"A lei não é uma antigüidade para ser trazida, admirada e posta de volta à prateleira. É um instrumento dinâmico elaborado pela sociedade com o objetivo de eliminar os atritos e conflitos e, a menos que assegure justiça social ao povo, ela não irá atingir seu objetivo e, algum dia, o povo vai deixá-la de lado."
Bhagwati, 2002
Resumo
A partir da Revolução Industrial, surgiu um novo agente econômico que foi paulatinamente reconhecido como um dos atores principais das relações comerciais e, assim, das economias nacionais: o consumidor. A seu turno, a produção em larga escala veio modificar as relações econômicas e sociais, influindo diretamente na debilitação da soberania do Estado em face do poder econômico ascendente. Dessa forma, os consumidores foram posicionados em uma situação de flagrante desequilíbrio, ficando à mercê dos interesses das indústrias e das corporações comerciais face à total omissão estatal. No entanto, a partir da Segunda Guerra Mundial, uma Europa em busca de reconstrução e de remodelação das relações econômicas e sociais trouxe à discussão as graves conseqüências da ausência de proteção estatal em relação aos direitos e deveres do consumidor e do comerciante, sobretudo diante de um novo contexto de desenvolvimento acelerado de tecnologias de produção e de modernas formas de comercialização. A expansão dos serviços postais e a subseqüente evolução dos meios de comunicação à distância permitiram, por um lado, a expansão de novas oportunidades comerciais e de mercados de consumo, mas, por outro lado, agravaram a situação de vulnerabilidade do consumidor que sofria diante da lentidão na implementação de um sistema de proteção normativa. Em vista disso, foram implementados novos institutos de proteção ao consumidor especialmente nas negociações realizadas à distância. Assim surgiu o direito de arrependimento na Europa, posteriormente incorporado pelos países americanos, inclusive pelo Brasil, que o consignou no artigo 49 da Lei nº 8.078, de 1990 – Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Inicialmente, nos negócios realizados através de serviços postais; posteriormente, nas vendas porta-em-porta. A partir de então, nas demais relações comerciais que evoluíram para a realização de negócios por telefone e, mais recentemente, negócios eletrônicos através sobretudo da internet, massificando ainda mais as transações comerciais, até atingir um volume financeiro considerável. No entanto, o legislador nacional não modificou o sistema legislativo atual para compatibilizá-lo à nova realidade econômica e social do comércio eletrônico, tampouco considerou a necessidade de criar exceções normativas expressas à aplicabilidade do artigo 49. Agora, empresas ficam à mercê de interpretações normativas, que podem ou não serem realizadas à luz de acurados métodos de exegese jurídica. O que se tem observado, contudo, é que a literalidade da norma brasileira tem-se sobreposto à sua própria sistemática constitucional, promovendo uma injusta aplicação da norma abstrata ao caso concreto e, assim, gerando prejuízos consideráveis a empresas modernas. Esse quadro reclama evolução legislativa imediata, para contemplar, enfim, exceções à regra do prazo de reflexão, resgatando o equilíbrio das relações comerciais também em relação ao empresário, sobretudo à luz do princípio constitucional da isonomia e do princípio da boa-fé objetiva nos contratos.
Palavras-chave: arrependimento, Câmara, comércio, comunidade, Congresso, constituição, consumidor, consumo, deputado, desenvolvimento, direito, eqüidade, evolução, exceção, executivo, exegese, gramatical, hermenêutica, hipossuficiência.igualdade, internacional, interpretação, isonomia, judiciário, justiça, legislativo, lei, legislação, necessidade, negócio, norma, organizações, prejuízo, psicologia, regra, relação, rescisão, resilição, retratação, Senado, senador, sistemático, sociedade, sociologia, técnicas, vulnerabilidade.
Sumário:1.Introdução; 2.A evoluçãodas relações econômicas e surgimento da relação de consumo;3. A mens legis do direito de arrependimento brasileiro face à occasio legis;4.recepção na doutrina brasileira dos anseios internacionais de proteção do consumidor nos contratos formalizados fora do estabelecimento comercial;5.reforma legislativa na lei nº8.078/90; 6.Direito comparado;7. a necessidade de interpretação legislativa complexa para a adequação do fato social à norma abstrata; 8.enfrentamentos da questão no direito brasileiro;9.fundamento constitucional para não-aplicação do direito de arrependimento conforme o objeto do negócio jurídico;10.necessidade de evolução legislativa no brasil;11.proposições legislativas em tramitação no congresso nacional; 12. conclusão;13. Bibliografia
1. Introdução
.O Código de Proteção e Defesa do Consumidor (CDC), instituído pela Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, completou dezesseis anos de existência neste ano de 2006.
A principiologia amplamente baseada na Constituição de 1988, as inovadoras idéias e a facilidade de assimilação contribuíram significativamente para a popularização desse diploma legal, provocando uma revolução econômica, jurídica e cultural no Brasil.
Em tão pouco tempo de vigência, o Código conseguiu promover uma conscientização nacional tanto em consumidores como em comerciantes quanto aos direitos e deveres de cada lado. E não é só. Os reflexos vão além da área social, atingindo o próprio setor produtivo: desde sua edição, empresas de todo o País buscaram adequar produção e atendimento às exigências de qualidade e eficiência nas técnicas de comercialização, de industrialização de produtos e de prestação de serviços.
Essa conquista, porém, não foi fácil.
A dificuldade em sistematizar a proteção do consumidor sempre foi tópico muito controvertido entre legisladores, magistrados e doutrinadores. A própria exposição de motivos do nosso CDC, com muita propriedade, realça essa questão:
"[...] não há um direito específico do consumidor, como, ao contrário, há um direito civil, mercantil, cambial, familiar, com natureza própria e compartida no cosmo jurídico.
Há, sim, [...] regras que, à medida da coexistência humana, impõem atenção mais acurada, soluções mais imediatas, policiamento mais prestante, na busca do equilíbrio social, uma vez que todos somos relacionados uns com os outros e exigimos, neste sentido, um mínimo de proteção.
[...] Também Eduardo Pólo [...] aponta o caráter interdisciplinar do chamado "direito dos consumidores" e, por conseguinte, de difícil sistematização, asseverando que ´a defesa e proteção do consumidor constitui-se hoje em dia num dos temas mais extraordinariamente amplos e que afeta e se refere a casos de todos os setores do ordenamento jurídico", visto que "a variedade das normas que tutelam ou deveriam tutelar o consumidor, pertencem não somente ao direito civil e comercial, como também ao direito penal e ao processual, ao direito administrativo e, inclusive, ao constitucional [...]."
Apesar dessa dificuldade, o Brasil concluiu um sistema sólido de tutela a esse importante segmento social, conseguindo posicionar-se entre os mais avançados países na proteção jurídica do consumidor, graças aos alicerces estampados na Constituição Federal e, em especial, graças à edição da Lei nº 8.078/90.
O País tornou-se um dos poucos na comunidade internacional a aprovar uma legislação exclusivamente consumerista e de grande abrangência, sendo, inclusive, referência mundial, especialmente para os países sul-americanos, onde reina imbatível no tema.
Isso revela o avançado estágio do ordenamento jurídico pátrio, conforme atesta Luiz Carlos Pavan (1997, p. 8-9) em estudo voltado ao público argentino:
"En principio se observa que la legislación brasileña ofrece un marco de protección de mayor alcance para los consumidores que en el resto de las normativas estudiadas.
En el primer caso, el contexto político en el que tuvo lugar la sanción del código de defensa del consumidor potenció las demandas ciudadanas en torno a una mayor protección de los intereses de los consumidores y neutralizó la ofensiva encarada por el sector empresarial.
A diferencia, en Argentina y a raíz de la presión ejercida por el lobby empresarial, la reglamentación de la ley 24.240 limitó el marco de cobertura propuesto originalmente, aunque en términos generales el texto presenta menores vacíos que en el caso de Chile.
La Ley de Defensa del Consumidor Chileno exceptúa muchos servicios de su ámbito, pero tiene la ventaja de haber creado un sistema administrativo de atención en todo el país, el Servicio Nacional del Consumidor (SERNAC), que además de otras funciones tiene la incumbencia legal para actuar como mediador.
Complementariamente, el consumidor tiene la posibilidad de reclamar ante el Juez de Policía local (una especie de justicia de menor cuantía) sin necesidad de abogado.
[...] En el ámbito del Mercosur, los dos otros socios en la integración todavía no poseen forma organizada para la defensa de este sector. Según DROMI, EKMEKDJIAN y RIVERA (1995: 362), en la República Oriental del Uruguay hay algunos proyectos en el Parlamento, mientras que en Paraguay una ley sancionada fue vetada por el Poder Ejecutivo." (grifo nosso)
Como se pode observar, o Brasil é de fato referência no tema. E ao encontro disso segue outro fator: o fortalecimento dos laços econômicos e políticos em torno da criação do Mercado Comum do Sul (Mercosul).
O surgimento de um bloco econômico supranacional, em que os membros são os próprios Estados-nações, requer a convergência de interesses não somente financeiros e comerciais, mas também jurídicos e legais. Nesse contexto, a harmonia legislativa deve partir do ordenamento jurídico nacional para projetar-se à seara internacional – daí a necessidade de adaptação mútua dos diversos sistemas legislativos.
O mestre Leonir Batista (1998, p. 18) adverte que fica enfraquecido "[...] o propósito integracionista se os Estados-Partes mantiverem distâncias consideráveis de tratamento legal das matérias [...]" e prossegue: "[...] tratamentos legais diversos caracterizam uma barreira à circulação dos produtos, o que contraria a própria finalidade principal do sistema de mercados comuns [...]."
Assim, tendo em vista as recentes transformações sociais, econômicas e políticas na comunidade internacional, o Brasil tem arregimentado apoio de doutrinadores das mais diversas nacionalidades, tornando-se, assim, referência mundial na produção legislativa de proteção ao consumidor.
Todavia, por mais merecedor que seja de elogios, o nosso CDC ainda é uma lei no sentido estrito e, como tal, necessita compatibilizar-se com o contexto social em que vigora. A norma jurídica necessita estar apta a regulamentar o mundo real, respeitando a fluência de sistemas legais anteriores e até posteriores, sob pena de quedar-se inepta ou de promover injustiças sociais quando aplicada ao caso concreto.
Com base nesse entendimento, o trabalho a seguir apresentado vem abordar precisamente a necessidade de adequação legislativa sobre um dispositivo específico da lei consumerista: o direito de arrependimento, insculpido no art. 49, que dispõe:
"Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.
Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados."
A partir de um estudo de direito comparado, concluiremos que o CDC necessita passar por mais uma pequena – mas significativa – modificação, a fim de, primeiramente, habilitar-se à realidade sócio-econômica não somente brasileira, mas mundial.
Em um segundo plano, enquanto a evolução legislativa não ocorre, a aplicação do direito de arrependimento contido no art. 49 deve compatibilizar-se com a nossa Constituição Federal vigente de forma que sua aplicação deve ser realizada analisando-se as peculiaridades dos negócios jurídicos sobre os quais poderá ou não incidir, segundo as mais complexas técnicas de exegese jurídica, sob pena de promover injustiça social e, até mesmo, converter o direito em prejuízo econômico para ambos os lados da relação de consumo.
Dessa forma, estará o intérprete agindo em conformidade com o entendimento adotado por boa parte das nações do mundo, cujas legislações domésticas há muito adequaram os direitos do consumidor segundo uma ótica de proteção eqüânime, bilateral, entre consumidores e fornecedores.
2. A evolução das relações econômicas e surgimento da relação de consumo.
A História revela um progresso nas relações econômicas e sociais que parte da queda do sistema feudal e subseqüente ascensão da classe burguesa, atravessa a Revolução Industrial e atinge o ápice no moderno sistema capitalista e na política econômica neoliberalista, em que a participação do Estado nas economias nacionais tem sido rediscutida, sobretudo sob o prisma de proteção à novel classe econômica de consumidores.
De fato, nas últimas décadas, a comunidade internacional tem levantado calorosas discussões sobre a importância dos consumidores para o atual sistema econômico mundial e a necessidade de sua proteção, sobretudo diante do enfraquecimento do poder estatal face ao poderio econômico das grandes empresas e industria.
Esse fenômeno resulta de um processo que se iniciou com a explosão demográfica em meados do século XVIII, a partir da qual houve simultaneamente um crescimento na demanda por bens comercializados, o que, somado ao advento da Revolução Industrial, provocou intensa aceleração no processo de globalização, permitindo um extraordinário avanço tecnológico nos meios de produção e de transporte e o crescimento da produção em escala mundial, com reflexo até mesmo nas relações culturais e sociais dos Estados.
Paralelamente, a informática e as telecomunicações desenvolveram-se de forma a transformar a antiga sociedade industrial na moderna sociedade informacional, através da redução dos custos de transmissão de dados e do aumento progressivo na velocidade de processamento, superando ou mesmo eliminando as barreiras geográficas.
Essas mudanças resultaram em uma integração sistêmica da economia em nível supranacional, fortalecida pelo crescimento das redes empresariais, comerciais e financeiras no plano mundial. Esse processo, contudo, independe de controle político ou jurídico ao nível nacional, tendo superado as fronteiras do Estado-nação subordinando-o a políticas econômicas mundiais.
As nações soberanas mostraram-se ineficientes na condução e no controle de suas respectivas economias, o que enfraqueceu sua influência política. Segundo Habermas (1995, p. 89-99), "a administração e a legislação nacionais não têm mais um impacto efetivo sobre os atores transnacionais, que tomam suas decisões de investimentos à luz da comparação, em escala global, das condições relevantes de produção."
Assim, com o crescimento do poder econômico face à debilidade político-jurídica do Estado, as empresas passaram a dar vigência plena à lex mercatoria em detrimento do próprio ordenamento jurídico nacional, tornando a ponta da cadeia produtiva, ou seja, os consumidores, totalmente desamparada.
De fato, o investimento em estudos de comportamento humano, atrelando desde elementos tradicionais da psicologia moderna até mesmo aspectos de sociologia, permitiram um célere desenvolvimento sobretudo na área de publicidade comercial, dinamizando o fluxo de produção e de negociação.
Dessa forma, o consumidor ficou à mercê dos fornecedores, em situação de fragilidade negocial e econômica, pois passou a lidar com especialistas na arte de negociar, equipados com sedutoras técnicas de convencimento e com modernos recursos para a facilitação do negócio.
Diante disso, uma vez reconhecida a vulnerabilidade do consumidor na relação econômico e sua importância como agente econômico básico em qualquer economia, a comunidade internacional, capitaneada pelos países europeus – berço, não por acaso, do capitalismo liberal que primeiro fomentou a produção em larga escala –, convenceu-se da necessidade de proteção desse segmento, passando a discutir formas de o Estado intervir na relação comercial e tutelar o consumidor nas relações comerciais.
E esse fenômeno contaminou o espírito difusor e harmonizador das Organização das Nações Unidas (ONU), à qual o Brasil é filiado, influindo, assim, na edição da Lei nº 8.078/90.
3. A mens legis do direito de arrependimento brasileiro face à occasio legis.
Para uma melhor compreensão dos diversos aspectos jurídicos, sociais e econômicos que o direito de arrependimento irradia, faz-se imprescindível analisar a mens legis da norma brasileira, sobretudo a intentio legislatoris, bem assim o contexto histórico-social do País à época de sua edição.
Note-se que não se pretende exercer a hermenêutica jurídica ao arrepio das advertências de Chaïm Perelman e Carlos Maximiliano, para quem o hermeneuta não pode jamais partir de um só recurso de interpretação normativa para alcançar o significado e a extensão das palavras da lei.
Portanto, partiremos do encontro da intenção do legislador com o espírito da lei, utilizando-se posteriormente outros recursos, para, enfim, chegar à conclusão deste estudo.
O primeiro ponto a se observar foram os trabalhos legislativos influenciados pela mudança na consciência coletiva mundial, em especial, da ONU, de cujo tratado instituidor o Brasil é signatário, levando o legislador nacional a editar na lei consumerista brasileira o dispositivo merecedor de nossa atenção: art. 49 do CDC.
O dispositivo em referência consignou o direito de rescisão contratual imotivada por iniciativa exclusiva do consumidor, sem que lhe sejam imputados quaisquer ônus, bastando o preenchimento dos seguintes requisitos:
a)Contratação de produtos e serviços (relação de consumo);
b)Negócio jurídico concluído fora do estabelecimento comercial (à distância ou no domicílio do consumidor).
Os direitos albergados resumem-se a:
a)Prazo decadencial hebdomadário, contato a partir da assinatura do contrato ou do recebimento do produto ou do serviço (prazo de reflexão);
b)Resilição contratual (rescisão imotivada) mediante denúncia (notificação);
c)Devolução imediata do valor adiantado a qualquer título, corrigido monetariamente.
Conforme dissemos, esse dispositivo, assim como o diploma legal como um todo, vieram atender a uma demanda internacional de proteção ao consumidor, tendo o legislador nacional perfilhado a sugestão de organismos supranacionais, em especial a orientação da ONU, conforme consta da própria exposição de motivos do CDC:
"[...] A nível supra-estatal, a Organização das Nações Unidas, em sua resolução nº 39/248, aprovou, em sessão plenária de 9 de abril de 1988 de uma política de proteção ao consumidor, destinada aos estados filiados, tendo em conta os interesses e necessidades dos consumidores de todos os países e particularmente dos em desenvolvimento, reconhecendo que os mesmos consumidores enfrentam amiúde desequilíbrio em face da capacidade econômica, nível de educação e poder de negociação. Reconhece ainda que todos os consumidores devem ter o direito de acesso a produtos que não sejam perigosos, assim como o de promover um desenvolvimento econômico e social justo, eqüitativo e seguro. [...]"
E o fez com bastante propriedade, pois o Brasil, à época da edição da lei consumerista, já estava envolvido com os debates internacionais sobre o tema, vindo concretizar uma vontade não só doméstica, mas mundial, ainda que com meia década de demora.
Ainda assim, editou-se a lei nº 8.078, de 1990: um verdadeiro estatuto protecionista daquele segmento hoje reconhecido como um elemento básico de qualquer economia nacional.
A partir de então, diversos estudos foram realizados a respeito do novo direito do consumidor. No entanto, em relação ao ora estudado direito de arrependimento, nenhum considera a atual realidade sócio-econômica nem o princípio constitucional da isonomia como parâmetros para sua aplicação.