Para que o exercício do poder seja devidamente considerado legítimo, o agente público, no caso, deverá seguir estritamente os princípios, normas e condutas que regem a Administração Pública. E por óbvio, devem ser observados os requisitos formais no qual dispõe a legislação, a título de exemplo, além da Carta Magna de 1988, a Lei Federal do Estatuto do Servidor Público, positivada no ordenamento jurídico por meio da Lei 8.112 de 11 de Dezembro de 1990 e a Lei Nº 14.230/2021 (Improbidade Administrativa).
Ao contrário do particular, a Administração Pública somente poderá praticar os seus atos ou fazê-lo desde que, a Lei assim permita ou determine. Desse modo, para que possa cumprir a sua função social, deverá pautar-se em atos que visem atingir o bem comum, assim sendo, é concedido à Administração Pública sete poderes-deveres instrumentais para a defesa do interesse público, são eles: discricionário, regulamentar, disciplinar, vinculado, poder de polícia, normativo e hierárquico.
A ilegalidade acontece quando há em seu exercício a incompetência para sua prática, sendo descaracterizada a ausência do interesse público ou omissão, de acordo com estudos do professor Alexandre Mazza (2021, p. 595). Ocorre que, a Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) recentemente alterada por meio da LEI Nº 14.230, de 25 de Outubro de 2021 que dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o §4º do art. 37 da Constituição Federal e dá outras providências. Em observância ao artigo 11 da Referida Norma supramencionada, temos exemplos de condutas que atentam contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e legalidade.
Tais condutas podem tipificar o abuso, excesso ou desvio de poder. Por meio de sua inobservância podemos ressaltar a prática de ato visando algo proibido em Lei ou até mesmo regulamentado (o que determina o desvio de poder) ou mesmo a prática de um ato que seja distinto daquele encontrado dentre as regras de competência (o que configura excesso de poder). Já em seu artigo 12, a Lei nº 14.230/21 dispõe sobre as respectivas penas independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, no parágrafo §1º, vemos o exemplo de perda da então função pública e da proibição de contratar com o Poder Público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios como penalidades administrativas, nas hipóteses dos incisos I, II e III do caput deste artigo.
Nas palavras de Alexandre Mazza, em seu Manual de Direito Administrativo (2021, p. 596-597): Quando o agente público exerce adequadamente suas competências, atuando em conformidade com o regime jurídico-administrativo, sem excessos ou desvios, fala-se em uso regular do poder. Porém, quando a competência é exercida fora dos limites legais ou visando interesse alheio ao interesse público, ocorre o uso irregular do poder, também conhecido como abuso de poder. Uso irregular do poder ou abuso de poder é um vício que torna o ato administrativo nulo sempre que o agente exerce indevidamente determinada competência administrativa. Além de causar a invalidade do ato, a prática do abuso de poder constitui ilícito ensejador de responsabilização da autoridade, destaca o professor e Pós-Doutor em Direito pela Universidade de Coimbra e Salamanca.
De acordo com a Lei 8.666/1993, que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências, em seu art. 83 dispõe: Os crimes definidos nesta Lei, ainda que simplesmente tentados, sujeitam os seus autores, quando servidores públicos, além das sanções penais, à perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo. Nesse sentido, ao analisar a atual conjuntura da República, o Brasil terá, ainda este ano, 61 eleições suplementares ao longo dos aproximados 6 mil munícipes brasileiros (segundo o CENSO e o IBGE), que resultam de ilícitos que envolvem casos de família (nepotismo, indicações cruzadas, membros da mesma família disputando o pleito com o objetivo de perpetuar-se no poder visando manter os seus respectivos privilégios), problemas com rádios clandestinas (propagação de informações falsas, exposição de falsas pesquisas) e outros ilícitos que culminam em abuso, excesso e desvio de poder.
Logo, quando o agente público age de forma ilegítima é que se encontra caracterizado o abuso de poder. Podendo-se falar em mau uso da gestão pública, onde o agente age de modo particular (livre, consciente e voluntários) com seus desígnios autônomos, visando beneficiar a si mesmo, sua família ou terceiros que lhe convém, de modo que se tire proveito em função do cargo no qual se está em exercício, neste caso, ele atua contrariando o interesse público, desviando-se da finalidade pública.
Referencial Teórico e Bibliográfico
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BRASIL. DECRETO-LEI Nº 2.848, DE 07 DE DEZEMBRO DE 1940. CÓDIGO PENAL. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm>, acesso em 22/09/2021 às 22h.
BRASIL. LEI 8.429 DE 02 DE JUNHO DE 1992. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm>, acesso em 22/09/2021 às 22:33h.
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Brasil tem 49 municípios com mais de 500 mil habitantes. Subtítulo: Brasil tem 49 municípios com mais de 500 mil habitantes. Disponível em: <https://agenciabrasil.ebc.com.br/geral/noticia/2021-08/brasil-tem-49-municipios-com-mais-de-500-mil-habitantes>, acesso em 22/09/2021 às 18:23h.
Mazza, Alexandre. Manual de direito administrativo / Alexandre Mazza. - 11. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.