Não há como admitir a atualidade e plena vigência do Dec. Lei 911/1969 sem ao menos formular-lhe uma crítica acirrada. Mas, a despeito das evidentes inconformidades com a nova ordem constitucional, esta legislação tem ainda assim recebido os beneplácitos dos juristas de agora, seja nas decisões judiciais, seja na doutrina.
Para a contestação do descompasso de dita legislação com a texto constitucional, devemos partir do momento histórico de sua edição e das razões que motivaram o legislador de antão.
O período em referência é o auge do terror do governo militar [1], que se iniciara com golpe de 1964. Se não bastasse o regime de exceção, e justo em virtude dele, a necessidade de medidas políticas que alimentassem a crença popular de um governo desenvolvimentista. Com isso, acenou-se para o foco do crescimento industrial, cujo impulso se dera anteriormente com o governo JK.
Como estratégia de propaganda política a mencionada legislação teve um aporte esfuziante para o governo militar. De um lado vendia a idéia do progresso com a promoção do desenvolvimento da indústria nacional, buscando dar a impressão de que o governo brasileiro, nas mãos dos militares, era a alavanca imprescindível ao desenvolvimento pátrio, cuja ideologia pode muito bem ser assim resumida: se a economia vai bem o resto é detalhe, porque primeiro é preciso fazer crescer o bolo, para depois repartir. Com esse discurso, amparado pela política intervencionista americana, contraponha ao governo deposto (João Goulart) de viés nitidamente socialista.
De outro lado, promovendo o consumo – ainda que fosse uma tremenda cilada – servia a um só tempo à satisfação do sonho da classe média brasileira de possuir um veículo, como que para aplacar eventual insurgência desta camada social contra os usurpadores do poder. Reduzia-se assim, de maneira considerável, os focos de resistência que poderiam perfeitamente ser combatidos a ferro e fogo (à bala, torturas e exílios).
Por fim, criava amparos econômicos à indústria automobilística e ao sistema financeiro, de tal modo que fossem sempre os parceiros incontestes nas ações gerenciais da nova estrutura política, podendo assim auxiliar na tarefa de escudo ao regime de exceção como financiadores fiéis de qualquer governo, desde que resguardado seus lucros.
Foram estas, pois, as razões para o surgimento do Dec.Lei 911/1669 que, se de um lado trouxe o engodo das facilidades para parcela da população de conquista do grande sonho de consumo – o automóvel como símbolo de modernidade e aquisição de um bem durável –, de outro, buscando o desenvolvimento da indústria automobilística no Brasil, sem contudo deixar os financiadores na incerteza de ganhos auspiciosos, instituiu garantia alvissareira ao credor fiduciário, sem contraprestação equivalente ao devedor fiduciante.
Naquele momento histórico, o direito pautado numa visão puramente civilista tradicional e conservadora, e sem nenhuma chance de debate sobre direitos e garantias fundamentais, a preocupação em instrumentalizar mecanismos de proteção ao consumidor era algo completamente incogitável e impensável, até porque haveria de consistir num tremendo descalabro diante de tantas outras ofensas as liberdades individuais veladas pelo regime.
Pois bem! Quanta coisa mudou desde então. Até mesmo os eventuais aportes que supostamente dependiam a indústria automobilística e as instituições financeiras para suas consolidações no território nacional já não existem mais, embora possa ainda se garantir e enriquecer com financiamentos públicos benfazejos, a exemplo das linhas de crédito do BNDES.
Para felicidade geral o país se democratizou [2]. Nova ordem constitucional foi instalada, dando enorme relevo ao ente humano, como razão essencial da própria existência do Estado. Demandas sociais, políticas e econômicas foram reivindicadas. Algumas alcançadas; outras previstas nesta nova plataforma, conquanto ainda não atendidas politicamente, mas no mínimo com o canal aberto a possibilitar suas discussões. O surgimento de uma nova concepção do direito, inclusive com a mitigação dos princípios até então absolutos no direito privado, que tem agora a função social e a boa-fé como elementos principais. A defesa do consumidor foi enaltecida à condição de garantia fundamental (art. 5º., XXXII e 170, V, CF), e em virtude disso, regulada esta proteção por legislação própria – Lei 8.072/1990 (Código de Defesa do Consumidor) – de enorme destaque inclusive no cenário internacional.
Mas, incrivelmente, o Dec. Lei 911/1969 e sua interpretação continuam como dantes: verdadeira armadilha para enrascar o consumidor que se vê iludindo no velho sonha de adquirir o veículo, agora com campanhas publicitárias muito mais acentuadas e alternativas de produtos mais diversificados no mercado, como atrativo irresistível ao consumo; satisfação dos interesses meramente econômicos da indústria automobilística e das instituições financeiras, as quais, inclusive, estão se transformando numa coisa só, dada, sobretudo a rentabilidade deste segundo setor, como instrumento de agiotagem permitida.
É tão factual esta última análise que quase todos (senão todos) os fabricantes de veículos no país têm seus próprios bancos. Assim é com a Ford, com a Fiat, com a Volkswagen, com a GM, etc. E é tão rentável o setor financeiro que as concessionárias de veículos preferem a venda a prazo a oferecer o bem à vista. Com isso, enquanto vendem um único automóvel lucram com o preço de 2 ou até 3 veículos, já que o STF afirmou que não existe limitação de juros para as operações bancárias, regendo-se pelas condições de mercado.
Num parêntese, não se pode reduzir a esta solução do STF a interpretação dos contratos bancários, sob pena de desprezo completo ao Código de Defesa do Consumidor, do qual falaremos daqui a pouco. Ademais, não se pode esquecer que a decisão do Supremo Tribunal Federal é resultante de processo ordinário, porquanto sem efeito erga omnes, mas, mesmo assim, tornou entendimento incontestável nas demais esferas dos órgãos judiciários que se vêem desobrigados a decidir, bastando copiar (o interessante é que alguns juízes, não raro aqueles que repetem em suas decisões julgados de juízos ad quem, apresentam-se revoltosos com a idéia da súmula vinculante. Vai entender!).
Se não mudou a legislação, vê-se que também as decisões judiciais pouco mudaram sendo ainda pautadas em entendimentos e posições conservadoras, distantes da realidade social e dos valores e princípios definidos pelo constituinte de 1988. Todavia, não há interpretação de lei válida sem passar pelo filtro da constitucionalidade.
Quanto a interpretação constitucional, há que se perceber que o texto atual prima pelos valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos (Preâmbulo [3] da Constituição da República Federativa do Brasil), instituindo um Estado Democrático de Direito (Preâmbulo e art. 1º., caput, CF), fundada na cidadania, dignidade da pessoa humana e nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º., II, III e IV, CF), tendo como compromisso a construção de uma sociedade livre, justa e solidária (art. 3º, I, CF), a fim de garantir o desenvolvimento nacional (art. 3º. II, CF), e erradicar a pobreza a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais (art. 3º., III, CF), sem qualquer forma de preconceito ou discriminação (art. 3º., IV, CF).
Tomado primeiro estes paradigmas constitucionais é que se fará a interpretação infraconstitucional. Nenhuma lei pode ser aplicada fora de um contexto interpretativo, porque o ordenamento jurídico é um todo que se complementa, partindo sempre da idéia de hierarquia de seus editos e mais, dentro dos princípios estabelecidos na Constituição Federal. É diante do conflito estabelecido que surge a tarefa do exegeta, a qual se torna mais exaustiva frente ao complexo manancial normativo, não raramente se vendo diante de legislações antagônicas e que lhe exigirá a devida solução para aplicação: se uma ou outra; se ambas num processo de fusão; ou, pior, se nenhuma, para dar outra via de solução.
Nestes parâmetros, o primeiro passo é se saber qual texto legal terá prevalência, não bastando a singeleza da especificidade, principalmente quando se tratar de legislações que se distanciam no tempo em razão da época de suas respectivas edições. Do mesmo modo, não basta a afirmação do império da lei mais nova, sobretudo se contrapõe com legislação específica sobre o tema.
NÃO RECEPÇÃO DO DEC.-LEI 911/1969 PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988
É este ainda o falso dilema enfrentado pelo confronto do Dec. Lei 911/1969 e a Lei n. 8.072/1990 – Código de Defesa do Consumidor. Falso porque não há dúvida nenhuma de que a legislação consumeirista, como ordenamento destinado à defesa do consumidor, enaltecida como garantia fundamental pelo constituinte de 1988 (art. 5º. XXXII e 170, V, CF), há de sobrepor sobre os interesses estritamente econômicos dos agentes financeiros. Qualquer interpretação diversa se estará afastando das premissas constitucionais.
Quanto ao Dec. Lei 911/1969, a despeito dos remendos que recebeu com a Lei n. 10.931, de 02 de agosto de 2004, trata-se de legislação que, a nosso ver, não fora recepcionada pela Constituição Federal de 1988, pelo fato de extrair do devedor garantias fundamentais que sequer esta última tratativa legal conseguiu reparar. E não haveria de ser diferente, porque somente sua extirpação completa do ordenamento jurídico, com edição de uma nova legislação para regular o instituto da alienação fiduciária, com total atenção ao consumidor, é que se poderia atender integralmente as disposições constitucionais de agora. E se isso não fosse possível, seria mais uma comprovação sintomática de que o malfadado instrumento legal não pode prevalecer nos dias atuais, sobretudo na sua concepção original.
Basta iniciar-se nos estudos de direito para se saber que a constitucionalidade de leis não se dá pela época de sua edição. Ainda sim, data maxima venia, vimos juristas que se dizem de escol afirmar que não há que se falar em inconstitucionalidades no Dec. Lei n. 911/1969, sob o mísero argumento de que a Lei reparadora, n. 10.931/2004, é bem posterior à Constituição.
Ora, ora! Vejamos o que ainda contém a referida legislação.
Permite que o credor, depois de receber diversas parcelas, e diante do eventual atraso no pagamento de algumas, ou mesmo de apenas uma, sem se saber as razões da inadimplência do devedor, possa apreender o bem sem que restitua de plano as parcelas recebidas, ou ao menos as depositem em juízo. Pergunta-se: não constitui tal procedimento uma clara ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º., LIV, CF), posto que suprime bens do devedor – e não se pode negar que o devedor tem patrimônio embutido ali, senão como justificar os pagamentos já realizados – sem direito de defesa e sequer possibilidade de justificativa as eventuais razões de sua inadimplência? Sim, porque ao desapossar o detentor do veículo antes mesmo de citá-lo, e sem os requisitos ensejadores à concessão de uma medida cautelar ou antecipatória de tutela, se está fazendo "justiça com as próprias mãos", ou melhor, "injustiça com as mãos servis do Estado".
Permite que após a expropriação do patrimônio alheio – se houve pagamento parcial, não é mais o credor proprietário integral do bem vendido –, antes mesmo de uma sentença judicial transitada em julgado, o credor a seu bel prazer venda a coisa a terceiros, independentemente de leilão, hasta pública, avaliação prévia ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial (art. 2º, Dec. Lei n. 911/1969). Pergunta-se: não constitui tal procedimento uma clara ofensa ao princípio do devido processo legal (art. 5º., LIV, CF), em desobediência a ausência da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF e 467, CPC?
Admite a prova da mora ou o inadimplemento do devedor (art. 3º, caput, do Dec. Lei 911/1969) para fins de concessão da medida de busca e apreensão, sem antes ouvir o devedor, não se exigindo daí, sequer, os requisitos ínsitos as cautelares em geral: perigo da demora e fumaça do bom direito. Pergunta-se: Como suprimir ao réu a oportunidade de defesa, em completo desrespeito ao princípio do contraditório, corolário do devido processo legal (art. 5º., LIV e XXXV, CF e arts. 285, 297, 300/319, 398, CPC)? Nem mesmo quando se reconhece a necessidade de tratamento diferenciado, em face da discriminação positiva estatuída pela própria Constituição Federal, ao sufragar à defesa do consumidor como garantia fundamental (art. 5º., XXXII), se reservou a este tamanhos privilégios. A título de exemplo pode ser mencionado o princípio da inversão do ônus probatório (art. 6º, VIII, código de Defesa do Consumidor), cuja presunção de verdade não se opera sem que antes seja concedida oportunidade para que o fornecedor faça contraprova do alegado.
Exige do consumidor o pagamento antecipado integral da dívida, caso queira reaver o bem apreendido, conforme planilha apresentada unilateralmente pelo credor, impedindo com isso a discussão do contrato (art. 3º., § 2º., Dec.Lei 911/1969). Pergunta-se: se o instituto da alienação judiciária visa justamente a possibilidade de venda a prazo de bem durável, induzindo o consumidor a ingressar no mundo de consumo, fato que interessa à própria indústria automobilística e as instituições financeiras (até porque estão se tornando uma coisa só), que lucram não somente com a venda do veículo, mas com os juros extorsivos praticados, cuja possibilidade de aquisição não teria o consumidor, como exigir-lhe pagamento antecipado da dívida se adquiriu a prazo por falta de recursos para comprar à vista? Não configura tal situação supressão do devido processo legal, porque excluído a ampla defesa, contraditório e a possibilidade de buscar as vias judiciais para discussão do seu direito (art. 5º. LIV e XXXV, CF), bem como não representa ofensa aos preceitos comezinhos conhecidos do direito (art. 39, V; 51, IV, IX, XI, XII, XV e § 1º., I, II e III, CDC; art. 333 e 1.426, do CC; art. 751, CPC)?
Consolida a propriedade e a posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário (art. 3º, § 1º., do Dec. Lei 911/1969) sem antes, sequer, vencer o prazo para que o devedor possa apresentar defesa (art. 3º, § 2º., do Dec. Lei 911/1969). Pergunta-se: mais uma vez não se está atropelando o devido processo legal, o contraditório, ampla defesa, a ausência de coisa julgada (art. 5º. LIV e XXXV, CF)? Como justificar a não incidência do princípio constitucional da proporcionalidade, ao arrancar o bem da posse do consumidor que já tenha pago número de parcelas que mais aproxima do valor do veículo, sem, no mínimo, exigir a contraprestação do fiduciário determinando que deposite os valores já recebidos?
Para aqueles que não vêm vícios na mencionada legislação vergastada, que ao menos dêem respostas às indagações aqui formuladas.
Vê-se, portanto, que o Dec. Lei n. 911/1969 impõe soluções que nenhum órgão do Judiciário pode exercer noutro procedimento, por ferir o devido processo legal. A título de ilustração, e fazendo um paralelo com outros procedimentos que igualmente impõe constrição de bens, esta somente se dá depois de citada a parte adversa e uma vez lhe conferida prazo para pagamento ou defesa. Só então é que se há constrição de bens que estará sujeita a avaliação judicial, da qual serão ouvidas as partes, para daí ser proferida decisão judicial homologatória, etc. E este é o primeiro requisito para hasta pública, dando em seqüência com a expedição de edital e intimação das partes observado um prazo mínimo da data da venda judicial. Somente depois de decorridas todas as oportunidades de defesa é que a venda judicial poderá ser feita. Salvo raras exceções, dependendo de demonstração de efetivo prejuízo, a coisa constrita judicialmente é retirada da posse do devedor, antes da venda pública.
Se faltar qualquer um destes requisitos acima haverá nulidade, porque ofendido o devido processo legal. E diga-se, o devido processo legal não é simplesmente o procedimento previsto em lei. É o devido processo justo, que propicia equilíbrio de oportunidades e de garantias às partes. Essa é a interpretação constitucional de todo e qualquer procedimento.
Esta confrontação é bastante para demonstrar o descalabro que é todo o procedimento estabelecido no Dec. Lei n. 911/1969, onde estes elementos básicos do devido processo legal são suplantados.
Tolerar todos estes excessos sob o mísero argumento de previsão legal é admitir ofensas constitucionais. Comparar com outros procedimentos judiciais – embora não haja paralelo – para querer justificar a possibilidade das extravagâncias aqui praticadas, é usar da velha prática de que, não obstante as evidências de inconstitucionalidades, se noutras procedimentos eventualmente também as têm, que mal haveria? Dizer, simplesmente que os tribunais têm admitido o procedimento estatuído no Dec.Lei 911/1969, porém sem estes questionamentos, é negar a tarefa judicial de controle difuso da constitucionalidade, e neste caso específico de não recepcionamento. Enfim, diversas outras ponderações são possíveis, podendo ser sintetizadas na clara constatação de que o procedimento regido no decreto não assegura os direitos instrumentais prescritos na Constituição Federal.
DA NULIDADE DA NOTA PROMISSÓRIA
Mesmo para aqueles que não conseguem enxergar maculas no Dec. Lei n. 911/1969, hão de convir que o instituto da alienação fiduciária é forma de garantia autônoma e que independe de qualquer outra, senão o próprio contrato que o fiduciante poderá eventualmente executar, se preenchidos os requisitos do art. 585, II do Código de Processo Civil.
No caso dos empréstimos bancários em que o consumidor é obrigado a emitir a nota promissória, dificilmente há o endosso do título até porque a instituição financeira exige a promissória como garantia, muito embora, como veremos, o título de crédito não é garantia, e os contratos já garantem o credor nesses casos.
Com relação tanto à disposição do art. 891 do novo Código Civil como da Súmula 387 do Supremo Tribunal Federal, entendemos que não se aplicam aos títulos decorrentes de relação de consumo. E não se aplicam porque evidentemente a norma e a Súmula são de proteção para o comércio, para aqueles que operam com os títulos de crédito com a finalidade de financiar a produção e a prestação de serviços.
E os títulos têm importância fundamental para o comércio o que já não se pode dizer para as relações de consumo. Por outro lado, além de existir diferença e substancial diferença de propósitos entre credor e devedor, há ainda conflito de interesses na medida em que o credor é quem estipula quanto lhe deve o consumidor que assina em branco o título ou pelo valor total da operação de crédito.
Como o título comporta protesto e é o credor que o preenche ou aponta o valor se inferior ao valor total, não é possível se aplicar o art. 891 do novo Código Civil e a Súmula nas relações de consumo.
[...]
O contrato é título executivo extrajudicial pela disposição do inciso II do art. 585 do Código de Processo Civil. [...] A execução atual (CPC 1973) não depende de sentença, bastando o escoamento do prazo para a oposição de embargos para o título ficar inatacável. Se a lei confere ao contrato força de título executivo, não há porque se exigir nota promissória para representar o que já está representado pelo contrato que já permite a cobrança do crédito em ação de cognição sumária. [4]
A própria legislação especial não fala noutra forma de garantia, embora com o decorrer dos anos as instituições financeiras, não satisfeitas com as proteções a seu dispor, introduziram a estes contratos novas modalidades, exigindo do fiduciário a emissão de uma Nota Promissória, quando não aval nesta cártula, fiança prestada no próprio contrato. Em suma, enquanto formulam um contrato no valor de "1X", obtém garantia de "3X", com a garantia "a" (alienação fiduciária), "b" (Nota Promissória) e "c" (fiança), todas no mesmo valor da dívida.
Primeiro: é completamente ilegal (sobretudo para aqueles que se apegam exageradamente ao legalismo isolado, como se as leis fossem estanques e independentes) porque sem previsão no Dec. Lei n. 911/1969. Por mais que se tome o art. 6º. deste decreto veremos que não há referência a nota promissória, somente aval e fiador, cuja legalidade é perquirida, diante do excesso de garantia acima assinado e que gera desproporcionalidade de condições entre os contratantes, em detrimento do consumidor.
Para os que acreditam ser possível a emissão de nota promissória como garantia acessória, sob o fundamento de que sua previsão está inserta no art. 2º., § 2º., do Dec. Lei 911/1969, há nisso um enorme equívoco. Título não é sinônimo de cártula de crédito. Esta expressão tem, dentro da própria ciência jurídica diversas acepções, correspondendo, em sede desta legislação, ao contrato firmado pelas partes e que detém força executiva (art. 585, II, CPC).
Mesmo a doutrina conservadora, para uma análise contratual na atualidade, porém não menos brilhante do extraordinário civilista Orlando Gomes, deixa clara esta questão:
O título executivo não é, sem dúvida, qualquer quirógrafo ou documento de uma relação jurídica, mas a lei pode reconhecer, no instrumento de determinado contrato, o valor de título executivo, especialmente quando exige formalidades que atestam, pela fé pública dos oficiais perante os quais se cumprem, o valor da dívida e esta é pecuniária. Ora, o contrato realizado pelas financeiras consagra um direito certo, líquido e exigível, bem podendo ser considerado, como o fez a lei, um título executivo. [5]
No mesmo sentido, são as lições do ex-Ministro do STF José Carlos Moreira Alves:
A alienação fiduciária em garantia é, apenas, o contrato que serve de título à constituição da propriedade fiduciária, que – esta sim, é a garantia real.
[...] antes do registro, o contrato de alienação fiduciária em garantia é apenas título de constituição da propriedade fiduciária, que ainda não nasceu, porquanto seu nascimento depende do competente registro deste título. [6]
Ainda que se tolerasse a coexistência destas demais garantias – algo que apenas se cogita para fins de discussão acadêmica –, nem por isso a nota promissória perderia o caráter de acessoriedade do contrato e não da garantia fiduciária, que por igual é acessória. Com isso, não haveria nenhum vínculo entre esta cártula e a garantia fiduciária, o que significa dizer que não se poderia (não se pode e nunca poderá) admitir que levado a protesto o referido título de crédito, ainda assim se quisesse promover a ação de busca e apreender da coisa, porque a alienação fiduciária não é garantia da nota promissória.
Para o título de crédito dotado dos atributos de liquidez, certeza e exigibilidade, a medida judicial exercitável é a execução, e em se tratando de quantia certa, o que poderá ocorrer é constrição de bens pela penhora e nunca pela busca e apreensão. Porém, antes deste exercício judicial, cabe reprisar que as notas promissórias emitidas como garantia de contrato bancário não detém os elementos que as tornam executáveis, por ausência de liquidez, já que o valor contratado altera-se conforme os pagamentos realizados: se emitida no valor integral da dívida, será incorreta na origem; se assinada em branco e preenchida quando da apresentação para protesto, é abuso que nulifica o título de plano.
Sobre o tema, embora se referindo ao contrato de abertura de conta corrente, conquanto com incidência similar, já sumulou o STJ:
Súmula 258 – A nota promissória vinculada a contrato de abertura de crédito não goza de autonomia em razão da iliquidez do título que a originou.
A garantia fiduciária garante o contrato, e não o título de crédito indevidamente emitido. Somente se for levado a protesto o próprio contrato – também título (art. 2º., § 2º., Dec. Lei 911/1969 e 585, II, CPC) – é que emerge a possibilidade da busca e apreensão. Lembrando que para o manuseio desta ação, nos termos do mesmo Dec. Lei 911/1969, basta promover a notificação judicial por Carta Registrada expedida por intermédio do Cartório de Títulos e Documentos.
Valer-se das duas opções de garantias instituídas no contrato e mais do que isso, fundi-las numa única alternativa é embaraçar em definitivo os institutos e violar de vez o Código de Defesa do Consumidor, dada a abusividade latente, caracterizada pela desproporcionalidade de condições contratadas.
A legislação consumeirista, ao criar teias de proteção ao consumidor, dentre outras práticas abusivas, veda ao fornecedor a exigência de vantagem manifestamente excessiva (art. 39, V). É indiscutível que ao instituir nos contratos de alienação fiduciária garantias duplicadas, ou até triplicadas, pois, sendo adrede ao próprio contrato o gravame sobre o bem em garantia fiduciária, ainda se exige emissão de nota promissória, aval e/ou fiança, se está inserindo cláusulas abusivas, porque impondo obrigações exacerbadas em completo desequilíbrio e desvantagem ao consumidor, ou seja, incompatíveis com a boa-fé e eqüidade (art. 51, IV, CDC).
Ao promover a cobrança via da notificação, que é forma de comunicar ao devedor da sua inadimplência e de fixação de prazo para realizar o pagamento, porém com respaldo em título inexistente, está o fornecedor abusando, mais uma vez, pois que expondo o consumidor a ridículo – efetuando cobrança de título indevido – e ainda submetendo-o a constrangimentos desnecessários – já que lhe impondo providências urgentes para quitação deste título inexistente – , cujas práticas são vedadas e censuradas no art. 42, CDC.
Nesta esteira, e diante dos argumentos vastamente lançados, é induvidosamente nula a cláusula contratual que institui nota promissória (art. 39, V e 51, IV, CDC).
E, em sendo nula a nota promissória, o título de crédito levado a protesto não existe, de nada podendo valer as providências extrajudiciais tomadas, posto que se teria promovido a notificação com fulcro em cártula inexistente no mundo jurídico.
Havendo vício na origem, nulificam todos os atos subseqüentes, assim: se nula a cláusula contratual, o título não existe; não existindo o título, nulo é o protesto; se nulo o protesto, nula é a notificação extrajudicial; se nula a notificação, não houve constituição em mora do devedor; se não houve constituição em mora, falta ao autor pressuposto processual elementar de formação válida do processo.
Por fim, considerado o papel do juiz frente aos contratados onde retratam relações de consumo, é corrente na lei (art. 1º., CDC), na doutrina e mesmo na jurisprudência que incumbe-lhe reconhecer de ofício as cláusulas abusivas de ofício.
No regime jurídico do Código de Defesa do Consumidor, as cláusulas abusivas são nulas de pleno direito porque contrariam a ordem pública de proteção ao consumidor. Isso quer dizer que as nulidades podem ser reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, devendo o juiz ou tribunal pronunciá-las ex-officio, porque normas de ordem pública insuscetíveis de preclusão. [7]
Ainda:
[...] sendo colocada qualquer questão em juízo que envolva relação de consumo, de ofício deve o Juiz sobre elas se pronunciar se for relevante para a causa [...] A imperatividade acarreta não só na rigorosa obediência as normas do Código, como na consideração da nulidade de qualquer cláusula ou condição imposta pelo fornecedor na contratação, que implique em prática vedada pela lei, por ela declarada nula de pleno direito. [8]
Assim é que, em face das argumentações aqui expedidas, mesmo que se tolere a vigência do Dec.-Lei 911/1969, não se pode desprezar, na sua interpretação, os princípios constitucionais do devido processo legal e da defesa do consumidor, devendo por isso dar-se nova sistemática procedimental, pouco (o quase nada) se podendo aproveitar da referida legislação.
Quanto a incidência de nota promissória nos contratos bancários, é cláusula nula, porque abusiva, já que prevista em lei, e mais, por exigir do consumidor garantia completamente desproporcional em relação contraprestação recebido pelo agente financeiro. Destarte, não se pode ajuizar ação de busca e apreensão com base neste título levado a protesto, por não existir pressuposto processual de formação válida do processo, cujo reconhecimento deve ser dado de ofício pelo juiz.
Notas
- 1969 – governo Costa e Silva. Foi, indiscutivelmente, o período mais severo do regime militar – se é que se pode achar brandura em governos totalitários – tanto que é de sua ditadura a edição do AI-5, verdadeiro texto "inconstitucional" e que vigorou no Brasil até a Constituição Democrática de 1988.
- Embora se deva discutir qual a efetividade da democracia implantada entre nós. No dizer de Alain Touraine (in, O que é a Democracia. 2ª. edição. São Paulo: Vozes. 1996), a democracia não se consagra simplesmente por um regime político donde exista a liberdade da escolha de representantes eleitos e sua periodicidade, e tampouco a expressão do governo da maioria (eleitora). Somente há democracia se houver pluralismo político, respeito e aceitação das diferenças, com atenção especial às minorias, donde haja supremacia dos direitos e garantias fundamentais incorporados no rol das promessas constitucionais, vertendo então como práticas políticas verdadeiras.
- Segundo posição dominante na doutrina e jurisprudência brasileira, com a qual não conformamos integralmente, a tese regente ao Preâmbulo é de que sua natureza é de irrelevância jurídica. Contudo, também abraçando este entendimento, o Ministro do STF Marco Aurélio, no julgamento da ADIn 2.076-AC, trouxe a seguinte análise: "...Não contém o preâmbulo, portanto, relevância jurídica. [...]O que acontece é que o preâmbulo contém, em regra, proclamação ou exortação no sentido dos princípios inscritos na Carta [...]Esses princípios sim, inscritos na Constituição constituem normas centrais de reprodução obrigatória [...]"
- CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Nulidade da Nota Promissória dada em Garantia nos Contratos Bancários. Rio de Janeiro: Juarez de Oliveira, 2003. p. 126/127.
- GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em Garantia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970. p. 124.
- ALVES, José Carlos Moreira. Alienação fiduciária em garantia. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979. p. 37 e 42.
- NERY Jr., Nelson et al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2001. p. 466.
- CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Nulidade da Nota Promissória dada em Garantia nos Contratos Bancários. Rio de Janerio: Juarez de Oliveira, 2003. p. 82.
Referências bibliográficas:
ALVES, José Carlos Moreira. Alienação fiduciária em garantia. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
CARVALHO NETO, Frederico da Costa. Nulidade da Nota Promissória dada em Garantia nos Contratos Bancários. Rio de Janerio: Juarez de Oliveira, 2003.
GOMES, Orlando. Alienação Fiduciária em Garantia. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1970.
NERY Jr., Nelson et al. Código brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 7ª. ed. São Paulo: Forense Universitária, 2001.