ter o passageiro se apresentado para embarque no voo antecedente, por afrontar direitos básicos do consumidor, tais como a vedação ao enriquecimento ilícito, a falta de razoabilidade nas sanções impostas e, ainda, a deficiência na informação sobre os produtos e serviços prestados. 3. Configura-se o enriquecimento ilícito, no caso, no momento em que o consumidor, ainda que em contratação única e utilizando-se de tarifa promocional, adquire o serviço de transporte materializado em dois bilhetes de embarque autônomos e vê-se impedido de fruir um dos serviços que contratou, o voo de volta. 4. O cancelamento da passagem de volta pela empresa aérea significa a frustração da utilização de um serviço pelo qual o consumidor pagou, caracterizando, claramente, o cumprimento adequado do contrato por uma das partes e o inadimplemento desmotivado pela outra, não bastasse o surgimento de novo dispêndio financeiro ao consumidor, dada a necessidade de retornar a seu local de origem. 5. A ausência de qualquer destaque ou visibilidade, em contrato de adesão, sobre as cláusulas restritivas dos direitos do consumidor, configura afronta ao princípio da transparência (CDC, art. 4º, caput) e, na medida em que a ampla informação acerca das regras restritivas e sancionatórias impostas ao consumidor é desconsiderada, a cláusula que prevê o cancelamento antecipado do trecho ainda não utilizado se reveste de caráter abusivo e nulidade, com fundamento no art. 51, inciso XV, do CDC. 6. Constando-se o condicionamento, para a utilização do serviço, o pressuposto criado para atender apenas o interesse da fornecedora, no caso, o embarque no trecho de ida, caracteriza-se a indesejável prática de venda casada. A abusividade reside no condicionamento de manter a reserva do voo de volta ao embarque do passageiro no voo de ida. 7. Ainda que o valor estabelecido no preço da passagem tenha sido efetivamente promocional, a empresa aérea não pode, sob tal fundamento, impor a obrigação de utilização integral do trecho de ida para validar o de volta, pelo simples motivo de que o consumidor paga para ir e para voltar, e, porque pagou por isso, tem o direito de se valer do todo ou de apenas parte do contrato, sem que isso, por si só, possa autorizar o seu cancelamento unilateral pela empresa aérea. 8. Ademais, a falta de razoabilidade da prática questionada se verifica na sucessão de penalidades para uma mesma falta cometida pelo consumidor. É que o não comparecimento para embarque no primeiro voo acarreta outras penalidades, que não apenas o abusivo cancelamento do voo subsequente. 9. O equacionamento dos custos e riscos da fornecedora do serviço de transporte aéreo não legitima a falta de razoabilidade das prestações, tendo em vista a desigualdade evidente que existe entre as partes desse contrato, anotando-se a existência de diferença considerável entre o saneamento da empresa e o lucro excessivo, mais uma vez, às custas do consumidor vulnerável. 10. Constatado o ilícito, é devida a indenização por dano moral, arbitrado a partir das manifestações sobre a questão pelas instância de origem. 11. Recurso especial a que se nega provimento. (REsp 1595731/RO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 01/02/2018)
O consumidor teve seu direito totalmente ofendido nessa situação, uma vez que houve cancelamento unilateral de sua passagem por parte da companhia, vez que o mesmo não havia apresentado o bilhete antecedente, ou seja, por não ter aderido à venda casada, de compra de bilhete ida e volta com a empresa, e tendo o consumidor comprado somente a volta o mesmo teve sua liberdade de escolha ofendida no momento do cancelamento do serviço.
C) VENDA CASADA. IMPOSIÇÃO DE SEGURO HABITACIONAL COM O PRÓPRIO AGENTE FINANCEIRO OU INDICADO POR ESSE.
A jurisprudência superior conclui ser venda casada a imposição de seguro habitacional pelo agente financeiro na aquisição da casa própria pelo Sistema Financeiro da Habitação. Vejamos uma dessas ementas:
Recurso especial repetitivo. Sistema Financeiro da Habitação. Taxa referencial (TR). Legalidade. Seguro habitacional. Contratação obrigatória com o agente financeiro ou por seguradora por ele indicada. Venda casada configurada. 1. Para os efeitos do art. 543-C do CPC: 1.1. No âmbito do Sistema Financeiro da Habitação, a partir da Lei 8.177/1991, é permitida a utilização da Taxa Referencial (TR) como índice de correção monetária do saldo devedor. Ainda que o contrato tenha sido firmado antes da Lei 8.177/1991, também é cabível a aplicação da TR, desde que haja previsão contratual de correção monetária pela taxa básica de remuneração dos depósitos em poupança, sem nenhum outro índice específico. 1.2. É necessária a contratação do seguro habitacional, no âmbito do SFH. Contudo, não há obrigatoriedade de que o mutuário contrate o referido seguro diretamente com o agente financeiro, ou por seguradora indicada por este, exigência esta que configura venda casada, vedada pelo art. 39, inciso I, do CDC. 2. Recurso especial parcialmente conhecido e, na extensão, provido (STJ REsp 969129/MG Segunda Seção Rel. Min. Luis Felipe Salomão j. 09.12.2009 DJe 15.12.2009).
D) VENDA CASADA. CONDICIONAR UM BENEFÍCIO COM A IMPOSIÇÃO DE COMPRA DE PRODUTO
O Superior Tribunal de Justiça concluiu que constitui venda casada o fato de um comerciante condicionar a concessão de um benefício para a aquisição de combustível à aquisição de um refrigerante no posto revendedor, localizado no mesmo ambiente:
Consumidor. Pagamento a prazo vinculado à aquisição de outro produto. Venda casada. Prática abusiva configurada. 1. O Tribunal a quo manteve a concessão de segurança para anular auto de infração consubstanciado no art. 39, I, do CDC, ao fundamento de que a impetrante apenas vinculou o pagamento a prazo da gasolina por ela comercializada à aquisição de refrigerantes, o que não ocorreria se tivesse sido paga à vista. 2. O art. 39, I, do CDC, inclui no rol das práticas abusivas a popularmente denominada venda casada, ao estabelecer que é vedado ao fornecedor condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos. 3. Na primeira situação descrita nesse dispositivo, a ilegalidade se configura pela vinculação de produtos e serviços de natureza distinta e usualmente comercializados em separado, tal como ocorrido na hipótese dos autos. 4. A dilação de prazo para pagamento, embora seja uma liberalidade do fornecedor assim como o é a própria colocação no comércio de determinado produto ou serviço , não o exime de observar normas legais que visam a coibir abusos que vieram a reboque da massificação dos contratos na sociedade de consumo e da vulnerabilidade do consumidor. 5. Tais normas de controle e saneamento do mercado, ao contrário de restringirem o princípio da liberdade contratual, o aperfeiçoam, tendo em vista que buscam assegurar a vontade real daquele que é estimulado a contratar. 6. Apenas na segunda hipótese do art. 39, I, do CDC, referente aos limites quantitativos, está ressalvada a possibilidade de exclusão da prática abusiva por justa causa, não se admitindo justificativa, portanto, para a imposição de produtos ou serviços que não os precisamente almejados pelo consumidor. 7. Recurso especial provido (STJ REsp 384284/RS Segunda Turma Rel. Min. Herman Benjamin j. 20.08.2009 DJe 15.12.2009).
Neste mesmo sentido, Corte Superior que os cinemas não podem impedir a entrada de clientes em suas dependências portando alimentos e bebidas de outros fornecedores, obrigando os consumidores a adquirirem suas pipocas e refrigerantes
E) Venda Casada. Telefone e televisão por assinatura:
Também, existe julgado que conclui pela existência de venda casada no caso da empresa que presta serviços de TV por assinatura e exige a utilização de tecnologia somente por ela oferecida, sem qualquer outra possibilidade:
Reparação de danos. NET. Serviço de telefone e televisão por assinatura. Defeito na prestação de serviço. Troca de roteador. Falta de adequada informação sobre o aparelho a ser usado pela consumidora. Indução em erro. Ressarcimento pela despesa na aquisição de aparelho exigido pela ré, sob pena de caracterizar venda casada. Desnecessidade de manter a tecnologia não homologada pela empresa. Solução de equidade. Indenização pelo tempo em que o sinal denotava má qualidade. Arbitramento. Quantum mantido, por falta de recurso da postulante. Cancelamento de serviço adicional (assistência de rede), como de entrega de revista, com restituição de valores, observado o art. 290 do CPC. Efetividade da decisão. Transtorno vivido pela autora. Dissabor que poderia ter sido evitado pela ré, se tratasse o caso com a devida atenção. Contribuição da autora, que poderia ter buscado, antes, a proteção judicial. Dano moral mitigado. Valor reduzido. Recurso parcialmente provido (TJRS Recurso 46934-74.2010.8.21.9000, Porto Alegre Terceira Turma Recursal Cível Rel. Des. Jerson Moacir Gubert j.27.01.2011 DJERS 08.02.2011).
CONCLUSÃO
O código de defesa do consumidor elenca a venda casada como uma das práticas abusivas em meio a seu artigo 39. Ressalta-se que a venda casada não tem um rol exemplificativo, apenas uma forma conceitual, destarte coube ao pensador do direito a identificar os exemplos de venda casada e, assim sendo, alguns foram trabalhados neste artigo.
Inicialmente, houve a denotação do conceito histórico da venda casada, sua origem legal até seu surgimento junto ao CDC lançado no ano de 1990, e consequentemente, sua evolução e inovação consumerista, que culminou em diferentes formas, inclusive implícitas para a prática da venda casada.
A pesquisa buscou abordar ainda o posicionamento dos tribunais e da suprema corte acerca das relações de consumo. Com isso, foi destacado principalmente os casos em que a diferença de hipossuficiência do consumidor para com o fornecedor era gritante.
Tratou-se também da consumação mínima que é considerada como venda casada, uma vez que força o consumidor a consumir aquilo que não lhe é devido, ou seja, segundo o E. STJ, o consumidor somente será obrigado a pagar o devido valor referente ao seu consumo próprio, nada além ou aquém disso.
Também foi abordado a questão da venda casada legal, permitida e sua aplicação prática, bem como reconhecimento jurisprudencial.
O principal conceito que se pode dissuadir da contratação compulsória e venda casada, é fato de que, independente da regalia, benefício ou vantagem a que o consumidor terá em caso de contratação de dois produtos, o que impera é o direito à liberdade de escolha por parte deste, que terá o poder de eleger aquilo que melhor atende suas necessidades.
BIBLIOGRAFIA:
BADIN, Arthur. Venda casada: Interface entre a defesa da concorrência e do
consumidor. Revista de Direito da Concorrência, Brasília: IOB/CADE, n. 5, p. 51-88, jan./mar. 2004.
BRASIL. v. Lei n° 8.078 de 1990. Código de Defesa do Consumidor. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 08 jan. 2020.
______. Recurso. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Processo n 46934-74.2010.8.21.9000, Porto Alegre Terceira Turma Recursal Cível Rel. Des. Jerson Moacir Gubert j.27.01.2011 DJERS 08.02.2011
______.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ REsp 384284/RS Segunda Turma Rel. Min. Herman Benjamin j. 20.08.2009 DJe 15.12.2009.
______.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ REsp 969129/MG Segunda Seção Rel. Min. Luis Felipe Salomão j. 09.12.2009 DJe 15.12.2009.
______.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ. Recurso Especial. REsp 1595731/RO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 14/11/2017, DJe 01/02/2018.
______.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ. Agravo Regimental. AgRg nos Edcl no Aresp 328.567/GO, Relator o Ministro Sidnei Beneti, Dje de 6/9/2013.
______.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ. Recurso Especial. REsp 1639259/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 12/12/2018, DJe 17/12/2018
______.SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. STJ. Súmula 473.
GARCIA, Leonardo de Medeiros. Código de Defesa do Consumidor Comentado: artigo por artigo I Leonardo de Medeiros Garcia - 13. ed. rev. ampl. e atuaL- Salvador: Jus PODIVM, 2016. 640p.
MARQUES, Claudia Lima; BENJAMIN, Antonio Herman V.; MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. 3. ed. São Paulo: RT, 2010. p. 120.
MORAIS, Ezequiel; PODESTÁ, Fábio Henrique; e CARAZAI, Marcos Marins. Código de Defesa do Consumidor Comentado.São Paulo: RT, 2010. p. 203.
NUNES, Luiz Antônio Rizzatto. Comentários ao código de defesa do consumidor.6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2011.
SILVA FILHO, Lourenço Paixão da. Venda Casada: Entendimento jurisprudencial e doutrinário. Artigos. Publicado em 2016. Disponível em: <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/9836/Venda-casada-entendimento-jurisprudencial-e-doutrinario> Acesso em 08/01/2020.
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Advogado; Mestre em Direito pelo IDP - Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa;
Doutorando em Direito Constitucional pelo IDP - Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa;
Contato: marciocunha.advogado@gmail.com;
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Artigo feito pelo autor na qualidade de Doutorando em conjunto com o IDP - Instituto Brasileiro de Ensino, Desenvolvimento e Pesquisa;