Palavras-Chave: Criminologia, Direito, Justiça social, Intervenção mínima.
INTRODUÇÃO
É recente o movimento de renovação dos paradigmas utilizados no estudo do conceito de crime. Pode-se dizer até que sua evolução vem seguindo em paralelo com as novas perspectivas acerca do próprio conceito de Direito.
A definição de Direito, conforme se verá oportunamente neste artigo, não se resume ao simples elenco de leis emanadas do Estado. Em verdade, supera os limites próprios aos instrumentos normativos, que estão sujeitos às ideologias empunhadas pelas classes dominantes em detrimento dos estratos sociais menos abastados. Segundo Lyra Filho (2003), os fatos históricos e sociais repercutem decisivamente na busca da real significação do Direito, razão pela qual o imobilismo do jusnaturalismo e a manipulação ideológica geralmente praticada em terreno positivista não se prestam a conduzir-nos em tal investigação.
Da mesma forma, o conceito de crime, de criminoso e o de vítima são permeados pelo chamado controle social, formal ou informal, que o constrói com base em estigmas e ideologias, de forma que quase sempre dista da realidade (Andrade, 1999). Tudo isso, sob uma perspectiva ontológica e determinista, se pretende contemplado pela lei penal. Contudo, enquanto construção social, o crime e suas peculiaridades sofrem interferências de ordem social, científica, ideológica e institucional que atuam decisivamente na construção de seu conceito, passando-se, então, para uma chamada perspectiva definitorial. Isso se constata pelo próprio conceito formulado por Molina (2002, p. 39), que visa fornecer técnicas para o desvelamento das pré-concepções, definindo a
[...] criminologia como ciência empírica e interdisciplinar, que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informação válida, contrastada, sobre a gênese, dinâmica e variáveis principais do crime – contemplado este como problema individual e como problema social –, assim como sobre programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de intervenção positiva no homem delinqüente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito.
Assim, pretende-se mergulhar nesse paradoxo entre a realidade e a construção social do conceito de crime, tarefa que é importante para a renúncia (sem desprezo) à superada perspectiva traçada com base na manipulação histórica de sistemas de idéias manejados pelas classes mais influentes, até hoje presente na formação do bacharel em Direito. É justamente esse o propósito da criminologia contemporânea, cujas contribuições para a conscientização do operador do Direito constituem o objeto deste artigo.
1. O QUE É DIREITO
O Direito se faz presente com considerável freqüência no cotidiano das pessoas. Nas relações entre elas entabuladas, não raro são suscitados os "direitos" dos quais um ou outro sujeito diz titularizar. Trabalho, consumo, comércio, práticas civis: tudo pode ser vislumbrado sob a ótica do Direito, principalmente nas questões patrimoniais. Mas, o que quer significar tal expressão?
Esse quadro popularmente difundido pela sociedade denota a compreensão do Direito como sendo sinônimo de lei. Afinal, qual não é o jovem avesso às ciências humanas que, instado sobre a possibilidade de ingressar na Academia de Direito, diz não estar disposto a fazê-lo por ocasião de não simpatizar com o universo de leis que lá terá de "decorar"? Essa a idéia de Direito que se irradia nos mais diferentes âmbitos sociais.
Todavia, o Direito não se resume às leis. Sua essência não pode ser aprisionada pelo maior ou menor contingente de normas emanadas do Estado que, em verdade, configura um simples acidente no processo jurídico, sujeito à manipulação ideológica das classes dominantes. Para Lyra Filho (2003, p. 8), a lei que emana do Estado está
[...] ligada à classe dominante, pois o Estado, como sistema de órgãos que regem a sociedade politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo econômico, na qualidade de proprietários dos meios de produção. Embora as leis apresentem contradições, que não nos permitem rejeitá-las sem exame, como pura expressão dos interesses daquela classe, também não se pode afirmar, ingênua ou manhosamente, que toda legislação seja Direito autêntico, legítimo e indiscutível. Nesta última alternativa, nós nos deixaríamos embrulhar nos "pacotes" legislativos, ditados pela simples conveniência do poder em exercício. A legislação abrange, sempre, em maior ou menor grau, Direito e Antidireito: isto é, Direito propriamente dito, reto e correto, e negação do Direito, entortado pelos interesses classísticos e caprichos continuístas do poder estabelecido.
São mesmo comuns as notícias de diplomas legais que distam da realidade sobre a qual devem dispor, ou seja, divorciam-se da "justiça social" que deveriam buscar concretizar a partir do marco de sua vigência. Sequer é preciso recorrer ao exemplo extremo das sociedades de castas para se compreender essa distância entre a "justiça social" e a realidade desenhada pelos diplomas legais. Segundo Zaffaroni e Pierangeli (2001, p. 64-65), "o poder instrumentaliza as ideologias na parte em que lhe são úteis e as descarta quanto ao resto. Deste modo, recolhe do sistema de idéias de qualquer autor a parte que lhe convém, com o qual freqüentemente tergiversa [...]".
De fato, as ideologias protagonizam essa relação entre as leis e sua repercussão sobre a sociedade. A estratificação social responsável pela sedimentação do binômio "hegemonia-marginalizados" implica a manipulação ideológica da produção legislativa do país pela classe dominante, na medida em que é aproveitado o conteúdo que lhe seja benéfico e descartadas eventuais ameaças à acirrada manutenção do poder. Foi assim, por exemplo, com o hitlerismo, amparado na manipulação ideológica perversa do biologismo, bem como com stalinismo (arrimado na ditadura do proletariado) e, ademais, continua presente no racismo, que nada mais faz que apoiar-se na parte que lhe interessa do evolucionismo. Acrescentam os referidos autores que
Cada atrocidade foi cometida em nome da "humanidade" e da "justiça". Cada um dizia que queria "libertar" o homem (o "super-homem" criador do "mito democrático", ou libertar todos os homens da exploração do capital ou do Estado). Cada ideologia tinha "sua" idéia do homem e, na medida em que a realizava, tudo estava justificado pela necessidade. Daí que nenhuma delas pudesse deter-se em obstáculos formais e se orientasse por seu próprio "direito natural" (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2001, p. 67).
Ora, o direito é uma premissa muito maior que rege, integra e modula os fatos sociais. A concomitância entre tais fatos e o processo legislativo sobeja as conhecidas limitações do ser humano, bem como a morosidade dos trâmites parlamentares.
Nesse contexto, a busca pelo significado do Direito não comporta uma imobilização no sentido de dizer-lhe que é algo, que é isso ou aquilo. Ontologicamente, o Direito só pode ser entendido se se investigar o que ele "é", na medida em que, deontologicamente, "vai sendo", ou seja, vai se tornando a cada modificação concreta dentro do mundo histórico e social. Lyra Filho (2003, p. 11) esclarece que o
Nosso objetivo é perguntar, no sentido mais amplo, o que é Direito (com ou sem leis), mas é preciso esclarecer, igualmente, que nada é, num sentido perfeito e acabado; que tudo é, sendo. Queremos dizer, com isto, que as coisas não obedecem a essências ideais, criadas por certos filósofos, como espécie de um modelo fixo, um cabide metafísico, em que penduram a realidade dos fenômenos naturais e sociais. As coisas, ao contrário, formam-se nestas próprias condições de existência que prevalecem na Natureza e na Sociedade, onde ademais se mantêm num movimento de constante e contínua transformação. [...]
Nesse sentido, um exemplo que desaconselha a confusão entre os termos "lei" e "Direito" é o do controle social das práticas ditas delitivas. Ao contrário do que entende a maioria dogmatista, a "lei penal" não se presta a definir, com clareza e completude, toda a gama de hipóteses daquele controle. Acaba por representar, sim, um instrumento da ideologia da "defesa social", que constrói o conceito de crime e, de conseguinte, o de criminoso, de acordo com estereótipos, no dizer de Molina, inspirados em Lombroso, preconcebidos e preconceituosos. Segundo Silva Filho (2001, p. 197), "o problema deste conceito de defesa social é que ele é a-histórico e não-contextualizado, e coloca o conceito de crime em um sentido ôntico". E é esse conceito que impregna nossa legislação penal.
O Direito não se reduz à lei que, como visto, pode ter seu processo de formulação, além de obsoleto (recorde-se as bodas de prata que o projeto do Código Civil completou até sua aprovação congressual), conduzido por intuitos nada nobres que a fazem divorciar-se com freqüência da justiça. Não! O Direito deve caminhar enlaçado com a "justiça social", atualizando os princípios balizadores que intentam criar uma sociedade sem exploração e opressão do homem pelo próprio homem. Lyra Filho (2003, p. 88), ao resumir com precisão o que se deve entender pela essência do Direito, segregando-o das leis, propugna que
[...] é importante não confundi-lo com as normas em que venha a ser vazado, com nenhuma das séries contraditórias de normas que aparecem na dialética social. Estas últimas pretendem concretizar o Direito, realizar a Justiça, mas nelas pode estar a oposição entre a Justiça mesma, a Justiça Social na História, e a "justiça" de classes e grupos dominadores, cuja legitimidade então desvirtua o "direito" que invocam.
Nesse caminho, ao contrário do que possa parecer, nenhuma das históricas ideologias jurídicas é privilegiada por esse processo de construção histórico-social do Direito. Positivismo e jusnaturalismo têm suas contribuições muito claras, descabendo afirmar a superioridade de um em detrimento do outro, pois a isso corresponderia mais uma forma de manipulação ideológica, na medida em que se aproveitariam as benesses de uma dessas vertentes ideológicas e se descartaria a outra por completo, inclusive a sua inderrogável "parte boa".
O Direito, como dito, é maior que a lei e, outrossim, transcende esse confronto ideológico. Corresponde, pois, à positivação da conscientização da liberdade, por não ceder às tendenciosas manipulações de ideologias. Por conseguinte, o Direito é também responsável pela formulação dos princípios supremos da "justiça social", flutuando, ao sabor dos fatos históricos e sociais, sobre os desígnios edificantes de cada uma das ideologias às quais muito se tenta restringi-lo.
2. JUSTIÇA SOCIAL E DEFESA SOCIAL: O ITER DA BUSCA PELO CONCEITO DE CRIME
Consentânea com os debates acerca do conceito de Direito, ao bacharel jurisdicista que persegue o desapego ao legalismo e à ideologização construída pelas classes hegemônicas cabe a tarefa de superar a idéia de "defesa social" enraizada na concepção jurídica moderna. Segundo Silva Filho (2001, p. 165), inspirado pela obra de Zaffaroni (2001), o liberal-individualismo, da forma como empunhado desde o século XV até os dias de hoje, alimenta seus anseios através de um sistema penal marcado por tal ideologia que, no que concerne à experiência vivenciada nos países periféricos, conduz a práticas cruéis de fidelização e posterior extermínio de sua clientela.
De fato, prossegue o referido autor (2001, p. 197), sintetizando as lições de Alessandro Baratta, alertando que a a-historicidade e a não-contextualização do conceito de defesa social se traduzem na "essencialidade" do conceito de crime que, na América Latina, "vem juntar-se à ‘essencialidade’ da condição ‘inferior’ dos negros, mulatos, mestiços e índios". Parte-se, pois, da pressuposição de uma sociedade harmônica e dotada de valores absolutos, segundo os quais o crime e a delinqüência representam a anormalidade e até a diversidade patológica do "criminoso", ou, como diria Enrique Dussel, o "ocultamento do outro". Analisando a obra de Baratta, Silva Filho (2001, p. 197) adverte que
O jurista italiano relaciona os princípios que informam tal corpo de idéias: a) princípio da legitimidade (o Estado, enquanto expressão da sociedade, encontra-se legitimado para reprimir a delinqüência); b) princípio do bem e do mal (o crime é o mal, a sociedade constituída é o bem); c) princípio da culpabilidade (o delito é o resultado de uma postura interior com alto grau de reprovação, pois é contrário aos "bons" valores e normas da sociedade); d) princípio da finalidade ou da prevenção (a pena serve para prevenir o crime, e não só para retribuí-lo); e) princípio da igualdade (a lei penal se aplica igualmente a todos); f) princípio do interesse social e do delito natural[...]
O transplante de tal modelo "perfeito" e "infalível" de proteção da sociedade pode levar o bacharel em Direito à mera reprodução da historiografia oficial, descritiva e preocupada apenas com a explicação da totalidade atual (WOLKMER, 2002, Cap. I). É dizer, toda a peculiar realidade de marginalização historicamente cometida ao Brasil acabaria desconsiderada, à medida em que a figura pronta e acabada de "defesa social" põe-se a legitimar a lógica da exclusão e da espoliação, destinada aos indivíduos estereotipados e rastreados pelo sistema penal.
Com isso, chega-se a um paradoxo, corolário dos paradigmas da modernidade liberal-individualista, a ser vencido durante a formação do bacharel jurisdicista: de um lado, o conceito de crime apresenta-se de maneira ontológica, ou seja, personificado, a priori, nas condutas que perturbam a "ordem social" constituída e codificada nas leis penais; de outro, somente aqueles indivíduos chagados pela "inferioridade" são convocados a superlotar as penitenciárias e cadeias públicas. Nessa (i)lógica, a reação social tende a escolher (e penalizar), com suporte em uma legislação cada vez mais rígida, "o outro" (como diria Dussel), muitas vezes injusta e infundadamente, imunizando um sem número de agentes basicamente por sua posição privilegiada na engrenagem social (Andrade, p. 24).
A superação, melhor dizendo, a libertação dessas incursões da injustiça do paradigma da modernidade sobre a realidade de nosso sistema penal converge, necessariamente, para a compreensão [1] e efetivação (e não o mero discurso lírico-formalista, abstrato) do que seja "justiça social". Para tanto, é preciso subsidiar o arcabouço teórico do bacharel em Direito com elementos mais consistentes que o empirismo crasso da mera acumulação de dados, nesse caso representada pela teoria das subculturas criminais criticada por Baratta e também citada por Silva Filho (2001, p. 198).
Com efeito, as disparidades sócio-econômicas atuam decisivamente na seara criminal e, conseqüentemente, na adoção lógica da ideologia da defesa social. Como brilhantemente investigado por Loïc Wacquant (2001, p. 7) no que tange aos sistemas prisionais norte-americano e europeu e suas repercussões nos países periféricos
[...] é justamente porque as elites do Estado, tendo se convertido à ideologia do mercado-total vinda dos Estados Unidos, diminuem suas prerrogativas na frente econômica e social que é preciso aumentar e reforçar suas missões em matéria de "segurança", subitamente relegada à mera dimensão criminal. [...] a penalidade neoliberal ainda é mais sedutora e mais funesta quando aplicada em países ao mesmo tempo atingidos por fortes desigualdades de condições e de oportunidades de vida e desprovidos de tradição democrática e de instituições capazes de amortecer os choques causados pela mutação do trabalho e do indivíduo no limiar do novo século.
Nesse contexto, para além de enfrentar os paradigmas liberal-individualistas da modernidade, cabe ao bacharel em Direito debruçar-se com verdadeira empatia sobre a etiologia das desigualdades sociais, em busca da implantação da justiça social já preconizada (formalmente) pelos arts. 170 e 193 da Constituição Federal. Isso porque, atualmente, como adverte Wacquant (2001, p. 30), a retórica da defesa social, em Nova York intensificada sob rubrica da tolerância zero, permite ao Estado punir inadvertidamente os "distúrbios". Estado esse que, ao mesmo tempo, se isenta de suas responsabilidades sociais e econômicas, atribuindo o clima de insegurança aos indivíduos habitantes das zonas chamadas "incivilizadas". E isso é viabilizado com maior vigor pela famigerada sistematização de um mercado de trabalho desqualificado, da perpetuação da ordem racial e da subversão dos mecanismos de assistência social, o que constitui campo aberto à atuação de um aparelho penal intrusivo e onipresente.
Ora, o rompimento com esse quadro imobilista de exclusão deve integrar a agenda dos verdadeiros bacharéis jurisdicistas, dado o deteriorado estágio em que se encontra aquela modernidade concebida há cinco séculos e ainda lecionada em muitas Academias. Eleger e perseguir a justiça social, desmitificando a figura do criminoso a partir da real compreensão da realidade presente: esse o iter a nortear o futuro operador do Direito em seus afazeres profissionais na ambiência criminal, com inspiração no pioneirismo do desembargador gaúcho Amílton Bueno de Carvalho, sem perder de vista os outros referenciais teóricos dessa pós-modernidade tão almejada, o que em Wolkmer é denominado "novos marcos na historicidade do direito", notadamente a linha de força e a hermenêutica jurídica alternativa (2002, p. 17).
CONCLUSÃO
É salutar que o bacharel em Direito rompa com a prática e a dogmática do sistema penal vigente nos dias de hoje. A começar pelo conceito de Direito que nele há de ser semeado, sua formação deve ser conduzida com especial atenção à lógica de seleção e fixação que de há muito rege o concerto criminológico, principalmente na América Latina, onde a estigmatização dos menos favorecidos é deveras amplificada.
Como adverte Foucault (2003), desde as reformulações teóricas do século XVIII protagonizadas, principalmente, por Brissot, Beccaria e Bentham, a prisão disciplinar, à época reduzida ao âmbito institucional panoptista idealizado por este último autor, se faz presente até os dias de hoje, seja com a maior ou menor participação do aparelho estatal. O que foi visualizado pelos precursores das ciências penitenciárias como mera forma de aplicação de pena transmudou-se em uma tecnologia de dominação, notadamente de vigilância e de produção de saberes que, no contexto da América Latina, ganha proporções assombrosas frente às desigualdades sociais.
Em outro dizer, não pode o bacharel em Direito contentar-se em apreender a função substancialmente simbólica do sistema penal (ZAFFARONI e PIERANGELI, 2001, p. 78). O atual estágio desse sistema penal que, vale dizer, não difere muito da prisão disciplinar do século XVIII de que trata Foucault, possui finalidades variadas, porém sempre implacáveis, como criminalizar seletivamente os marginalizados, afirmar a hegemonia da classe dominante, ou, ainda, simplesmente dar idéia de uma "falsa" segurança.
Assim, a proposta oferecida por Zaffaroni e Pierangeli (2001), como síntese das correntes abolicionista, capitaneada por Louk Husman, e "ecológica", pode representar importante norte na formação e conscientização do bacharel em Direito. Conscientes do inevitável fenômeno hegemonia-marginalização das sociedades contemporâneas, tais autores propõem uma aplicação das soluções punitivas da maneira mais limitada possível, acompanhada, ainda, da redução ao mínimo dos níveis de irracionalidade, ao que deram o nome de princípio da intervenção mínima.
Destarte, se a formação do bacharel em Direito, principalmente na Academia brasileira, visa adverti-lo para a realidade, desde a essência do conceito de direito até a dicotomia justiça-defesa social, faz-se necessário que o princípio da intervenção mínima conste de sua agenda, como aspiração e inspiração para a construção de referencial teórico mais condizente com o contexto em que o mesmo está inserido. Eis um importante passo para que se fulmine o bis in idem infligido pelo atual sistema penal, dada a espoliação que já é imposta aos países latinos, a exemplo do nosso querido Brasil.
NOTAS
[1] Saliente-se que a expressão "compreensão", alternativa, propugnada em campo hermenêutico por Karl Engish, não é utilizada ao acaso, porquanto, como se sabe, suas implicações em muito diferem da mera teoria do discurso, oficial, como bem observa Tércio Sampaio Ferraz Jr., pregada por Friedrich Karl Von Savigny e que predomina entre os profissionais do Direito até os dias de hoje.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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