Tentativa e dolo eventual.
Oficial e o Espião, filme de Romam Polanski premiado pelo júri do Festival de Veneza de 2019, tem como enredo a injusta condenação à prisão perpétua do capitão francês Alfred Dreyfus, por alta traição.
Numa cena em que o seu advogado Labori é assassinado com um tiro pelas costas, quando se dirigia para o tribunal, o coronel Picquart, que o acompanhava, saiu imediatamente ao encalço do assassino e uns cem metros depois, ao correrem sobre uma ponte, o assassino para, volta-se para o coronel, mira e atira contra ele para fugir ou matá-lo, pois não o queria no seu encalço.
Se o coronel tivesse sido atingido e morto, parece-nos induvidoso que o atirador responderia por homicídio doloso consumado. Inaceitável cogitar-se de um homicídio culposo, ou de lesões corporais seguidas de morte.
Da mesma forma, parece-nos inexistir dúvida de que o atirador tentou matar, no mínimo com dolo eventual. O disparo não atingiu Picquart por circunstância alheia à sua vontade, pois, apesar da mira feira, errou o alvo. Ao incondicionalmente querer atirar com a mesma arma que eficientemente matou Labori contra Picquart, desse no que desse, assumiu o risco de matar o coronel (dolo eventual na tentativa), somente não convertido em dano pelo erro de pontaria.
Polêmica sobre tentativa e dolo eventual.
Embora tema controverso, somos pela admissibilidade da tentativa de homicídio com dolo eventual. Decorrência lógica da equiparação legal do dolo eventual ao dolo direto feita pelo art. 18, inc. I, do CP. Nem há, em relação à tentativa, um dolo diverso do dolo do homicídio consumado.
Na roleta russa, que a doutrina em sua grande maioria reconhece caso de dolo eventual de homicídio, se, por pura sorte da vítima, depois do giro do tambor a câmara acionada pelo gatilho não tinha projétil, o agente responde por tentativa de homicídio com dolo eventual. Da mesma maneira, responde por tentativa de homicídio com dolo eventual quem joga a vítima no rio de cima de uma ponte, assumindo o risco de matá-la, em virtude de lesões mortais que o choque do corpo na água poderia produzir, ou por afogamento.
Num caso real ocorrido em Bogotá, um assassino de aluguel confundiu a vítima e matou um aposentado que se recuperava de uma cirurgia, depois de abrir a porta e abrir fogo contra as três pessoas que estavam no seu quarto do hospital. O aposentado morreu com quatro tiros. Sua esposa e filho, também atingidos pelos disparos, sofreram lesões corporais. Nesse fato, o matador responde por homicídio consumado com dolo direto contra o aposentado (erro sobre a pessoa) e por duas tentativas de homicídio com dolo eventual contra os familiares, pois, ao cerrar fogo contra todas as pessoas que estavam no quarto, assumiu o risco de matá-las, como eventuais efeitos concomitantes à sua ação e meta optata.
Um outra situação de possível reconhecimento de tentativa de homicídio com dolo eventual é posta por NUCCI: Imagine-se a hipótese daquele que ingressa em um bar, saca o revólver e começa a efetuar disparos a esmo, atingindo garrafas e móveis, enquanto pessoas se jogam ao chão, apavoradas. Advertido de que os disparos podem atingir alguém, o autor manifesta-se expressamente no sentido de que pouco lhe interessa o resultado e não vai cessar sua ação. Se for detido por terceiros, antes mesmo de atingir alguém com um tiro, pode ser processado por tentativa de homicídio, pois nítido foi seu desprezo pela vida, caracterizando o dolo eventual.[1].
Admissibilidade pela jurisprudência.
Na jurisprudência do STJ, a compatibilidade entre o dolo eventual e a tentativa é tema pacífico: Este Superior Tribunal reconhece a compatibilidade entre o dolo eventual e a tentativa,[2] pois, [] já que plenamente equiparado ao dolo direto, inegável que arriscar-se conscientemente a produzir um evento equivale tanto quanto querê-lo.[3]
Admissibilidade pela doutrina.
Na doutrina, também a posição majoritária.[4]
Na lição de Hungria: Se o agente aquiesce no advento do resultado morte, previsto como possível, é claro que este entra na órbita de sua volição; logo, se, por circunstâncias fortuitas, tal resultado não ocorre, é inegável que o agente deve responder homicídio tentado. É verdade que, na prática, será difícil identificar-se a tentativa no caso de dolo eventual, notadamente quando resulta incruenta ou totalmente improfícua. Mas, repita-se: a dificuldade de prova não pode influir na conceituação da tentativa[5].
Para Busato, partindo da consideração de que o dolo eventual não é mais do que uma classe de dolo, que difere do dolo direto apenas em termos de intensidade, mas não em termos de natureza, cumpre admitir, em princípio, a compatibilidade entre tentativa e dolo eventual: Parece correta a ideia de que, em sendo o dolo eventual uma forma de dolo, haja previsão e pretensão de agir apesar da previsão, com possíveis distintos desdobramentos quanto a alcançar ou não o resultado pretendido. Assim, não parece haver qualquer impedimento ao reconhecimento da tentativa com dolo eventual[6].
Welzel explica que na tentativa o tipo objetivo não está completo e o tipo subjetivo deve dar-se integralmente, do mesmo modo como tem que aparecer no delito consumado, razão pela qual, se para a consumação é suficiente o dolo eventual, então também é suficiente para a tentativa[7].
No entanto, já se disse, não é tema imune de divergência.
Na compreensão de Celso Delmanto, no caso de dolo eventual (modalidade de dolo indireto), em que o agente não quer a ocorrência de determinado resultado, mas tão somente assume o risco de produzi-lo, consentindo com o mesmo, não se faz possível a ocorrência de tentativa[8].
No mesmo sentido contrário, Rogério Greco expõe: A própria definição legal do conceito de tentativa nos impede de reconhecê-la nos casos em que o agente atua com dolo eventual. Quando o Código Penal, em seu art. 14, II, diz ser o crime tentado quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente, nos está a induzir, mediante a palavra vontade, que a tentativa somente será admissível quando a conduta do agente for finalística e diretamente dirigida à produção de um resultado, e não nas hipóteses em que somente assume o risco de produzi-lo, nos termos propostos pela teoria do assentimento. O art. 14, II, do Código Penal adotou, portanto, para fins de reconhecimento do dolo, tão somente, a teoria da vontade.[9]
[1] Código Penal Comentado. 17ª. Rio de Janeiro: Forense, 2017, comentários ao art. 14, nota nº 32-A.
[2]REsp 1486745, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento em 15/05/2018 e acórdão publicado no DJE de 12/04/2018. No mesmo sentido e Tribunal: REsp 1779570/RS. Sexta Turma. relatora Ministra Laurita Vaz, julgado em 13/08/2019, DJe 27/08/2019; AgRg no REsp 1322788/SC, Sexta Turma, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, julgamento em 18/06/2015 e acórdão publicado no DJE de 03/08/2015.
[3] RHC 6797/RJ, Quinta Turma, relator Ministro Edson Vidigal, julgado em 16/12/1997, DJ 16.02.1998 p. 114.
[4]CONDE, Francisco Muñoz; BITENCOURT, Cezar Roberto. Teoria geral do delito. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 450; MARQUES, José Frederico. Tratado de Direito Penal. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1965, vol. II, p. 384; GALVÃO, Fernando. Direito Penal: parte geral. 9. ed. Belo Horizonte: DPlácido, 2017, p. 720; BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Direito penal. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 238; WESSELS, Johannes. Direito Penal. Parte Geral, tradução de Juarez Tavares. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1976, p. 133.
[5] Comentários ao Código Penal. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, vol. V,p. 75.
[6] Direito Penal Parte Geral Vol. 1 (pp. 638-639). Atlas. Edição do Kindle.
[7] Derecho penal alemán. 4ª ed., trad. de Juan Bustos Ramírez e Sérgio Yáñez Pérez Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 1997, p. 224.
[8]DELMANTO, Celso, Roberto, Roberto Júnior e Fábio de Almeida. Código Penal Comentado. 9ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, comentários aos arts. 14 e 121.
[9]GRECO, Rogério. Curso de direito penal. 18 ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2016, vol. I, p. 372.