RESUMO: O presente artigo foi desenvolvido com o objetivo de apurar a aplicação da cadeia de custódia durante as investigações criminais, no curso de inquéritos policiais, com enfoque naquelas provas digitais colhidas de dispositivos eletrônicos apreendidos em decorrência das medidas cautelares e demais métodos ocultos utilizados em sede investigativa, tratando das quebras de dados telefônicos e telemáticos e da cadeia de custódia citando os incrementos da Lei n. 13.964/2019. Sobre os métodos ocultos, verificou-se que com o avanço tecnológico a intimidade das pessoas está cada vez mais digital, inserida em redes sociais e armazenamentos móveis, de modo que seu amplo uso no curso de investigações seria inevitável. Nesta linha, tendo em vista a necessidade policial em acessar os dispositivos eletrônicos dos investigados, foi exposta a correta e imprescindível aplicação da cadeia de custódia inclusive na fase pré-processual. Para encetar a investigação foi utilizado o método indutivo a ser operacionalizado com as técnicas do referente, das categorias, dos conceitos operacionais e da pesquisa de fontes documentais, resultando em uma fonte de pesquisa para os operadores do Direito.
Palavras-Chave: Cadeia de Custódia. Inquérito Policial. Investigação Criminal. Direito Digital. Quebra de Sigilo.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objeto de pesquisa dispor acerca da imprescindibilidade da cadeia de custódia naquelas provas cautelares produzidas em sede inquisitorial pela polícia as quais percebemos não ter todo um devido cuidado na sua cadeia de custódia nessa fase preliminar tão importante.
Num primeiro momento, especificamente se busca demonstrar a aplicação e aplicabilidade da cadeia de custódia forte na fase de investigação preliminar sobre os bens apreendidos, especialmente aqueles alvos de buscas pela polícia judiciária, com ênfase nos dispositivos eletrônicos e nos dados digitais deles extraídos.
Em sequência, traz-se a necessidade de se expor de forma pormenorizada as possibilidades de provas cautelares a serem produzidas no curso de um inquérito policial, suas questões constitucionais e todo o enfoque dado à cadeia de custódia preliminar para garantir a idoneidade da prova ali produzida, usualmente com contraditório diferido o que coloca em cheque a imprescindibilidade de comprovação de sua transparência e reprodutibilidade fiel após, quando instaurada a ação penal.
Nesta esteira, se tem o art. 158-A e seguintes, do Código de Processo Penal CPP, que versam sobre a cadeia de custódia e as etapas a serem seguidas para a manutenção e garantia da idoneidade do vestígio e da prova colhida durante os procedimentos policiais ou periciais. Merece destaque o fato de que tais artigos foram incluídos no CPP recentemente pela Lei n. 13.964/2019 (Projeto Anticrime).
Ao final da custódia, verificar-se-á sua efetiva aplicação na fase inquisitorial, devendo o bem apreendido passar por uma série de registros de movimentação interna para constar seu trajeto durante a investigação, de modo que eventual quebra da cadeia ou contaminação possa ser de pronto identificada e sanada quando possível. Além dos eventuais vícios, a custódia tem por finalidade a preservação do bem apreendido para posterior uso e cautela sub judice.
Tudo isso, pelo fato de que atualmente com grande difusão dos dispositivos eletrônicos entre as pessoas, suas vidas são em grande parte digital sendo assim também suas intimidades. Isso acaba fazendo que o Estado Investigador acabe tendo que se valer de métodos ocultos medidas cautelares, quebras de sigilo para conduzir investigações com maior eficiência, modo que se torna necessário todo um cuidado e suporte técnico para lidar com a idoneidade daquelas provas obtidas através da quebra de sigilo telefônico ou telemático dos investigados.
Com isso, se encerra o presente trabalho com as considerações finais que trazem as conclusões de forma destacada seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre o tema, pois sensível às provas no processo penal e ao devido processo legal como um todo.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase de Investigação[2] foi utilizado o Método Indutivo[3], na Fase de Tratamento de Dados o Método Cartesiano[4], e, o Relatório dos Resultados expresso no presente artigo é composto na base Lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas do Referente[5], da Categoria[6], do Conceito Operacional[7] e da Pesquisa Bibliográfica[8].
O INQUÉRITO POLICIAL MODERNO E AS PROVAS NELE PRODUZIDAS
Inicialmente há de se tratar acerca da natureza jurídica do procedimento investigativo policial (Inquérito) e como o ordenamento jurídico pátrio passou a permitir o que é e o que não é considerado prova quando produzido no curso de um Inquérito Policial.
Segundo Renato Brasileiro de Lima[9], o Inquérito Policial possui natureza instrumental com dupla função: a) preservadora e b) preparatória. Da primeira, se extrai que o Inquérito Policial inibe a instauração de um processo penal infundado e temerário, pois muito pelo contrário, tem por finalidade a resguardar a liberdade do inocente e evitar onerosidade excessiva do Estado com investigações inócuas e desnecessárias. Quanto ao seu lado preparatório, se tem que ele acaba por fornecer elementos de informação e provas ao titular da ação penal, bem como por acautelar meios de prova que poderiam desaparecer com o decurso do tempo.
Previsto no art. 4º do Código de Processo Penal Brasileiro, mostra-se relevante, com o fim de conceitua-lo, se dar a devida atenção ao substantivo que designa a atividade: apuração, esta que deriva do verbo apurar, o qual tem em sua etimologia o sentido de puro, de conhecer o certo, como bem define Aury Lopes Junior[10] - sendo dessa exposição que se extrai que o Inquérito não possui mais aquele caráter inquisitório por mais que sua instalação no ordenamento pátrio seja contemporânea a um período ditatorial que o Brasil vivia.
Do Inquérito, também tem caráter de procedimento sigiloso, escrito, inquisitivo, dispensável e que tem como objetivo elucidar fato supostamente criminoso, sendo ele o instrumento hábil à coleta de elementos e provas suficientes para dar início à posterior ação penal[11] - após demonstrado o fumus comissi delicti[12].
Com eventual demonstração em seu curso, surge daí o ato do indiciamento, este privativo do Delegado de Polícia, pelo qual oficial e formalmente indica ao Estado que determinado sujeito de fato cometeu uma infração penal ou tem elementos mais do que suficientes e críveis para tê-la cometida. Insta destaque que para que o indiciamento ocorra, há demanda por análise técnico jurídica do fato, na forma disposta pelo §6º do art. 2º da Lei n. 12.830/2013.
Logo, em havendo a confirmação de fato criminoso ocorrido, o Inquérito Policial mira coligir indícios de autoria e materialidade delitiva, de modo a satisfazer e oportunizar[13] que o titular da ação penal, o Ministério Público, possa enfim oferecer denúncia contra aqueles de cometeram o ilícito, após devidamente indiciados pela Autoridade Policial.
Têm-se a ideia de que o Inquérito Policial, por ser procedimento administrativo, não tem relevância alguma na instrução criminal em juízo, tendo em vista que seu foco é coligir elementos de informação para formatar o indiciamento.
Edilson Mougenot Bonfim[14], bem define a existência de um desprezo pelo Inquérito Policial que erroneamente é lhe dado:
É que existe, dentre processualistas pátrios, alguns que erigem um verdadeiro tabu na doutrinação e análise do inquérito, emprestando-se pouca tinta à matéria. Tal fato, ao depois, percute como sinal de desprezo até nos arestos das mais altas cortes de justiça, evidenciando-se certo desdém, quando se desconhece pontos substanciais, provas relevantíssimas produzidas pela polícia.
Fato que reforça tal tese é a vedação de decisões exclusivamente fundamentadas em elementos de informação coligidos em fase inquisitorial, como versa o art. 155 do Código de Processo Penal pátrio.
No entanto, ao se analisar o caso concreto, percebe-se com certa clareza que há sim um protagonismo[15] do referido procedimento no decorrer da ação penal, protagonismo esse que se dá pelo fato de que atualmente, nas investigações modernas, tratam os investigadores de produzirem provas em suas investigações ao invés de meros elementos informativos indicados no art. 155, do CPP, fugindo à regra.
A investigação criminal moderna é majoritariamente pautada por provas cautelares, valendo-se dos meios como buscas domiciliares, quebras de sigilo telefônico e telemático, interceptações telefônicas, quebras de sigilo fiscal e bancário etc.
Dessas medidas, se tem que a autoridade policial e sua equipe visam robustecer o Inquérito Policial, dando lastro probatório firme não só na fase preliminar, mas também na ação penal que posteriormente virá, quando se valem das ressalvas estabelecidas pelo art. 155, do CPP na condução da investigação, abrangendo todo o contexto da descoberta de provas, não limitando-se à fase pré-processual[16].
Assim, atualmente observa-se que pouco se produz na instrução criminal além das oitivas das partes e testemunhas, estas que, de fato, não passam pelo crivo do contraditório em sede inquisitorial e, sobre o tema, assinala bem o Delegado de Polícia Leonardo Marcondes Machado[17]:
Não há (nem poderia haver) no inquérito policial a mesma estrutura dialética do processo, marcada fortemente pelo contraditório das partes, em condições de igualdade, as quais dotadas de iniciativa probatória à formação regular do convencimento do julgador, o qual, do seu lugar de terceiro imparcial, fica excluído, no modelo acusatório, do poder de ação e de instrução do caso. No inquérito, por sua vez, os poderes estão centrados no delegado de polícia, que, após instaurar o procedimento, muitas vezes por iniciativa própria, deverá conduzi-lo de ofício até o final, com a prerrogativa funcional de gestão dos atos instrutórios, restando ao investigado uma participação limitada na produção de informações e, por conseguinte, no convencimento do órgão investigador.
Sob esse ponto de vista, replicando tal ótica à outras cautelares realizadas em sede preliminar de investigação, há de se considerar, de fato, uma essencial função do Inquérito Policial[18] na instrução da ação penal, já que nele, nos dias atuais, é que são coligidas as principais provas que nortearão o processo e que poderão definir eventual condenação.
Diz-se nos dias atuais pois com o advento da tecnologia é que nos possibilitou as vultosas interceptações telefônicas e quebras de dados cadastrais e de sigilo telefônico[19], fazendo assim com que investigadores pudessem ter acesso à conversas em aplicativos de mensagens instantâneas, de modo a interpretar tais dados de forma coesa em relatórios circunstanciados que hoje instruem ações penais ao longo do Poder Judiciário.
Assim, a negativa de valor do Inquérito Policial somente poderia ter espaço quando tal peça fosse mal feita (o caso concreto), ou como prevenção hoje injusta, tendo em vista já passada a época do justo preconceito da peça policial, quando se forjavam Inquéritos nos porões da repressão[20].
Seguindo ainda o entendimento de Leonardo Marcondes Machado[21], a partir de tal avanço tecnológico, inegável se tornou que os aparelhos telefônicos convencionais evoluíram para novos instrumentos comunicativos, de modo que as mensagens de texto, áudios e demais registros neles possibilitados (dados financeiros, fotográficos e sociais) tornaram-se sensíveis, fazendo agora parte também da vida íntima do indivíduo, de modo que seu acesso, por qualquer que seja a autoridade, demande prévia autorização.
Sobre os dados sensíveis citados, vale o adendo acerca da atual vigência da Lei n. 13.709/2020 (Lei Geral de Proteção de Dados), advento esse que os conceitua da seguinte maneira:
Art. 5º Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
II - Dado pessoal sensível: dado pessoal sobre origem racial ou étnica, convicção religiosa, opinião política, filiação a sindicato ou a organização de caráter religioso, filosófico ou político, dado referente à saúde ou à vida sexual, dado genético ou biométrico, quando vinculado a uma pessoa natural;
Linha esta que já é seguida pelos tribunais superiores nacionais, exemplo dado pelo jugado da quinta turma do Superior Tribunal de Justiça[22], no sentido de ser ilícito o acesso a aparelho telefônico apreendido, dos dados nele armazenados relativos à mensagens de texto SMS e conversas por meio de aplicativos como o WhatsApp, diretamente pela polícia no momento da prisão, sem a devida autorização judicial.
Sendo a pá de cal deste raciocínio, vêm um último julgado do STJ para robustecer a necessidade de prévia autorização para acesso dos dados telemáticos e telefônicos, através do HC n. 372762 MG 2016/0254030-1, de relatoria do Ministro Félix Fischer[23] que sedimenta a necessidade de proteção das comunicações em fluxo e dos dados armazenados em dispositivos eletrônicos apreendidos, com seu acesso apenas mediante autorização judicial, garantindo ao usuário desses serviços telefonia móvel na maioria dos casos, a inviolabilidade prevista no art. 3º da Lei n. 9.472/1997[24] e no art. 7º da Lei n. 12.965/2017[25] além, é claro, da notória previsão constitucional anteriormente citada.
Por fim, quando se fala no acesso e uso de informações ou dados que não tiveram seu acesso permitido por ordem judicial prévia, como já comentado anteriormente, é determinado seu desentranhamento dos autos do processo já que ilegais são[26].
Na ideia da ilegalidade da prova obtida por violação de garantia constitucional não autorizada, Gilmar Mendes[27] traz à tona a Teoria dos Frutos da Árvore Envenenada (fruits of the poisonous tree theory), a qual discorre que toda a prova coligida oriunda daquela declarada ilegal, também ilegal é, devendo ser afastada do processo.
Dessa breve exposição inicial, se verifica nitidamente que o tratamento de tais dados no curso de investigações preliminares demandam a necessidade de passar pelo crivo judicial para o deferimento da quebra do sigilo e do processamento de tais dados pelo agente investigador estatal, já que manifestamente sensíveis, sendo assim tal ponto uma das exceções indicadas no art. 155, do CPP, ocasião em que eventuais medidas cautelares perdem o trivial caráter de elementos informativos e ganham o status de prova, podendo alterar todo o desfecho do processo penal.
A IDONEIDADE DAS PROVAS CAUTELARES PRODUZIDAS EM SEDE POLICIAL
Na esteira da forma anteriormente trazida, com o advento tecnológico as investigações criminais que antes pautavam-se por campanas e contato com informantes e afins um trabalho mais braçal, diga-se de passagem , se voltou aos dados digitais e sensíveis das pessoas e dos alvos investigados, já que atualmente quase toda informação é trocada em meios eletrônicos e, de certo modo, facilmente rastreável (principalmente para elucidação de infrações penais).
Ocorre que por mais que se visualize a possibilidade de operações estritamente eletrônicas, apenas através de medidas cautelares e de interceptação telemática, o equivocado tratamento dos dados angariados pode muito bem fazer cair por terra toda uma extensa investigação criminal.
Assim, há a necessidade de um aprofundamento teórico nas medidas cautelares aplicadas na fase preliminar, desde sua representação pelo Delegado de Polícia até o acompanhamento ou efetivo cumprimento das medidas requeridas e ora impostas, relacionando-as com os métodos de custódia.
Dentre as citadas, se tem como exemplo a interceptação telefônica, regulamentada através da Lei n. 9.296/1996[28], que regula o art. 5º, inciso XII, da CRFB/1998, ao, após devida determinação judicial, permitir que a Autoridade Policial possa ter acesso às conversas telefônicas de determinado suspeito para prova em investigação criminal.
Nesta linha, brevemente, tratar-se-á acerca das diferenças entre dados telemáticos e telefônicos, sendo o primeiro relacionado ao IP (Internet Protocol) e às conversas em aplicativos como WhatsApp, Facebook Messenger e afins. Do segundo, os dados telefônicos já versam sobre histórico de chamadas, dados cadastrais e a possibilidade de requisição do IMEI do aparelho e número de telefone[29].
Assim, é necessário que se realize um processamento dos dados e informações obtidos através das medidas cautelares ora citadas, considerando que as medidas em si são tratadas como meio de prova e os dados e informações ali constantes como a prova em si, merecendo a devida atenção pelo órgão investigador que, em havendo possibilidade, contextualizará tais informações com a realidade da investigação.
Sobre a necessidade de prévia autorização judicial para tal acesso, reitera-se[30]:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL PARA A PERÍCIA NO CELULAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. 1. Ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial. 2. Recurso ordinário em habeas corpus provido, para declarar a nulidade das provas obtidas no celular do paciente sem autorização judicial, cujo produto deve ser desentranhado dos autos. (STJ - RHC: 51531 RO 2014/0232367-7, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 19/04/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/05/2016). (grifo nosso).
Na linha das possibilidades de métodos investigativos, observa-se que não há no Código de Processo Penal disposições sobre uma espécie de rito da investigação preliminar, o que pode vir a ser um problema tendo Gustavo Gigliotti Murijo[31] explicado que:
Os direitos fundamentais são os lindes jurídicos da investigação criminal. Embora a lei não diga o que fazer na investigação, estabelecendo o caminho necessário de pesquisa do crime, acaba delimitando sob certos aspectos na medida em que estabelece limites legais que dizem o que não se pode fazer, ou o que se pode fazer sob certas condições, tendo por balizas os direitos fundamentais.
Eliomar da Silva Pereira[32] doutrina que o investigador deve ter em mente uma investigação criminal baseada em fatos ocorridos e comprovados pela existência de elementos probatórios que, ao serem reunidos, tenham coerência e sejam interpretados à adequação da norma penal por critérios de aceitabilidade justificada. Aqui, a reunião de tais elementos é o que se tem como o chamado lastro probatório.
Disto, também se extrai a ideia de que a investigação criminal é uma ciência que concorre com outras, sendo a investigação decorrente de seus fins, problemas e de critérios utilizados pelos investigadores com métodos e técnicas[33].
Gustavo Madeira da Silveira[34] traz os conceitos da investigação criminal com duas finalidades: a) externa, que trata de justificar uma posterior ação penal; e b) interna, que consiste da perseguição pela verdade acerca dos fatos ocorridos na prática criminosa.
Dentre as etapas fundamentais do método investigativo, trazidas por Eliomar da Silva Pereira[35], há a fase de execução da pesquisa (investigação), a qual dá liberdade ao investigador dependendo do caso concreto, de criar roteiros de investigação, motivo pelo qual não se pode engessar a investigação criminal com modelos normativos que acabam por impedir a ação investigativa, limitando a capacidade do investigador de inovar no curso da pesquisa.
Extrai-se, ainda, dos ensinamentos de Gustavo Madeira da Silveira, algumas etapas da investigação que terão especial relevância quando se fala de cadeia de custódia na investigação criminal. Tida como terceira etapa investigativa, a chamada base de dados[36] é elemento crucial no desfecho que toda investigação criminal, pois é nela que assentam informações oriundas de denúncias anônimas, perícias, relatórios de investigação e resultados de medidas cautelares como buscas, interceptações, etc.
Com essa base de dados extremamente sensíveis, por sinal , Geraldo Prado ressalta a necessidade de controle, tendo em vista para assegurar a eficácia do contraditório, mas também para garantir o processo eticamente fundamentado dentro do controle vertical do sistema acusatório[37].
Atualmente a aglomeração quântica de poder que caracteriza o sistema inquisitório tende a concentrar poder nas mãos da polícia e/ou do Ministério Público, mas também eventualmente em mãos do juiz, no âmbito de tarefas preventivas. Com muita frequência isso descamba para o abuso de poder, em um crescente direito penal e processual penal preventivo que combina práticas do subsistema policial e de emergência.[38]
Justamente neste sentido de descambar para um abuso de poder das autoridades investigadoras que se pauta a presente pesquisa, tendo em vista que além da atual vulgaridade das medidas cautelares no curso de investigação criminal, há também uma vulnerabilidade pela falta de controle de custódia dos bens apreendidos e das informações encontradas nesses bens e/ou dispositivos.
Nesta linha, há de se observar que uma investigação criminal não controlável por órgãos externos do meio investigativo como o juiz e o Ministério Público, pode conduzir a exercícios retóricos de desvalorização da própria investigação, quando, como já abordado inicialmente, é justamente ela que tem os principais holofotes no curso da posterior ação penal, fundando, inclusive, uma sentença que condena fundamentando-se nas informações que analisam e avalizam aquilo que fora produzido em sede inquisitorial[39].
No que tange ao dever da acusação em preservar os elementos obtidos, como acima citado, traz-se as regras de cadeia de custódia comandadas pelo Código de Processo Penal pátrio.
Do art. 158 e seguintes do CPP, se tem o capítulo II versando sobre o exame de corpo de delito, cadeia de custódia e perícias em geral, sendo tais artigos amplamente interessantes e relevantes à presente pesquisa.