I - Introdução
A Lei de Benefícios da Previdência Social estabelece quais são os benefícios previdenciários que serão concedidos aos Segurados do Regime Geral da Previdência Social e aos seus dependentes conforme estabelecido no art. 18 da Lei n.º 8.213/91.
Os segurados são os contribuintes filiados ao Regime Geral de Previdência Social, estes podem ser obrigatórios ou facultativos, conforme determina o art. 11 da Lei n.º 8213/91.
A carta magna traz em seu art. 201, caput a previdência social, e esta serão organizados sob a forma do regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória conforme estabelecido na lei, o inciso I disporá sobre a cobertura dos eventos de invalidez, dentre outros benefícios previdenciários. A EC n.º 103/19 substitui a nomenclatura da aposentadoria por invalidez para a aposentadoria por incapacidade permanente para o trabalho.
Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma do Regime Geral de Previdência Social, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, na forma da lei, a: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019)
I cobertura dos eventos de incapacidade temporária ou permanente para o trabalho e idade avançada; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 103, de 2019).
A Portaria do INSS nº 450, publicada no dia 06 de abril de 2020, dispõe o seguinte:
Art. 40. A aposentadoria por invalidez passa a ser chamada aposentadoria por incapacidade permanente e poderá ser concedida nas modalidades previdenciária e acidentária.
Na Lei n.º 8.213/91, a aposentadoria por invalidez ainda não sofreu alteração da nomenclatura para a aposentadoria por incapacidade permanente, esta prevista nos arts. 42 a 47, da Seção V, da Subseção I, da Lei n.º 8.213/91, subscrito abaixo:
Art. 42 A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
§1ºA concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.
§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.
Conforme descrito acima a aposentadoria por invalidez disposta no caput do art. 42, ira se efetivar de forma total e permanente, desde que o segurado esteja incapaz para a sua atividade habitual, tornando-o insusceptível de reabilitação profissional.
Com base no parágrafo 1º, do art. 42 será necessário à realização da perícia médica para verificar a condição de incapacidade do segurado, e com isso conceder a aposentadoria por incapacidade permanente.
Já o parágrafo 2º do referido artigo, dispõe que o segurado que já possua doença ou lesão ao filiar-se no RGPS (Regime Geral da Previdência Social), não terá direito à aposentadoria por invalidez, este continuará exercendo a sua função, só será concedida a aposentadoria se ocorrer à progressão ou agravamento da lesão.
A aposentadoria por incapacidade permanente é um benefício previdenciário concedido pelo INSS aos trabalhadores e segurados que sofrem algum tipo de incapacidade permanente ou sem cura, e que limita a possibilidade de exercer o trabalho, é uma garantia constitucional, com natureza de direito fundamental, integrando, assim, o sistema da seguridade social, em sua modalidade contributiva.
Conforme disposto nos arts. 42 e 43 da Lei n.º 8.213/91 são necessários o preenchimento de alguns requisitos para a concessão da aposentadoria por incapacidade permanente como: a comprovação da qualidade de segurado, a ocorrência do acidente de trabalho, a presença de lesões incapacitantes ou de redução da capacidade laborativa, o nexo de causalidade entre as atividades profissionais desempenhadas e a lesão sofrida, bem como a prova da incapacidade total e permanente, diante da insuscetibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta subsistência.
Para que o INSS conceda a aposentadoria por incapacidade permanente para os trabalhadores ou segurados da previdência tem que ser comprovada a incapacidade definitiva para qualquer trabalho, alem disso é imprescindível que o trabalhador tenha qualidade de segurado, sendo necessário que este tenha contribuído por pelo menos 12 meses, esse período de contribuição é denominado como o período de carência.
Importante salientar que o segurado que não cumpriu o período de carência não poderá se aposentar, mas existem algumas exceções, como a incapacidade ser decorrente de acidente de qualquer natureza, a questão dos segurados especiais, mas devem comprovar exercício de atividade rural nos 12 meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício e se o segurado tem alguma doença prevista pelo art. 151 da Lei n.º 8.213/91 e no anexo XLV, da IN 77/15 nestes casos não se exige o cumprimento do período de carência.
Entende-se por incapacidade definitiva para o trabalho aquela sem cura, ou seja, aquela que impossibilita totalmente o exercício da atividade laborativa não permitindo que o trabalhador garanta a sua subsistência, ou seja, é o tipo de incapacidade que se perfaz apenas quando a pessoa é considerada insuscetível de reabilitação profissional.
Todo segurado que sofrer algum tipo de incapacidade permanente ou sem cura terá direito a se aposentar. Para adquirir o benefício à pessoa precisa ter qualidade de segurado, e ter cumprido a carência necessária, existe a necessidade de comprovação da incapacidade definitiva por meio de documentos médicos ainda sendo necessário passar pela perícia médica do INSS.
A conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez pode ser solicitada ao INSS quando o segurado tiver comprovadamente incapacitado para toda e qualquer atividade laboral de forma definitiva. Portanto, é certo que não existe tempo determinado para a transformação do benefício e não é automático, tera direito à aposentadoria por invalidez apenas os casos em que a incapacidade não é mais temporária, e sim permanente.
Podemos dizer que a diferença entre aposentadoria por incapacidade permanente é a que pressupõe incapacidade definitiva para o trabalho, enquanto o auxílio-doença a inaptidão laboral é apenas temporária.
Importante salientar que aposentadoria por incapacidade permanente decorrente de acidente de trabalho será no valor integral do benefício conforme o art. 44 da Lei n.º 8.213/1991.
II - Acréscimo de 25% da aposentadoria por incapacidade permanente
No caso em que o segurado necessitar de assistência permanente de outra pessoa este terá um acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento), no valor da aposentadoria por incapacidade permanente, esse tipo de aposentadoria é conhecido como grande invalidez, e tem como fundamento o art. 45 da Lei 8.213/91 transcrito abaixo:
Art. 45. O valor da aposentadoria por invalidez do segurado que necessitar da assistência permanente de outra pessoa será acrescido de 25% (vinte e cinco por cento).
Existem alguns tipos de doenças prevista no anexo I do Decreto 3.048/99 que estabelecem o acréscimo de 25% do valor da aposentadoria que são:
-Cegueira total;
-Perda de no mínimo 9 (nove) dedos da mão;
-Paralisia dos dois braços ou das duas pernas;
-Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível;
-Amputação de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível;
-Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível;
-Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social;
-Doença que exija permanência contínua no leito;
-Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
Observa-se que o acréscimo de 25% do benefício é pessoal e também é intransferível, se encerrando com a morte do beneficiário.
III - Período de carência
No termos da redação do artigo 24 da Lei nº 8.213/91, entende-se que período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
Dessa forma, entende-se que o período de carência para a concessão da aposentadoria por incapacidade é de 12 (doze) meses, mas há algumas situações previstas no art. 25, inciso I, da Lei 8.213/1991 subscrito abaixo:
Art. 25. A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais;
A dispensa de carência, por sua vez, refere-se aos casos em que a lei não exige carência para acesso aos benefícios por incapacidade, está prevista no art. 26, inciso II, da Lei 8.213/91.
1) no caso que a incapacidade do segurado for originada por acidente de qualquer natureza, não será exigida a carência de 12 contribuições mensais.
2) os segurados especiais estes são isentos, apenas sendo necessário comprovar exercício de atividade rural nos doze meses anteriores ao requerimento do benefício.
3) quando o segurado foi acometido por alguma das doenças e afecções especificadas na lista distribuída pelos órgãos competentes a cada três anos.
Importante destacar que ainda que a doença não conste no rol de doenças estabelecido pelo órgão competente para adquirir a aposentadoria ainda assim é possível se aposentar por invalidez se a lesão ou doença for considerada grave, incapacitante e irreversível.
Doenças que isentam o segurado do cumprimento da carência prevista no art. 151 da mesma lei são as seguintes:
a) Tuberculose ativa; b) Neoplasia maligna; c) Hanseníase; d) Cegueira;
e) Paralisia irreversível e incapacitante; f) Alienação mental; g) Cardiopatia grave;
h) Hepatopatia grave; i) Mal de Parkinson; j) Nefropatia grave;
l) Síndrome da Imunodeficiência Adquirida AIDS; m) Espondiloartrose anquilosante;
n) Estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante);
o) Contaminação por radiação com base em conclusão da medicina especializada;
Importante destacar que já existe entendimento jurisprudencial de que esse rol de doenças do art. 151 da Lei n. 8.213/91 é meramente exemplificativo (TRF 3ª Região, TERCEIRA SEÇÃO, AR AÇÃO RESCISÓRIA 8443 0036935-34.2011.4.03.0000, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL GILBERTO JORDAN, julgado em 08/06/2017, e-DJF3 Judicial 1 DATA:22/06/2017).
Caso, o segurado, após se filiar ao INSS, se tornar incapaz em razão de uma dessas doenças ou por causa de acidente de qualquer natureza ou doença profissional/do trabalho, não precisará cumprir o período de carência exigido.
No caso do segurado já possuir doença preexistente o segurado ira trabalhar e somente poderá se aposentar se ocorrer o agravamento da patologia, só se aposentara se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão (art. 42, § 2º da Lei n.º 8.213/91).
IV - Critérios para o Recebimento da Aposentadoria por Invalidez
O recebimento do benefício vai variar de acordo a algumas condições:
a) se o segurado já recebia o auxílio-doença e passa a receber a aposentadoria por invalidez, nesse ocorrerá o acréscimo de 9% em seu salário benefício, tendo em vista que valor da aposentadoria por invalidez corresponde a 100% e o auxílio-doença a 91% da média do salário de contribuição.
b) se o segurado empregado com carteira assinada que contribui mensalmente para a previdência e aposentou-se por invalidez o benefício será concedido a partir de 15 dias, tendo em vista que o primeiro período é pago pelo empregador.
c) se o segurado é empregado doméstico, trabalhador avulso, contribuinte individual, facultativo ou especial este começará a receber a partir da data da incapacidade, ou data da DER (Data de entrada do Requerimento).
O benefício deverá ser pago ao Segurado enquanto persistir a incapacidade, sendo que este deve se submeter à perícia médica (INSS) a cada dois anos, até que complete 60 anos, e a partir dessa idade o segurado estará dispensado da perícia.
V Emenda 103/ 2019
Anteriormente a Reforma da Previdência, o valor da aposentadoria por invalidez e do auxílio-doença, consistia na média de todos os salários do segurado, de 07/1994 até a data de início do benefício.
Essa média não levava em consideração os 20% menores salários e, por isso, a média levava em consideração apenas os 80% maiores salários. Em relação ao auxílio-doença, o valor do benefício correspondia a 91% dessa média.
A EC 103/2019 estabeleceu no seu art. 26, § 2º a nova fórmula de dos critérios RMI para o cálculo da aposentadoria:
a) aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária:
O calculo é feito a partir do valor da media dos salários e a aposentadoria por incapacidade permanente será de 60% da média, acrescido de 2% para cada ano que exceder aos 20 anos de contribuição, se homem; e 2% para cada ano que exceder os 15 anos, no caso da mulher.
Exemplo de percentual do cálculo do valor da aposentadoria por tempo de contribuição para o segurado homem: 20 anos de tempo de contribuição = 60% do salário de benefício; 30 anos de tempo de contribuição = 80% do salário de benefício; 40 anos de tempo de contribuição = 100% do salário de benefício;
Exemplo de percentual do cálculo do valor da aposentadoria para a segurada mulher: 15 anos de tempo de contribuição = 60% do salário de benefício; 30 anos de tempo de contribuição = 90% do salário de benefício; 35 anos de tempo de contribuição = 100% do salário de benefício.
Exemplo 1: Uma pessoa do sexo feminino adoece e fica impossibilitado de trabalhar de forma definitiva, sem possibilidades de recuperação para exercer a atividade laboral. Tendo o segurado contribuído por 15 anos. A sua aposentadoria por incapacidade permanente terá o valor de 60% de sua média de salários.
Exemplo 2: Uma pessoa do sexo masculino contribui por um período de 22 anos, adoce ficando completamente impossibilitado de exercer as suas atividades laborais. Ao se aposentar ira receber o valor de aposentadoria por invalidez de 64% de sua média contributiva.
b) aposentadoria por incapacidade permanente quando decorrer de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença do trabalho:
A aposentadoria irá corresponder a 100% do salário de benefício que leva em consideração todos os salários de contribuição (desde julho de 1994, ou desde o início da contribuição, se posterior àquela competência).
A mudança no cálculo da aposentadoria houve uma perda significativa do salário para o trabalhador causando aviltamento no benefício por incapacidade permanente, segundo o professor André Luiz Moro Bittencourt traz a seguinte reflexão:
Como enxergar um benefício que serve como cobertura de risco e que é perseguido quando o Segurado está incapacitado de exercer sua atividade e, por consequência sustentar sua família, e ainda tem um aumento de sua despesa em decorrência das contingências de sua doença incapacitante?
Observa-se por tanto que o critério de cálculo da renda mensal inicial para a incapacidade permanente não acidentária se tornou idêntico ao da aposentadoria programada, ou voluntária, em que o segurado homem terá de concluir 40 anos de contribuição e a segurada mulher 35 anos de contribuição para obter 100% da média.
Esse modelo de cálculo trazido pela EC nº 103/19 trouxe grandes controvérsias sobre o tema, porque no caso de incapacidade permanente não acidentária, o valor do benefício de aposentadoria pode, e bem possivelmente será calculado em valor menor que o benefício que o antecedeu, com isso essa situação permite a arguição de que há violação da Constituição quanto à determinação contida no art. 194, parágrafo único, inciso IV, de irredutibilidade do valor do benefício, pois não há sentido receber um valor de benefício menor (incapacidade permanente) por uma situação menos grave (que a de uma incapacidade temporária).
Importante destacar que no caso da aposentadoria por incapacidade permanente precedida de auxílio por incapacidade temporária e sem o retorno do segurado ao trabalho, a renda do segurado deve ser preservada, com fundamento no princípio da irredutibilidade do valor do benefício. Conforme o entendimento de Graciele Teles, o princípio da irredutibilidade visa evitar as reduções às prestações pecuniárias impostas por diversos fatores à expressão quantitativa (valor nominal) e qualitativa (valor real) das mesmas (TELES, op. cit., p. 79).
Conclui-se que:
O direito a previdência social é direito fundamental social e, por conseguinte, não pode ter a sua configuração constitucional descaracterizada pelo legislador ordinário, mediante fixação de índices insuficientes para a manutenção da relação de proporcionalidade entre contribuição e prestação pecuniária (TELES, op. cit., p. 123).
Nota-se diante do exposto acima que fica evidente a inconstitucionalidade da regra de cálculo da aposentadoria por incapacidade permanente não acidentária contida no artigo 26 da Emenda 103/2019, bem como, por arrastamento, a regulamentação da matéria pelo Decreto 10.410/2020, por estar em franca colisão com o disposto no artigo 194, parágrafo único, inciso IV, da Constituição de 1988.
VI - Perícia
Conforme determina o art. 46 do Decreto n.º 3.049/99, o aposentado por incapacidade permanente fica obrigado a submeter-se a exames médico-periciais a cada dois anos, caso não realize as perícias no prazo determinado corre o risco da aposentadoria ser suspensa até a sua regularização, os segurados aposentados em razão do HIV ou para os maiores de 60 anos de idade fica dispensada a perícia médica.
Para constatar que o segurado se encontra incapacitado para as atividades laborais, este deverá ser avaliado pelo médico perito da Previdência Social, podendo ser acompanhado por médico de sua confiança, às suas expensas.
VII VEDAÇÃO DE ACÚMULO DE BENEFÍCIOS
A aposentadoria por incapacidade permanente não poderá ser recebida conjuntamente com outros benefícios.
a) auxílio por incapacidade temporária não é permitido que o segurado receba a aposentadoria por incapacidade permanente e o auxílio da incapacidade temporária. Caso o segurado exerça mais de uma atividade laboral e for considerado incapaz apenas para uma atividade este recebera o auxilio por incapacidade temporária até que seja considerado incapacitado para qualquer atividade.
b) auxílio- acidente com base na Lei n.º 9.528/97 não é possível acumular o auxílio-acidente com a aposentadoria por incapacidade permanente.
Porem o segurado que recebia auxílio-acidente antes da Lei n.º 9.528/97, cumulado com sua aposentadoria, continuará recebendo os dois benefícios.
A discussão em torno da possibilidade de acumular auxílio-acidente com aposentadoria em face da alteração que sofreu a Lei de Benefícios levou o STJ editar a Súmula n.º 507:
A acumulação de auxílio-acidente com aposentadoria pressupõe que a lesão incapacitante e a aposentadoria sejam anteriores a 11/11/97, observado o critério do artigo 23 da lei 8.213/91 para definição do momento da lesão nos casos de doença profissional ou do trabalho.
A Advocacia Geral da União (AGU) reformou a Súmula n.º 65 que tem a seguinte redação, após alteração trazida pela Súmula n.º 75:
Para a acumulação do auxílio-acidente com proventos de aposentadoria, a consolidação das lesões decorrentes de acidentes de qualquer natureza, que resulte sequelas definitivas, nos termos do art. 86 da Lei nº 8.213/91, e a concessão da aposentadoria devem ser anteriores às alterações inseridas no art. 86, § 2º da Lei nº 8.213/91, pela Medida Provisória nº 1.596-14, convertida Lei nº 9.528/97.
c) aposentadorias
Não existe previsão legal para que o segurado receba mais de uma aposentadoria do RGPS. Apenas poderá acumular aposentadoria por incapacidade permanente com pensão por morte. Esclarece por tanto que os benefícios de aposentadoria e pensão por morte apresentam pressupostos fáticos e fatos geradores distintos.
A pensão por morte do trabalhador rural (especial) pode ser recebida conjuntamente com aposentadoria por invalidez segundo a Súmula 36/TNU:
Não há vedação legal à cumulação da pensão por morte de trabalhador rural com o benefício da aposentadoria por invalidez, por apresentarem pressupostos fáticos e fatos geradores distintos.
Já o auxílio acidente não pode ser acumulado com a aposentadoria, salvo com DIB (data de início de benefício) for anterior a 11 de novembro de 1997;
Destaca também que o benefício da aposentadoria não pode ser recebido acumuladamente com o auxílio-doença ou com abono de permanência em serviço.
VIII - Diferença entre auxílio doença e aposentadoria por incapacidade permanente
O auxílio-doença é recebido enquanto o segurado não consegue retornar as suas atividades até a sua plena recuperação para o retorno às atividades laborais.
O auxílio-doença é um benefício pago até que o segurado esteja recuperado a voltar às suas atividades laborais já a aposentadoria por incapacidade permanente é o benefício pago ao segurado que não tem previsão de restabelecimento da capacidade laborativa.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão. Lei n.º 13.846/19
O auxílio doença pode ser convertido em aposentadoria por invalidez quando o segurado tiver comprovadamente incapacitado para toda e qualquer atividade laboral de forma definitiva. A mudança do auxilio doença para a aposentadoria por invalidez não ocorre de maneira automática, esta é transformada quando a incapacidade não é mais temporária, e sim permanente.
O cálculo do RMI para o auxílio-doença, tem como base 91% do salário-base.
IX Recuperação da capacidade laboral
A aposentadoria, em regra, é permanente. No entanto, caso seja constatada a recuperação da capacidade, observados os artigos 46 e 47 da Lei n.º 8.213/1991, terá sua aposentadoria cancelada e, se for o caso, retornará a desempenhar a mesma atividade laboral ou será remanejado para outro setor.
Cabe destacar que, na hipótese de o aposentado retornar voluntariamente ao exercer suas atividades, este terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno, nos termos do art. 46 da Lei do RGPS.
O segurado em gozo de aposentadoria por invalidez poderá ser convocado a qualquer tempo para submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social para avaliar as condições que ensejaram a aposentadoria.
X - Inconstitucionalidade da EC 103/2019
As decisões judiciais apontam pela inconstitucionalidade do art. 26, § 2º da EC 103/2019 e afastam o percentual de 60% na aposentadoria por invalidez permanente. Com a emenda houve redução de 100% para 60% na media de contribuição dos segurados, alterando assim a regra do cálculo do RMI (renda mensal inicial) desta modalidade de benefício previdenciário.
Já os benefícios decorrente de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença de trabalho com fundamento no art.26, § 3º, inciso II da EC 103/2019 manteve para o cálculo do RMI ( renda mensal inicial) em 100% da média aritmética simples dos últimos 12 salários de contribuição, nos termos dos arts. 61 e 29, § 10, da LBPS.
Observa-se uma grande discrepância entre o valor da aposentadoria por doença profissional, decorrente de acidente de trabalho ou doença do trabalho em relação ao valor da aposentadoria por incapacidade permanente sendo que elas compõem a mesmo tipo de aposentadoria.
A edição da EC 103/2019 infringiu direitos garantidos pela carta magna mais também infringiu princípios constitucionais como o da legalidade, da razoabilidade, da proporcionalidade trazendo graves prejuízos para o beneficiário da previdência social.
XI CONCLUSÃO
Nota-se que a alteração trazida pela Emenda 103/2019 trouxe grande prejuízo para o trabalhador modificou o percentual do calculo da aposentadoria trazida pelo art. 26, § 2º da EC 103/2019 a redução do calculo para 60% da media de contribuição dos segurados, alterando assim a regra do cálculo do RMI (renda mensal inicial) do benefício previdenciário.
Com base no art.26, § 3º, inciso II da Emenda 103/2019 e nos termos dos arts. 61 e 29, § 10, da LBPS, os benefícios advindos de acidente de trabalho, de doença profissional e de doença de trabalho o cálculo do RMI (renda mensal inicial) manteve no percentual de 100% da média aritmética simples dos últimos 12 salários de contribuição.
A Emenda Constitucional 103/2019 traz uma enorme discrepância entre os beneficiários de aposentadoria por invalidez tratando de forma diferenciada os beneficiários que se encontrem em plena igualdade no nosso ordenamento jurídico diante disto fica demonstrado assim a sua inconstitucionalidade.
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