Do Mandato
A conceituação do mandato pode ser retirada, de prima facie, do próprio Código Civil, de forma que dispõe o seu artigo 653: Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar interesses. A procuração é o instrumento do mandato. Nesse sentido, extrai-se daí o seguinte conceito: mandato é o contrato através do qual o mandatário, recebendo poderes do mandante, torna-se apto a praticar atos ou administrar interesses à conta e em nome do mandante.
O acima exposto traz à tona dois elementos essenciais e fundantes do mandato, os partícipes da relação, a questão da representação e a figura da procuração. Em primeiro lugar, são partes do mandato o mandante, sendo esse a parte que confere poderes e é representado; e o mandatário, aquele que recebe os poderes e representa o mandante. Em segundo lugar, tem-se a principal característica do mandato, a representação, ou seja, o mandatário representa o mandante, daí se extraindo o trazido pelo artigo 679 do Código Civil, dizendo: Ainda que o mandatário contrarie as instruções do mandante, se não exceder os limites do mandato, ficará o mandante obrigado para com aqueles com quem o seu procurador contratou [...]. Assim, fica claro que os atos praticados pelo mandatário, dentro dos limites do mandato, vinculam o mandante. Em terceiro lugar, encontra-se a procuração, a qual mesmo não sendo requisito formal para a validade do mandato, haja vista o disposto no artigo 656, é considerado segundo a literalidade do artigo 653 o instrumento do mandato.
Quando se fala em qualquer instituto jurídico, contratual ou não, é sempre elementar trazer suas características e sua natureza jurídica, o que não poderia ser diferente com o mandato. Assim, é o mandato contrato consensual; personalíssimo; em regra gratuito e unilateral; e não solene. Agora, analisar-se-á cada uma dessas características.
O contrato é consensual, pois independe para o seu aperfeiçoamento da entrega do objeto do contrato, aperfeiçoando-se tão somente pelo acordo de vontades entre as partes, lê-se, seu consenso; é personalíssimo pelo fato de decorrer de características da pessoa do mandatário, ou seja, é firmado em torno da confiança, da ideia de lealdade e responsabilidade depositadas no mandatário; é em regra gratuito, o que decorre da presunção de gratuidade que existirá nas situações descritas pelo artigo 658, entretanto, a gratuidade do contrato de mandato não condiz com a realidade dos fatos, pois na maioria das ocasiões há uma contraprestação ao mandatário, tornando-se oneroso; é em regra unilateral, haja vista que não se estipula quando gratuito for obrigações para o mandante, mas tão somente para o mandatário, não obstante os casos em que for oneroso, tornando-se bilateral; é ainda não solene, pois o artigo 656 possibilita que o contrato seja firmando de forma verbal ou de forma tácita.
Ainda é importante destacar as obrigações do mandatário e do mandante. Ao mandante cabem, em suma, as seguintes obrigações: a satisfação das obrigações que, dentro dos poderes do mandato, o mandatário assumir (art. 675); satisfazer todas as obrigações contraídas pelo mandatário, na conformidade do mandato conferido, e adiantar a importância das despesas necessárias à execução dele, quando o mandatário lho pedir (art. 675); pagar ao mandatário a remuneração ajustada e as despesas da execução do mandato, ainda que o negócio não surta o esperado efeito, salvo tendo o mandatário culpa (art. 676); e ressarcir ao mandatário as perdas que este sofrer com a execução do mandato, sempre que não resultem de culpa sua ou de excesso de poderes (art. 678).
Já em relação ao mandatário, incumbe a ele: a) praticar atos e administrar interesses em nome do mandante e dentro dos poderes por esse conferidos; b) dar contas de sua gerência ao mandante, transferindo-lhe as vantagens provenientes do mandato, por qualquer título que seja (art. 668), ou seja, prestando contas ao mandante; c) aplicar toda sua diligência habitual na execução do mandato (art. 667); d) indenizar qualquer prejuízo causado por culpa sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorização, poderes que devia exercer pessoalmente (art. 667); e) deixar claro às pessoas de que se trata de mandato, apresentando a elas a procuração; f) e concluir o negócio já começado, se houver perigo na demora nos casos em que estiver ciente da morte, interdição ou mudança de estado do mandante.
Da Comissão
A comissão é, segundo observa Carlos Roberto Gonçalves, o contrato em que um dos contratantes, denominado comissário, obriga-se a realizar negócios em favor do outro, intitulado comitente, segundo instruções deste, porém em nome daquele[1]. Portanto, daí é entendido que diferentemente do mandato o comissário, lá mandatário, contrai as obrigações em seu próprio nome. Deve aqui ser destacado que o Código Civil de 2002 restringiu o objeto da comissão, sendo ela restrita à aquisição ou venda de bens.
Muitos jurisconsultos entendem a comissão não como sendo instituto jurídico próprio, mas sim como mera espécie, modalidade de mandato. Entretanto, observa-se que o legislador considerou a comissão como tipo contratual autônomo, haja vista o ter regulado por normas próprias e distintas das normas do mandato. Nesse sentido, defendia Pontes de Miranda que definir-se a comissão como mandato deturpa-lhe a natureza. O comissário opera por conta do comitente, mas em nome próprio. Recebeu outorga de poder, porém nem toda outorga de poder é mandato[2].
Apesar da limitação de objeto feita pelo artigo 693 do Código Civil, o referido diploma não delimitou ou distinguiu quais bens seriam objeto da comissão, se os móveis ou imóveis, de forma que ao primeiro olhar pode-se concluir que ambos são passíveis de aquisição ou venda por meio da comissão. Não obstante, permite o sistema de transmissão de propriedade brasileiro apontar, nas lições de Humberto Theodoro Júnior, que só se tornam passíveis de alienação por atuação do comissário os bens móveis, jamais os imóveis[3]. Portanto, o objeto da comissão são exclusivamente os bens móveis.
São características do contrato de comissão sua pessoalidade, bilateralidade, consensualidade, onerosidade, comutatividade, e não solenidade. Os contratos de comissão são personalíssimos pelo fato de ter sua celebração diretamente vinculada com o comissário, tendo suas características pessoais como crivo da escolha; são bilaterais ou sinalagmáticos, pois ambas as partes o comissário e o comitente possuem obrigações, este a de remunerar o comissário, e aquele a de adquirir ou alienar o bem móvel estipulado na comissão; são consensuais, haja vista que seu aperfeiçoamento se dá com o mero consenso entre as partes, através do acordo de vontades; são onerosos, porque tanto o comissário, quanto o comitente obterão proveitos decorrentes do contrato; comutativos, pois não há aleatoriedade nas obrigações recíprocas, de forma que ambas as partes contratantes conhecem-nas com certeza; e não solenes em decorrência de sua não adstrição aos moldes e formas estabelecidos em lei, de forma que é até mesmo permitida sua celebração verbal.
Ainda cabe ressaltar os aspectos referentes á remuneração do comissário, a qual é nomeada comissão. Em primeiro lugar, salienta-se que a comissão é estipulada, em geral, em porcentagem relativa ao valor dos negócios praticados na comissão, o que quando não determinado será suprido segundo os usos correntes no local (CC, art. 701). Preleciona o artigo 702 que não podendo o comissário, por força maior, cumprir os encargos da comissão por completo, ou tendo este morrido, o comitente ficará obrigado a dar remuneração proporcional aos trabalhos realizados. Ademais, é garantido ao comissário o direito de reter os bens e valores decorrentes dos atos da comissão para assegurar que o comitente lhe pague a comissão devida (art. 708).
A remuneração em casos de demissão do comissário também está regulamentada pelo Código, de forma que sendo a demissão sem justa causa, o comissário gozará do direito de ser remunerado pelos trabalhos prestados, bem como a ser ressarcido pelas perdas e danos resultantes de sua dispensa (art.705). Entretanto, tendo dado motivo para ser dispensado, não possuirá o comissário o direito de receber perdas e danos, mas continuará devendo ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao comitente, ao qual terá o direito de exigir do comissário os prejuízos que sofrer (art. 703).
Da Agência e Distribuição
É importante, a título introdutório, esclarecer que os contratos de agência e distribuição não são, stricto sensu, contratos diferentes, mas um mesmo contrato, podendo ser atribuídas uma gama menor (agência) ou maior (distribuição) de responsabilidades ao preposto. Nesse sentido, o Código Civil de 2002 tratou de ambos em seu artigo 710, segundo o qual:
Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada.
Portanto, a leitura do mencionado artigo faz surgir a conclusão de que a agência é marcada pela habitualidade, independência, ser à conta de terceiro e possuir zona de atuação determinada. A distribuição não difere dessa conceituação de agência, mas tão somente se trata dessa atuação acrescida do fato do agente ser depositário da mercadoria do preponente. Ademais, é importante destacar que o agente não representa o agenciado, mas apenas fomenta negócio para este, de forma que nada o obriga a concluir o negócio que o agente fomentou. Portanto, fica evidente a autonomia da relação.
O contrato é marcado pelos seguintes elementos: Independência hierárquica, ou seja, possui o agente autonomia para organizar sua atividade e cumprir os encargos decorrentes do contrato; habitualidade, pois a prática não pode ser eventual, devendo subsistir um vínculo que minimamente perdure no tempo; delimitação da zona, de forma que o contrato define o território de prestação dos serviços, ideia que é entendida à delimitação de setores da economia ou grupo de pessoas; promoção de negócios e sua intermediação; e pagamento de remuneração. Ademais, há de ser destacado que o referido contrato é sinalagmático, consensual, oneroso, comutativo, não solene e personalíssimo.
Devem ainda ser destacadas as obrigações e os deveres de cada parte do contrato. Ao agente ou distribuidor, cabe agir com toda diligência, atentando-se às instruções recebidas do proponente (artigo 712); informar o agenciado sobre condições mercadológicas e solvabilidade dos clientes; prestar contas do realizado ao proponente; manter a exclusividade da zona de atuação, não se obrigando em atuar na mesma área para outro proponente. Ainda são direitos deles direito à remuneração correspondente aos negócios concluídos dentro de sua zona (art. 714); direito à indenização se o proponente, sem justa causa, cessar o atendimento das propostas ou reduzi-lo tanto que se torna antieconômica a continuação do contrato (art. 715); direito a ser remunerado pelos serviços úteis prestados ao proponente, quando da sua dispensa por justa causa (art. 717) etc.
Em relação ao agenciado, entendo não ser necessário delinear e especificar cada um de seus direitos e obrigações, haja vista que dialogam diretamente com os dos agentes, decorrendo de deduções lógicas ou de complementos obrigatórios quanto aos direitos e deveres destes.
Da Corretagem
Segundo o artigo 722 do Código Civil, contrato de corretagem é aquele em que uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas. Nesse sentido, percebe-se que nesse contrato um indivíduo obriga-se a intermediar negócios para outrem, mediante remuneração. Aquele que aproxima as partes interessadas em um negócio específico é denominado corretor, e aquele que contrata o corretor para intermediar um negócio entre ele e outrem é o chamado comitente.
Os corretores podem ser classificados como livres ou oficiais, sendo os livres os indivíduos que exercem a aproximação de indivíduos para a realização de um negócio, ou sejam, intermediam negócios, sem serem oficialmente nomeados. Já os corretores oficiais, são aqueles que exercem atividades relativas a valores públicos, de navios, mercadorias, de seguros e operações de câmbio e, diferentemente dos livres, possuem investidura em cargo público, gozando seus atos de fé pública.
Mais uma vez cumpre salientar as características do contrato de corretagem, sendo este: sinalagmático, pois ambos os contratantes comitente e corretor possuem obrigações, o primeiro de pagar a remuneração ao corretor e o segundo a obter, a intermediar negócios para o comitente; consensual, não dependendo de nada além da confluência de vontades, exteriorizada pelo acordo de vontades, para se aperfeiçoar; aleatório, pois o corretor fica sob o risco da intermediação de determinado negócio não obter sucesso; de natureza acessória, porque tem como objetivo preparar a conclusão de outro negócio, o qual será o principal; oneroso, haja visto que ambas as partes obtêm proveito; e não solene, não exigindo forma especial.
Em relação ao pagamento da remuneração ao corretor, percebe-se que a lei não estabelece quem irá pagá-la, de forma que prevalecem os costumes locais. Assim, via de regra, quem pagará a comissão ao corretor é quem procura seus serviços, ou seja, o comitente. Comissão, portanto, é a remuneração paga pelo resultado útil do trabalho do corretor.
Dispõe o artigo 725 do Código Civil de 2002 que a remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de mediação, ou seja, deve o corretor receber sua comissão desde o momento em que for considerado concluído o negócio por ele intermediado, o que fica demonstrado pela assinatura de instrumento particular ou entrega de sinal ou arras. Nessa perspectiva, entende o Superior Tribunal de Justiça que é devida a comissão de corretagem por intermediação imobiliária se o trabalho de aproximação realizado pelo corretor resultar, efetivamente, no consenso das partes quanto aos elementos essenciais do negócio[4].
A segunda parte do artigo 725 determina que ainda que as partes venham a se arrepender, não sendo o negócio efetivado, a remuneração é devida o corretor. O STJ, em entendimento que primariamente parece contrário, dispõe: Não cabe pagamento de comissão de corretagem quando o negócio não é concluído por desistência de uma das partes [...][5]. A contrariedade de prima facie alvitrada vai ao chão quando da diferenciação de desistência e arrependimento, não sendo termos sinônimos. Arrependimento ocorre quando posteriormente ao negócio as partes decidem desfazê-lo, ou seja, pressupõe que o negócio já tenha sido celebrado. A desistência, contrariamente, não ocorrer após firmado o contrato, mas sim na fase pré-contratual. Dessa forma, não se pode falar em direito ao recebimento de comissão em caso de desistência, haja vista que o negócio jurídico principal não foi celebrado.
Ainda é importante ressaltar o trazido pelo artigo 726, determinando que: Iniciado e concluído o negócio diretamente entre as partes, nenhuma remuneração será devida ao corretor; mas se, por escrito, for ajustada a corretagem com exclusividade, terá o corretor direito à remuneração integral, ainda que realizado o negócio sem a sua mediação, salvo se comprovada sua inércia ou ociosidade. Complementando o artigo citado, traz-se à baila decisão do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que sendo firmado o negócio pretendido, mesmo estando vencido o prazo determinado no contrato de corretagem, o corretor terá direito ao recebimento de sua comissão, desde que o negócio tenha sido firmado com a pessoa por ele indicada ainda quando em curso o prazo do credenciamento e nas mesmas bases e condições propostas.
Diferenças entre os Institutos
Agora traçados os conceitos, características e principais peculiaridades do mandato, comissão, agência e distribuição, e corretagem é importante apontar de forma sucinta as diferenças entre cada um desses institutos, cuja aparência pode ser similar, mas cujo conteúdo apresenta distinções fulcrais. Por mais que as diferenças já tenham sido demonstradas na análise específica de cada instituto, interessante é trazer em título apartado, de maneira breve e resumida, as divergências principais entre cada uma das formas de contrato tratadas.
Mandato X Comissão
Em primeiro lugar, destaca-se a diferença relativa à circunstância em que o mandatário e comissionário contratam, de forma que no mandado, o mandatário contrata sempre em nome do mandante, de forma que este se faz conhecer pela outra parte do negócio; já na comissão, o comissionário contrata em nome próprio e o comitente não se faz conhecer.
A segunda diferença diz respeito à participação do mandatário ou comissionário no contrato firmado em decorrência dos institutos. O mandatário não integra o contrato, não participando dele, agindo apenas em nome e sob as ordens do mandante. Em sentido oposto, o comissionário contrata em seu próprio nome, de forma que participa do contrato firmado como parte.
Em terceiro lugar, discute-se a possibilidade de trazer o nome do mandante e do comitente ao negócio, não sendo o comissário, por contratar em seu próprio nome, obrigado a declarar o nome do comitente, enquanto para o mandatário, por não contratar em seu nome, é necessário que traga o nome do mandante à luz.
Mandato X Agência e Distribuição
A diferença basilar mais uma vez resta no encargo que recai sobre o mandatário e sobre o agente e distribuidor. Dessa forma, nota-se que o mandatário está embebido na ideia de representação, de forma que os atos praticados por ele vincularão o mandante. Em contrariedade, o agente ou o distribuidor não possuem como elemento de sua atuação a representação, ou seja, eles não representam o agenciado, nem firmam contratos para ele, e muito menos vinculam eles ao cumprimento das obrigações por eles fomentadas, mas tão somente preparam a relação, captando e mantendo a clientela.
Mandato X Corretagem
A principal diferença entre os dois artigos já é declarada desde logo no artigo que introduz a regulamentação da corretagem no Código Civil de 2002, dispondo o artigo 722 que Pelo contrato de corretagem, uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato [...] Dessa forma, percebe-se desde pronto que o corretor, diferentemente do mandatário, não representa o comitente, de forma que exercerá sua função sem vinculação de vontade ao comitente, apenas aproximando-o de um terceiro interessado em contratar com ele. Nesse sentido, o corretor não firmará obrigações em conta do comitente, não obrigando este a cumprir qualquer obrigação perante terceiro.
Comissão X Agência e Distribuição
A grande diferença resta no fato de que, diferentemente do comissário, o agente não vem a realizar o negócio, sendo apenas um negociador, tratando dos atos preparatórios do contrato. Portanto, enquanto o comissário possui o encargo de realizar o negócio pelo comitente, o agente não possui essa prerrogativa, de forma que apenas participará da captação do cliente, sua manutenção e preparação do terreno para que o agenciado venha a firmar contrato.
Comissão X Corretagem
O ponto elementar que diferencia os contratos de comissão e de corretagem está no fato do corretor, diferentemente ao comissário, não ser parte do negócio a ser firmado, mas meramente um intermediário, o qual irá aproximar o comitente de terceira pessoa para que esses fechem o contrato. Portanto, enquanto o comissário será parte do negócio, o corretor será um estranho ao contrato.
Agência e Distribuição X Corretagem
Por último, tem-se que a grande disparidade entre os contratos de agência e distribuição e os contratos de corretagem está no fato do primeiro ser um contrato comutativo e o segundo ser um contrato marcado pela aleatoriedade. Nesse ínterim, o contrato de agência e distribuição tem, portanto, obrigações certas e recíprocas para ambas as partes, não existindo aleatoriedade, enquanto o contrato de corretagem possui natureza aleatório, haja vista que o corretor, ao firmar o contrato, assume o risco do insucesso da aproximação e, consequentemente, o risco de não receber sua remuneração.
[1] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro volume 3: contratos e atos unilaterais. 18. Ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021. P. 475-476.
[2] PONTES DE MIRANDA, Francisco C. Tratado de direito Privado. 3. Ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. V. 43, p. 285.
[3] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Do contrato de comissão no novo Código Civil. Revista dos Tribunais, 814/26. P.33-34.
[4] STJ, REsp 1.765.004-SP, 3ªT., rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, DJe, 5-12-2018.
[5] STJ, REsp 136.457, 4ª T., rel. Min. Lis Felipe Salomão, Revista Consultor Jurídico de 31-10-2017