Quando um relacionamento termina, e desta união há filhos menores, é importante regularizar as questões relativas a eles (tais como a guarda), a fim de amenizar essa quebra do vínculo familiar e preservar o bem estar dos filhos. A guarda de filhos deve se encaixar no contexto daquela família.
Além disso, é imperioso que os pais tenham a consciência de que não houve a cisão dos direitos e deveres em relação aos filhos. O que se extingue é o vínculo afetivo entre o casal, não podendo o rompimento desta união, comprometer o relacionamento entre pais e filhos.
1. O que é a guarda?
Antes de falar das modalidades de guarda de filhos, é essencial entender o conceito de guarda. A guarda é um dos atributos do poder familiar, sendo este um conjunto de obrigações, direitos e deveres que os pais exercem igualmente em relação aos filhos. O poder familiar é inerente ao estado de pai ou mãe, decorrendo tanto da filiação natural, quanto da legal e socioafetiva1 e não se extingue com o divórcio ou separação, também estando presente nos casos em que não há uma relação conjugal/marital entre os genitores quando da concepção e do nascimento do filho.
O artigo 226, §5º da Constituição Federal de 1988 concede a ambos os genitores o exercício do poder familiar com relação aos filhos comuns.
No entanto, quando há divergência entre os pais quanto ao exercício desse poder familiar, pode vir a ocorrer uma disputa quanto à guarda, que servirá para determinar qual dos genitores será o responsável por reger a vida do filho.
Em suma, conforme dispõe o artigo 33 do Estatuto da Criança e do Adolescente a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, cabendo ao genitor não guardião supervisionar aquele que detém a guarda em relação a suas decisões a respeito do menor.
A partir disso, extrai-se que a ausência da guarda não afasta o poder familiar daquele que não a detém, apenas prioriza no caso de conflito entre os genitores na tomada de decisões a opinião do detentor da guarda, desde que em benefício do filho ainda menor.
2. Quais são as modalidades de guarda de filhos?
Importante esclarecer que existem duas modalidades de guarda: a unilateral e a conjunta.
a) Guarda Unilateral:
Quanto à guarda unilateral, ela é atribuída a uma única pessoa, podendo ser exclusiva ou alternada.
A guarda unilateral exclusiva é aquela atribuída a um dos genitores, resguardando ao outro o direito de convivência e de fiscalização das decisões tomadas pelo detentor da guarda5. Já a guarda unilateral alternada é concedida apenas a um dos genitores, por um determinado período de tempo e, após o término desse período, a guarda passa para o outro genitor (ex.: o filho fica 6 meses sob a guarda de um genitor e 6 meses sob a guarda do outro).
Há quem entenda que essa alternância não seria benéfica para os filhos, por causar confusão quanto ao seu ponto de referência, mal-estar e danos à sua formação no presente e no futuro6.
Esta modalidade de guarda opõe-se fortemente ao princípio de continuidade, que deve ser respeitado quando desejamos o bem-estar físico e mental da criança.
No entanto, há quem entenda que a alternância não causa prejuízos e pode ser importante para que a criança crie vínculos mais sólidos com ambos os genitores, já que ela está em uma fase de desenvolvimento e possui maior capacidade de adaptação. Além disso, o essencial é que ela tenha uma referência nos pais e não tão somente nos locais em que reside.
b) Guarda Compartilhada:
A guarda compartilhada é aquela exercida por ambos os genitores simultaneamente. Assim, ambos são responsáveis por, em conjunto, tomar todas as decisões em relação aos filhos e, também, dividem igualmente as responsabilidades no que diz respeito a eles.
A Lei 13058/2014 dispõe que a guarda dos filhos será sempre compartilhada entre os pais, salvo se um deles abrir mão de exercê-la ou não demonstrar condições para tanto.