Sumário. 1. Introdução 2. Sujeito, parte e terceiro 3. Legitimação ordinária, extraordinária e autônoma 4. Modalidades de intervenção de terceiros propriamente ditas: assistência simples e recurso de terceiro 5. Aparentes modalidades de intervenção de terceiros 5.1. Assistência litisconsorcial 5.2. Denunciação da lide 5.3. Chamamento ao processo 5.4. Oposição 5.5. Nomeação à autoria 6. Conclusão.
1. Introdução
Geralmente os institutos conceituados pela lei1 não despertam em boa parte da doutrina muitas atenções no tocante à análise da natureza jurídica, pois a investigação encetada pela hermenêutica costuma recair com mais freqüência sobre os textos lacunosos ou mesmo sobre os que trazem excessiva linguagem erudita e também os que empregam palavras ou expressões alienígenas2, o que dificulta a interpretação da norma e desrespeita o art. 13 da Constituição Federal.
Essa constatação repete-se quando se estudam as modalidades de intervenção de terceiros.
Tradicionalmente, ao deitar atenções sobre o instituto, a doutrina faz apenas uma ressalva quanto à nomenclatura prescrita pela lei processual civil e destaca que, a despeito de encontrar-se fora do capítulo VI do título II do Livro I do Código de Processo Civil e ser disciplinada ao lado do litisconsórcio, a assistência constitui uma das modalidades de intervenção de terceiros3. Deixa, portanto, de esclarecer a natureza jurídica exata do instituto, resignando-se com a imprecisa nomenclatura prevista no Código de Processo Civil, atacado veementemente por muitos doutrinadores por ter perdido sua dogmática principalmente depois da edição das recentes reformas4 que tangenciaram ainda mais a escola processual trazida da Itália e adotada com vigor pela escola processual de São Paulo5.
O exegeta jamais pode perder de vista o fato de que a imprecisão do rótulo não tem o condão de modificar a natureza jurídica de um determinado instituto6.
Desta forma, sem prejuízo de tecermos algumas considerações acerca das aparentes modalidades de intervenção de terceiros, buscaremos demonstrar que somente a assistência simples e o recurso de terceiro merecem ser ostentados como espécies propriamente ditas do instituto; veremos, ainda, que o instituto está intimamente ligado aos sujeitos do processo em sentido amplo7.
Esse o objetivo pretendido: investigar a natureza jurídica da intervenção do terceiro no processo civil brasileiro, apontando, consequentemente, as aparentes modalidades de intervenção.
Com efeito, antes de elencarmos todas as modalidades queridas pela lei para depois cotejarmos com o que será defendido, curial fazermos brevíssimos apontamentos sobre os conceitos de sujeito, parte, terceiro, legitimação ordinária, legitimação extraordinária e legitimação autônoma, pois sem isso nosso propósito tornar-se-ia ainda mais difícil de ser obtido, correndo o risco, ademais, da pecha do academicismo.
2. Sujeito, parte e terceiro
Parte ativa, na óptica estrita do processo, é o sujeito principal da lide, é o ente parcial, interessado e que vai a juízo em busca de uma pretensão (direito subjetivo) deduzida em face de outrem (pessoa física ou jurídica), o qual, por sua vez, resiste (parte passiva). Não há processo sem, ao menos, duas partes interessadas, em pólos diversos e que disputam um bem da vida com expressão jurídica ou jurídico-econômica; o processo se consubstancia, enfim, em uma relação jurídica bilateral, agremiada de direitos e deveres recíprocos, o que somente é possível diante da dualidade ou pluralidade de partes (ou processual)8.
Sujeito, por outro lado, são todos aqueles que participam do processo sem a qualidade de parte propriamente dita (ente principal, parcial da lide); são os desinteressados na causa, imparciais, tal como os peritos, as testemunhas, entre outros, alheios ao interesse da causa, destarte; essa categoria auxilia o Estado a efetuar o julgamento, atividade complexa por natureza e expressão maior da soberania do Estado mediante atos processuais crivados pelo Poder Judiciário. Não ignoramos, entretanto, que podemos tomar tal conceito em sentido amplíssimo para referir que todos são sujeitos do processo: seja a parte principal (parcial), sejam os auxiliares do juízo, seja o Ministério Público atuando como fiscal da lei ou mesmo como parte, ou mesmo o próprio juízo.
Terceiro é aquele que não é parte, ou seja, não é titular do direito discutido ou não tem autorização legal para litigar em benefício de outrem, e que por alguma razão jurídica intervém na lide. Cumpre ressaltar, desde logo, que somente o interesse jurídico9 possibilita o ingresso de alguém em processo alheio, não bastando, portanto, o interesse econômico ou moral; a lei disciplina o ingresso de terceiro a fim de que este tenha a oportunidade de afastar eventual situação desfavorável oriunda de decisão entre duas partes, que reflexamente lhe atingiria. Outro aspecto que merece ser mencionado é o fato de que o ingresso do terceiro pressupõe sua relação jurídica com apenas umas das partes, como é o caso, por exemplo, do sublocatário que ingressa em ação de despejo para auxiliar o locatário (RT 542/166).
A doutrina costuma distribuir as modalidades de intervenção de terceiros em duas categorias, quais sejam: intervenção facultativa ou espontânea e intervenção coata ou obrigatória, conforme o ingresso do terceiro seja espontâneo ou não, respectivamente.
Parece-nos, no entanto, que a intervenção de terceiro sempre é facultativa (como exemplo exaurido apontamos a assistência simples e o recurso de terceiro), pois as modalidades classificadas como coatas não são genuínas espécies de intervenção de terceiros, de acordo com o que veremos adiante.
De seu turno, questão interessante que propomos neste item é a classificação do amicus curiae ("amigo da corte"). Esta figura é considerada parte ou terceiro? Ou integra categoria própria na estrutura processual brasileira?
Somos os que vêem estrutura própria, distinta. A lei quando quer distingue. E, nesse caso, o fez corretamente, atenta à natureza jurídica desse sujeito (art. 7°, caput e § 2°, da lei 9.868/99).
O amigo da corte não é parte porque não é legitimado para a causa, uma das condições da ação; trata-se de processo objetivo, onde não se discutem direitos subjetivos e sim direitos objetivos tão somente, com pequeno elenco de co-legitimados arrolados pela Constituição Federal e pela lei infraconstitucional em propósito de regulamento; e mais: não é terceiro porque o caput do artigo nega a intervenção de terceiros, expressamente. Sendo assim, o parágrafo, como norma complementar, mas subordinada, não poderia enfrentá-lo e, ainda, porque o parágrafo cria regras (limites) dessa intervenção bem distintas daquelas encontradas na intervenção de terceiros propriamente dita: é instituto híbrido, meio lá meio cá (tertiun genus). Assim, em distinção, não podemos tratá-lo nem como espécie de intervenção de terceiros nem como parte (no sentido material, de titular de direitos e com capacidade para agir e legitimada processualmente). Não há, contudo, unanimidade nos tribunais e na doutrina10.
3. Legitimação ordinária, extraordinária e autônoma
A legitimidade, ao lado da possibilidade jurídica do pedido e do interesse de agir (necessidade e adequação), constitui uma das condições da ação11; trata-se, portanto, da autorização legal para que alguém postule ou defenda direitos em juízo (legitimidade ativa e passiva, respectivamente), autorização esta que leva em consideração o direito material analisado mediante o instrumento denominado processo12.
Nosso ordenamento jurídico confere legitimidade, em regra, somente ao titular do direito material, ou seja, o processo civil brasileiro acolhe, na maior parte dos casos, a legitimidade ordinária. Desta forma, geralmente ninguém pode ir a juízo em nome próprio postular direito alheio (art. 6º do Código de Processo Civil). Nesse sentido, no campo da legitimidade ordinária coincide na mesma pessoa a autorização para ser parte e a titularidade do direito material discutido em juízo.
Casos há, todavia, em que a lei autoriza alguém ir a juízo em nome próprio para defender direito alheio. Estamos nos referindo agora ao fenômeno da substituição processual, segundo o qual a pessoa que é parte (o substituto processual) não é o titular do direito material discutido na demanda (sujeito substituído pelo substituto processual). Aquela tem legitimidade extraordinária para agir em favor do titular do direito, o que constitui exceção do sistema conforme o art. 6º, parte final, do Código de Processo Civil13.
Ao revés do que ocorre no âmbito da legitimidade ordinária, no qual a coisa julgada só atinge as partes nos termos do art. 472, primeira parte, do Código de Processo Civil, aquele que é substituído (o titular do direito material) pelo legitimado extraordinário sofre as conseqüências da coisa julgada, ainda que jamais ingresse no processo, eis que teve representatividade em juízo devido à figura encetada pela substituição processual, onde o substituto se valeu das regras ordinárias do procedimento e defendeu o direito alegado por meio do devido processo legal, também a ele conferido como correlato à regra da bilateralidade.
Um bom exemplo de legitimação extraordinária verifica-se na hipótese de co-proprietário que ajuíza certa demanda para reaver a totalidade do bem que se encontra em poder de outrem; nesse caso o autor da ação é legitimado ordinário e extraordinário concomitantemente, eis que defende sua fração (direito material próprio, ou seja, sua quota na propriedade), bem como as frações dos demais co-proprietários que não ingressaram no processo, os quais certamente sofrerão as conseqüências da coisa julgada material acaso a lide não exija processo e julgamento em litisconsórcio necessário, simples ou comum.
Hodiernamente, contudo, a legitimação ordinária e a legitimação extraordinária não são suficientes para abarcar a defesa de todos os interesses da sociedade.
A sociedade moderna reclama a defesa dos interesses metaindividuais, o que exige entes legitimados para a propositura de demandas coletivas. Filiamo-nos, assim, àqueles que vislumbram a legitimação autônoma desses entes para a condução do processo (selbständige Prozebführungsbefgnis); em guisa de ilustração, o Ministério Público, quando ajuíza ação para defender determinado interesse difuso, não age mediante legitimação ordinária ou extraordinária, pois não é o titular do direito material e nem sequer o substitui, haja vista que não há titular determinado de interesse difuso, pois todos são seus titulares, indistintamente (por exemplo, o direito à jurisdição). Esse exemplo bem demonstra que a clássica dicotomia entre legitimação ordinária e extraordinária cede espaço à teoria alemã da legitimação autônoma14.
4. Modalidades de intervenção de terceiros propriamente ditas: assistência simples e recurso de terceiro
Antes de enfrentarmos a questão das aparentes modalidades de intervenção de terceiros, faremos algumas considerações acerca das genuínas espécies: assistência simples e recurso de terceiro.
Através da assistência simples, o terceiro, que mantém relação jurídica com uma das partes (assistido), relação esta, porém, diversa daquela discutida na demanda, pode ingressar no feito para atuar em benefício do assistido e, com isso, evitar deslinde desfavorável que o afetaria mediatamente. Condição sine qua non para o ingresso do terceiro é a existência de interesse jurídico15 que o motiva a pugnar no bojo da demanda por resultado que não afete sua relação jurídica com o assistido. Não basta, portanto, qualquer outro tipo de interesse, como por exemplo, o econômico ou mesmo moral em sentido estrito16 e 17.
Desta forma, a assistência simples tem por escopo possibilitar a ajuda do terceiro juridicamente interessado ao assistido (parte), dentro dos poderes que lhe são conferidos por lei (art. 52 do Código de Processo Civil), a qual cuida, também, de estipular seus limites, muito mais nítidos, por sinal. A atuação do assistente simples é subordinada à parte assistida, ou seja, pode o assistente simples agir desde que não haja proibição do assistido, ficando-lhe vedado, destarte, realizar atos de disposição no processo (disposição de direito material e até mesmo de direito processual, pois não pode o assistido renunciar ao direito discutido, confessando dívida, por exemplo).
Não podemos olvidar tratar-se de mero auxílio - entendido não como filantropia, mas como auxílio jurídico que colima repelir possível afetação na esfera jurídica do terceiro – que não faculta ao assistente contrariar a vontade da parte assistida, pois, caso contrário, desnaturar-se-ia o fundamento do instituto18.
Para tornar nossa exposição mais clara trazemos um exemplo didático fornecido por Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery: "... havendo omissão do assistido, pode o assistente simples supri-la, desde que não aja em desconformidade com a vontade do assistido (...) pode recorrer, se o assistido não o fez; mas não pode recorrer se o assistido renunciou ao poder de recorrer ou se desistiu de recurso por ele interposto..." (Código de Processo Civil Comentado, RT, São Paulo, 7ª edição, 2003, p. 423).
Quando do requerimento de ingresso do assistente, podem as partes impugnar sua pretensão em cinco dias, desde que apontem os motivos que permitam verificar que o terceiro carece de interesse jurídico. Nesse caso, não deve o juiz suspender19 o processo; deve instaurar o incidente previsto nos incisos do art. 51 do Código de Processo Civil20.
A assistência tem lugar em qualquer tipo de procedimento e em todos os graus de jurisdição (art. 50, parágrafo único, do Código de Processo Civil21).
Cândido Rangel Dinamarco a admite no processo de execução e no procedimento sumário, por expressa disposição legal contida no art. 280 do Código de Processo Civil no último caso, silenciando quanto aos outros procedimentos22. Nas cautelares atípicas, onde a medida acaba sendo satisfativa em muitos casos, seja por expirar seu objeto, seja pela antecipação dos efeitos da tutela pretendida - utilizado o critério da fungibilidade - não vemos óbice à intervenção mediante assistência. Nos procedimentos especiais, depois de superada a fase propriamente especial, ocasião em que o feito se "ordinariza", também não vemos obstáculo algum, ainda que não seja comum nos foros. No tocante ao juizado especial cível, não se admite a intervenção de terceiros, nem a assistência (art. 10 da lei 9.099/95) – como se assistência não fosse, ontologicamente, espécie daquela. Cabe assistência, por outro lado, nos tribunais de superposição, consoante defende Cândido Rangel Dinamarco (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal)23.
Convém destacarmos, outrossim, que a assistência simples é admissível tanto no juízo de origem como em grau de recurso (desde que não se trate da hipótese do terceiro que somente está recorrendo, sem prestar qualquer auxílio durante o processo em primeiro grau, pois aí teremos recurso de terceiro prejudicado e não assistência simples). Nada custa ressaltar novamente que o assistente simples tem atuação subordinada e, em razão disso, não pode esse terceiro recorrer contra a vontade do assistido; basta à admissão do terceiro, portanto, que o feito não tenha transitado em julgado (RT 516/103). Entretanto, não podemos tratar da assistência simples sem mencionarmos as conseqüências sofridas pelo terceiro que opta pelo ingresso na demanda. No instituto da assistência, os efeitos da sentença decorrem do chamado "efeito de intervenção".
Na simples (art. 55 do Código de Processo Civil), o assistente sofrerá efeitos tal como a impossibilidade de discutir, em outro processo, a "justiça da decisão" que alicerçou o deslinde da lide onde interveio para o quisto auxílio. Sendo assim, a "justiça da decisão" (que é espécie do gênero "efeito de intervenção") tem o sentido de fundamento; fundamento de fato e de direito dos quais se valeu o órgão judicial para motivar sua decisão, e que servirão como obstáculo ao assistente que pretenda, injustificadamente, rediscutir o desenlace da demanda: não se pode dar duas oportunidades ao terceiro, uma quando interveio e a segunda em outro processo, como parte, sem a inevitável pisada no princípio da igualdade em relação às partes do processo onde houve a inicial intervenção, que não tiveram igual direito e estarão sendo discriminadas onde não se exige tal discriminação, ofendendo a Constituição.
Por oportuno, mostra-se interessantíssimo apontamento feito por Marinoni e Arenhart: "(...) o efeito de intervenção não se confunde com a coisa julgada, sendo ao mesmo tempo mais restrito e mais abrangente do que esta última figura. Mais abrangente porque enquanto a coisa julgada apenas incide sobre o dispositivo da sentença (arts. 468 e 469 do CPC), o efeito de intervenção abrange também sua motivação, como se tem por evidente da locução empregada pelo art. 55 do CPC, que proíbe o assistente de discutir não só a decisão, mas também a ‘justiça’ desta última.
De outra parte, porém, o efeito é mais restrito do que a coisa julgada, já que esta não pode jamais ser afastada (a não ser em circunstâncias excepcionalíssimas, diante de ação própria para tanto, a ação rescisória – art. 485 do CPC), ao passo que o efeito de intervenção cede se o assistente alegar e provar que ‘pelo estado em que recebera o processo, ou pelas declarações e atos do assistido, fora impedido de produzir provas suscetíveis de influir na sentença’ ou que ‘desconhecia a existência de alegações ou de provas, de que o assistido, por dolo ou culpa, não se valeu (art. 55, I e II, do CPC) (...)’"24.
Ficará o assistente, destarte, atrelado aos fundamentos da decisão. Por sua vez, o recurso de terceiro assemelha-se à assistência, consubstanciando, na verdade, a última oportunidade para que o terceiro afaste os efeitos (desfavoráveis) da decisão naquele processo.
Até agora observamos que a finalidade da assistência simples é fazer com que o terceiro possa auxiliar a parte assistida, pois assim estará atuando na defesa indireta de seu direito, ensinam Nelson Nery Júnior e Rosa Maria Andrade Nery25.
De seu turno, o objetivo do recurso de terceiro prejudicado é permitir ao terceiro, que embora não tenha auxiliado a parte durante a instrução, impugne a decisão que reflexamente o prejudica. O terceiro recorrente não participa do processo no primeiro grau, diferentemente do assistente simples, o qual intervém como terceiro para indiretamente defender direito próprio que poderá ser atingido pela decisão. Todavia, quando o terceiro se vale do recurso previsto no artigo 499 do Código de Processo Civil, sua esfera jurídica já foi violada, visando ele, diante disso, afastar os efeitos da decisão batendo diretamente na porta do tribunal26 e pedindo a reforma do decidido através desse recurso.
Em conclusão, o terceiro recorrente nada mais é do que aquele que poderia ter ingressado como assistente simples, mas não o fez. Porém não se trata de assistente simples porque não ingressa na demanda para participar efetivamente e auxiliar no bojo da instrução dos autos; além dessa diferença, relembramos que o assistente simples não pode recorrer contra a vontade do assistido, eis que sua atuação é subordinada; já o terceiro recorrente provoca autonomamente o juízo ad quem ainda que a parte principal não tenha recorrido do decidido, pois se fosse exigido tal condição objetiva de processabilidade o terceiro veria tolhida sua pretensão de reforma aproveitando-se do processo alheio, quebrando a tônica do instituto ao colocar o terceiro na dependência da parte e à semelhança do que ocorre com o instituto do recurso adesivo, que é dependente do principal e segue sua sorte.
De qualquer forma, ambos, assistente simples e terceiro recorrente, enquadram-se perfeitamente no conceito de terceiro, pois não têm relação jurídica direta com as duas partes da demanda, mas somente com uma delas, relação esta que, embora não discutida, sofrerá conseqüências advindas da decisão acaso intervenha como terceiro; eis o risco de sua intervenção!
Não bastasse isso, não são titulares do alegado direito subjetivo objeto da demanda no processo dito principal, onde intervêm.