Resumo O presente artigo tem por objetivo trazer ao leitor uma discussão sobre o importante tema relativo ao fornecimento de fármacos de alto custo pelo Sistema Único de Saúde. Para tanto serão abordados os aspectos históricos de positivação dos direitos humanos em especial dos direitos à vida e à saúde de maneira que se pretende responder se há prevalência entre o direito individual sobre o coletivo em se tratando de remédios cujo custo é tão elevado cujo dispêndio aos cofres públicos é bilionário. Neste aspecto o estudo abordará o direito à saúde enquanto direito de segunda dimensão e pretende sugerir ao leitor uma reflexão sobre possíveis soluções acerca de uma questão que se revela complexa e desafiadora. A metodologia adotada foi a pesquisa bibliográfica disponível em sites de artigos científicos e livros.
Palavras-chave: Saúde. Direitos Humanos. Remédios de alto custo.
Sumário: Introdução I O diálogo entre os Direitos Humanos e a luta de classes. II O direito humano à saúde. III O Fornecimento de Medicação de elevado custo não regulamentada no Brasil: O individual prevalece sobre o coletivo? Conclusão. Referências. Notas.
Introdução
Os direitos humanos à vida e à saúde demoraram séculos para assim serem considerados universais. Foi após lutas e opressões que deram cabo a milhares de pessoas na Segunda Guerra Mundial que os debates se acirraram e as constituições mundo afora iniciaram um processo de positivação desses direitos. Entretanto, em que pese a importância deste feito face às arbitrariedades do passado, a previsão constitucional deve efetivar-se. É neste ponto que boa parte de direitos assegurados falha ao não alcançar de fato a pessoa que tanto necessita. No caso da saúde, esta garantia presente, por exemplo, na Constituição de 1988, nem sempre é de fato uma prerrogativa que se efetiva.
O presente artigo irá discutir o fornecimento de medicamentos de elevado custo em contraponto ao encargo dos cofres públicos, de maneira a relacionar gastos elevados com apenas um fármaco e a precariedade de oferta de serviços atinentes ao SUS no Brasil. Esta discussão é relevante e moveu o STF a decidir em sede repercussão geral as diretrizes a serem adotadas no judiciário sobre o tema. Foi também em razão da elevada quantidade de demandas judiciais que a corte, ao ser instigada em Recurso Extraordinário, determinou as orientações a serem seguidas. Urge salientar a importância na redução do tempo para regulamentação de medicamentos no Brasil. Muitos autores apontam a morosidade da Anvisa, agência que aprova e regulamenta fármacos no Brasil, como um entrave que, se sanado, solucionaria parte das demandas e reduziria custos aos cofres públicos, posto que incentivaria indústrias locais a produzir os medicamentos.
I O diálogo entre os Direitos Humanos e a luta de classes
A noção de direitos humanos é fruto principalmente das lutas de classes sociais ao longo da história. Isto porque durante séculos, ainda que não houvesse uma discussão fundada em direitos humanos, os fatos por si se faziam presentes. As atrocidades cometidas por tantas sociedades em relação à sua própria gente fizeram com que em algum momento os debates sobre direitos básicos como saúde, educação, direito a vida, fossem estendidos a todos, e não somente às classes aristocratas.
A própria Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, em seu preâmbulo, reconhece que
(...) o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum. (No Brasil, 1998)
Historicamente, a luta por dignidade, enquanto direito, é uma luta de classes sociais. Em sua célebre obra Os Miseráveis Victor Hugo (2017), observamos, ainda que de forma poética a França daqueles tempos pós-revolução, ou seja, os pobres e oprimidos durante o absolutismo francês, empobreceram ainda mais após a queda da Bastilha em 1789. A tradução de Renato Janine Ribeiro aponta que o autor foi o grande responsável por levar ao mundo em razão da cultura francesa uma preocupação com a miséria. (Hugo, 2017)
Assim sendo, pode-se dizer que os direitos humanos se relacionam de forma confusa ao setor econômico por assim dizer posto que as classes ricas, jamais precisaram lutar por tais direitos pois já lhes era garantido ao nascer. O mesmo não se pode dizer em relação às pessoas de baixa renda, trabalhadores, pobres que tiveram a má sorte de não nascer entre as famílias abastadas. A estes a vida em si sempre se fez penosa, dura, árdua, desprovidos de quaisquer direitos ou dignidade dando a impressão de que nasceram para serem sentenciados aquela situação miserável.
Neste sentido Bellinho (2014) concorda que
os direitos humanos deixam de ser exclusivos das elites, mas sob a denominação de direitos do homem, conforme explica ALMEIDA, na leitura de Melina Girardi FACHIN, são uma conquista de uma classe emergente como dona do poder econômico e que se torna dona também do poder político. (Bellinho, 2014, p. 8)
A autora continua e recorrendo a Norberto Bobbio apud Bellinho (2014) compreende-se que segundo o autor
os direitos humanos nascem como direitos naturais universais, desenvolvem-se como direitos positivos particulares (quando cada Constituição incorpora Declaração de Direitos) para finalmente encontrar a plena realização como direitos positivos universais. (Bellinho, 2014, p. 9)
Júnior (2018) também é adepto a esta concepção, ou seja, a escalada dos direitos humanos resulta das pelejas sociais, não é sem razão que diversos estudiosos os classificam em dimensões ou gerações de direitos humanos, lembra o autor.
Conclui-se, portanto, que os direitos humanos jamais dialogaram com as classes sociais de baixa renda. Ao contrário conforme se expôs. Ideologicamente foi Karl Marx que trouxe uma visão de que o operário poderia protagonizar seus direitos, e neste sentido, devemos a ele a concepção de luta de classes, que até então não se falava, não se debatia.
Qual teria sido o ponto crucial para uma discussão planetária sobre Direitos Humanos? Recorremos a Bellinho (2014) que aponta as barbaridades cometidas durante a Segunda Guerra Mundial o catalisador dos debates sobre Direitos Humanos, senão vejamos:
Portanto, emerge a necessidade de reconstruir os direitos humanos, como referencial e paradigma ético que aproxime o direito da moral, ou seja, o direito a ter direitos, ou ainda, o direito a ser sujeito de direitos, segundo Hannah ARENDT na leitura de Flávia PIOVESAN. Dessa maneira, é possível sustentar que a Segunda Guerra significou a ruptura com os direitos humanos e o pós-guerra deveria significar sua reconstrução. (Bellinho, 2014, p. 10)
De acordo com a Organização das Nações Unidas no total, cerca de 40 milhões de civis perderam a vida no conflito, que durou de 1939 a 1945. Cerca de 20 milhões de soldados, quase metade deles russos, também perderam a vida. (ONU). Mas dentre estes números, não se pode deixar de mencionar os mais de 5 milhões somente de judeus.
Hilberg estudou toda a papelada administrativa do terror para chegar aos 5,1 milhões, divididos assim: campos de extermínio, mais de 3.000.000 de mortos; fuzilamentos pelos Einsatzgruppen, 1.300.000, e guetos e escassez, 800.000. (Altares, 2017)
Pois bem, o século XX de fato marcou o discurso ainda que tardiamente sobre os Direitos Humanos que passaram a conter, timidamente nas Constituições mundo afora. Ou seja, percebe-se que a garantia desses direitos veio com a intervenção estatal balizada no princípio da dignidade da pessoa humana e embricado nos direitos humanos considerados fundamentais. Júnior (2018) nos lembra que o professor Paulo Bonavides foi o primeiro e um dos principais constitucionalistas brasileiros a apontar os direitos humanos fundamentais a partir de uma perspectiva histórica de forma a dividi-los em dimensões ou gerações de acordo com suas previsões nas constituições dos países. Resumidamente apresentamos as gerações dos direitos fundamentais.
Os direitos de primeira geração ou dimensão referem-se às liberdades negativas clássicas, que enfatizam o princípio da liberdade, configurando os direitos civis e políticos. (...) Os direitos de segunda geração ou dimensão relacionam-se com as liberdades positivas, reais ou concretas, assegurando o princípio da igualdade material entre o ser humano. (...) Os direitos de terceira geração ou dimensão consagram os princípios da solidariedade ou fraternidade, sendo atribuídos genericamente a todas as formações sociais, protegendo interesses de titularidade coletiva ou difusa, não se destinando especificamente à proteção dos interesses individuais, de um grupo ou de um determinado Estado, mostrando uma grande preocupação com as gerações humanas, presentes e futuras. (...) Na atualidade existem doutrinadores que defendem a existência dos direitos de quarta geração ou dimensão, apesar de ainda não haver consenso na doutrina sobre qual o conteúdo dessa espécie de direito. Para Noberto Bobbio, tratam-se dos direitos relacionados à engenharia genética.(...) Registre que já existem autores defendendo a existência dos direitos de quinta geração ou dimensão, sendo que entre eles podemos citar o próprio Paulo Bonavides, aonde o mesmo vem afirmando nas últimas edições de seu livro, que a Paz seria um direito de quinta geração. (Júnior, 2012, p. 3 6)
O que são afinal os direitos humanos? Alexy apud Júnior (2018) nos ensina:
Direitos humanos são direitos em primeiro lugar morais, em segundo lugar universais, em terceiro lugar fundamentais, em quarto lugar abstratos que em, quinto lugar, têm prioridade sobre todas as outras normas. (Júnior, 2018, p. 221)
Neste estudo o direito à saúde será considerado dentro do rol de direitos de segunda dimensão. Isto porque são consequência da evolução dos direitos humanos fundamentais e do conceito de cidadania plena. (Júnior, 2018, p. 218) Neste artigo, iremos confrontar este direito assegurado constitucionalmente, consagrado como universal, ou seja, a todos sem exceção, mas estreitaremos a discussão acerca fornecimento de medicamentos de alto custo para o acesso e garantia do direito à vida e à saúde e o debate sobre as consequências desses medicamentos não regulamentados no Brasil, porém aprovados por agências de outros países no orçamento do Sistema Único de Saúde.
II O direito humano à saúde
Dentre as dimensões dos direitos humanos anteriormente destacadas e conforme já exposto o direito à saúde em razão de sua universalidade e enquanto direito positivo, partiremos da premissa que se enquadra no rol de direitos de segunda geração. Recorrendo a Norberto Bobbio e Hanna Arendt os direitos humanos além de não nascerem todos a um só tempo, são também uma construção humana e social que se encontra em constante reconstrução. (Arendt apud Júnior, 2018). Esta conclusão é importante visto que há alguns séculos não se mencionaria o acesso à medicação como direito humano fundamental. Eis que tal pensamento foi construído e positivado aos poucos. A morosidade em considerar o direito à saúde deve-se também em considerá-lo um direito humano universal e não a uma parcela da população.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 consagrou em seu artigo 25 a saúde enquanto direito inalienável de toda e qualquer pessoa bem como um dever de proteção por toda a humanidade. De forma que após esta consideração da DUDH diversos outros documentos mencionaram a saúde. No Brasil, a internalização de Tratados internacionais relativos à saúde deu-se em 1992 com o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais de 1966 por meio do Decreto nº 591.
Júnior (2018) salienta que embora a positivação da saúde ao ordenamento tão somente legitima este direito posto que já se encontra na esfera existencial enquanto direito humano fundamental.
Assim, a grande questão é como garantir a saúde e a vida aos cidadãos? Isto depende. Como já exposto a saúde é um direito universal de forma que alcança a todos, independentemente das necessidades. O ser humano tem por óbvio necessidades que variam de acordo com sua própria existência, é exatamente por este motivo que a saúde além de ser universal deve ser irrestrita. O Estado enquanto garantidor deste direito não pode deixar de medir esforços para que todos possam ter acesso a algo que se relaciona à vida e à existência humana.
No dizer de Michael Kloepfer o direito a vida é o direito de viver. Ele abrange a existência corporal, a existência biológica e física, que é pressuposto vital para a utilização de todos os direitos fundamentais. (apud Pialarissi , 2017, p. 146)
Em alguns casos a questão mostra-se complexa. Conforme se analisará a seguir em que pese o direito personalíssimo à vida e à saúde
III O Fornecimento de Medicação de elevado custo não regulamentada no Brasil: O individual prevalece sobre o coletivo?
E quando o medicamento é o mais caro do mundo? [2] Em razão da celeuma que se fez sobre este tema importante, algumas considerações merecem destaque.
A primeira consideração refere-se ao órgão responsável pela política nacional de medicamento no Brasil, o Ministério da Saúde. O SUS (Sistema Único de Saúde) por sua vez
abrange tanto ações quanto os serviços de saúde. Engloba a atenção primária, média e alta complexidades, os serviços urgência e emergência, a atenção hospitalar, as ações e serviços das vigilâncias epidemiológica, sanitária e ambiental e assistência farmacêutica.(Saúde, 2022)
Depreende-se, portanto, que o SUS constitui as ações voltadas a garantir a saúde de forma plena e equitativa. A segunda consideração diz respeito aos medicamentos em si e o fornecimento de acordo com três situações. O fornecimento de medicamentos gratuitos aprovados pela Anvisa (Agência Nacional de Vigilância Sanitária) ainda que de alto custo. A segunda são os medicamentos não aprovados pela Anvisa, mas aprovados por agências reconhecidas de outros países a terceira refere-se aos medicamentos não aprovados pela Anvisa, sem utilização em outros países, porém com estudos no Brasil que revelam eficácia do princípio ativo no combate de doenças graves. (Paliarissi, 2017)
De um lado tem-se as famílias dependentes desta medicação invariavelmente traçam uma verdadeira via crucies judicial em busca do medicamento cabendo ao Judiciário a garantia desta tutela. A questão torna-se complexa se o medicamento estiver na situação dois ou três apontada anteriormente, ou seja não constar na lista de medicamentos do SUS bem como aqueles importados sem registro na Anvisa.
No caso específico dos fármacos de alto custo, é preciso cautela, conforme nos aponta Marques (2018). Para a autora, ainda que sejam poucas as demandas judiciais neste aspecto, o peso sobre o SUS é imensurável, dado valor vultuoso da medicação. O que se poderia de forma superficial pensar que tal soma de dinheiro seria capaz de atender a milhões de pessoas que penosamente procuram o SUS e muitas vezes não dispõem de insumos básicos. É uma questão extremamente complexa, mas o direito a vida é uma garantia e um dever constitucional imposto ao Estado, no entanto a autora faz críticas ao ativismo judiciário
E é bom que tenhamos em mente que tal contexto tem como principal característica a promessa constitucional de que todos têm direito à saúde, e que para isso a assistência deve ser integral. No caso, o que verificamos é uma permanente tensão entre a promessa de saúde plena e a escassez de recursos, a ineficiência da gestão do SUS, a corrupção e, nos últimos anos, a interferência fragmentada do Judiciário no Sistema Único de Saúde, sob o fundamento da efetividade do direito fundamental à saúde, sem considerar, por exemplo, as políticas públicas de fornecimento de medicamentos existentes. Fica claro, portanto, em que pese tenhamos realizado a análise de uma decisão apenas, que deve a sociedade brasileira debater e definir consensualmente o que quer e pode financiar para assegurar o direito à saúde de todos, de tal modo que as normas a partir desse consenso formadas deverão realmente valer para todos. Do contrário, somente para duzentos pacientes portadores de HPN, o SUS brasileiro deverá gastar anualmente, a quantia aproximada de R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões de reais), sem qualquer chance de cura da enfermidade, apenas com a dispensação do medicamento mais caro do mundo. (Marques, 2018, p. 125)
A grande preocupação da autora refere-se entre outras o contraponto entre o coletivo e o individual, ademais quando o individual não fornecer o resultado que se espera, ou seja a garantia de cura da enfermidade. Este ponto de vista merece ser debatido porque o judiciário ao avaliar demandas de alto custo, deve ponderar o peso para o coletivo.
Paliarissi (2017) concorda com este ponto de vista. Para autora:
a judicialização do fornecimento de medicamentos alcança patamares questionáveis do ponto de vista da necessidade de reavaliação dessa questão, o que deve ser feito com brevidade pelo STF. Não se olvidando de perquirir quais são as verdadeiras motivações que se escondem por traz da prescrição de drogas de alto custo. Somente assim será possível atender o individual sem prejudicar o coletivo, nesse assunto que é tão relevante, afinal diminuir a dor e o sofrimento de uma pessoa deveria ser a pauta do dia, de todos os dias. (Paliarissi, 2017, p. 144)
A preocupação da autora é reflexo da progressão de gastos. Em 2019, o Ministério da Saúde gastou R$ 1,37 bilhão com aquisição de medicamentos e depósitos judiciais para ressarcimento de pacientes e de 2010 a 2019, as demandas custaram R$ 8,16 bilhões aos cofres públicos, conforme dados do Ministério da Saúde1. Foi no sentido de unificar as decisões que, em sede Repercussão Geral, o STF decidiu sobre o fornecimento dos fármacos de elevado custo.