A fronteira entre o discurso extremista e a liberdade de expressão

O Prof. americano Ronald Dworkin possuiu formação em Harvard e Oxford, e durante sua vida lecionou em universidades importantes, como as de Yale, Oxford, Nova Iorque e na University College London. Morreu em 2013, aos 81 anos, deixando como herança uma extensa e influente obra, podendo sem dúvida ser considerado um dos maiores inovadores do Direito Constitucional de todos os tempos.

Dentre as muitas inovações de Dworkin destaca-se sua defesa de uma concepção de democracia que vai além da mera premissa majoritária, isto é, sua defesa de uma concepção substancial de democracia. Essa concepção é melhor defendida na Introdução de sua obra O Direito da Liberdade: a leitura moral da Constituição Norte-Americana[2], publicada pela primeira vez em 1996, onde o autor afirma que, em uma Estado Constitucional, é mister que [...] as decisões coletivas sejam tomadas por instituições políticas cuja estrutura, composição e modo de operação dediquem a todos os membros da comunidade, enquanto indivíduos, a mesma consideração e o mesmo respeito.[3] A concepção substancial também necessita de procedimentos majoritários, mas, [...] em virtude de uma preocupação com a igualdade dos cidadãos, e não por causa de um compromisso com as metas da soberania da maioria.[4]

É justamente com base nessa concepção substancial de democracia, na qual cada ser humano deve ser tratado como um indivíduo igualmente digno de exercer sua autonomia, que Dworkin se opõe a qualquer proibição ao Discurso de Ódio ou Subversivo. Para o autor, O Estado ofende seus cidadãos e nega a responsabilidade moral deles quando decreta que eles não têm qualidade moral suficiente para ouvir opiniões que possam persuadi-los de convicções perigosas ou desagradáveis. [5] Logo, a dignidade do indivíduo somente pode ser conservada quando se insistir [...] que ninguém nem o governante nem a maioria dos cidadãos tem o direito de nos impedir de ouvir uma opinião por medo de que não estejamos aptos a ouvi-la e ponderá-la.[6]

Outro autor americano que também se opõe à criminalização de qualquer Discurso Extremista é o Prof. C. Edwin Baker, que em sua formação acadêmica passou pelas universidades de Stanford e Yale. No artigo Autonomia e Discurso de Ódio Baker afirma que suas duas premissas básicas contra a proibição do Discurso de Ódio são:

[...] i) que a legitimidade do Estado depende de seu respeito pela igualdade e autonomia do povo e ii) que, de uma maneira puramente formal, o Estado apenas respeita a autonomia do povo se ele o autorizar, em seu discurso, a expressar seus próprios valores não importa quais sejam esses valores, e independente de como esses conteúdos expressados causem prejuízo a outras pessoas, ou ao processo governamental, ou cause dificuldade aos objetivos do governo [...][7].

Além dessas premissas, Baker realiza ainda a ressalva de que, uma vez restringida a Liberdade de Expressão, as leis que proíbem o discurso de ódio tenderão sempre a [...] serem abusadas por aqueles que estão no poder, que irão frequentemente estar dispostos a caracterizar o discurso de seus oponentes políticos como equivalente ao discurso de ódio.[8] Dessarte, esse precedente poderá trazer consequências gravíssimas.

É justamente essa filosofia interpretativa contra a restrição à Liberdade de Expressão que vem sendo adotada pela Suprema Corte dos Estados Unidos. O tribunal, nas últimas décadas, vem julgando em contrário a qualquer proibição ao Discurso de Ódio ou Subversivo.

A primeira opinião emitida por órgão jurídico a favor da permissão do Discurso Extremista foi concedida pelo famoso juiz Oliver Wendell Holmes Jr., também conhecido como o grande dissidente, devido à frequência com que apresentava opiniões minoritárias na Suprema Corte. No caso Abrams contra United States, de 1919,[9] onde estava em julgamento a constitucionalidade da distribuição de panfletos por Abrams e seu grupo, que defendiam uma ditadura do proletariado, Holmes afirmou que devido à Primeira Emenda da Constituição americana dispor que o Congresso não cerceará a liberdade da palavra, ele, o Congresso, não pode fazer nenhuma lei restringindo-a[10]. Holmes ressalva não haver dúvidas de que [...] os Estados Unidos, constitucionalmente, podem punir o discurso que produz ou tenta produzir um perigo claro e iminente, que irá trazer, de imediato, certos males substantivos de que os Estados Unidos constitucionalmente devem prevenir.[11] Porém, isso não se aplicaria à publicação de [...] um panfleto tolo por um homem desconhecido.[12]

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Holmes afirmou ainda que o tempo tem demonstrado que o melhor teste para a verdade de um pensamento é este ser aceito em um livre-mercado de ideias, e, por isso, devemos sempre vigiar as tentativas de limitar a expressão de opiniões que odiamos, a menos que elas representem uma ameaça iminente[13].

Essa opinião minoritária, contra a restrição da Liberdade de Expressão, tornou-se maioritária em 1969, no caso Brandemburg contra Ohio,[14] quando a Suprema Corte, por unanimidade, defendeu o direito de um líder da Ku Klux Klan participar de filmes nos quais se realizavam discursos a favor da supremacia branca, rebaixando os negros e os judeus.

Novamente, no caso National Socialist Party of America contra Village of Skokie, em 1977,[15] o mesmo tribunal permitiu a realização de uma marcha neonazista em um vilarejo, cuja maioria dos moradores eram judeus, muitos deles sobreviventes do holocausto. O interessante desse caso é que, apesar de permitida, a marcha teve uma baixa adesão, tendo contado com aproximadamente vinte participantes, que necessitaram de proteção da polícia de Chicago, contra outros cerca de dois mil cidadãos, que compareceram ao local para se manifestarem de forma contrária às ideias proferidas na marcha neonazista.

No caso R. A. V. contra City of St. Paul, Minnesota, de 1991,[16] discutiu-se a queima de cruzes de madeira, um ato comumente realizado pelos supremacistas brancos, onde mais uma vez a corte opôs-se contra a restrição à Liberdade de Expressão.

Insta salientar que os julgamentos de todos esses três casos, Brandemburg, Skokie e R.A.V., foram defendidos por Ronald Dworkin, um dos maiores constitucionalistas de todos os tempos, que, frisamos, em nenhum momento simpatizou com o Nazismo ou com qualquer outra ideologia totalitária.

Para não deixar dúvidas sobre a possibilidade de algum dia a restrição ao Discurso Odioso ou Subversivo vir a ser considerada constitucional pela Suprema Corte dos Estados Unidos, no caso United States contra Stevens, de 2009,[17] que envolveu a divulgação, pela internet, de crueldade com animais, a opinião da Corte, expedida pelo juiz John Roberts, deixou claro que não é possível ponderar a Liberdade de Expressão com outros Direitos Fundamentais:

Como um teste flutuante à cobertura da Primeira Emenda, esta sentença é assustadoramente perigosa. A garantia da liberdade de expressão pela Primeira Emenda não se estende apenas a categoria de discurso que sobrevivem a um balanceamento ad hoc de relativos custos e benefícios sociais. A Primeira Emenda, em si, reflete um julgamento pelo povo americano, de que os benefícios de suas restrições ao Governo pesam mais que os custos. Nossa Constituição impede qualquer tentativa de revisar este julgamento simplesmente no apoio de que algum discurso não compensa os custos.[18]

Diferente dos Estados Unidos, o Tribunal Constitucional Federal alemão costuma ponderar a Liberdade de Expressão com outros Direitos[19]. A Constituição alemã, inclusive, no art. 18º, prevê a possibilidade de restrição de Direitos Fundamentais em caso de abuso deles[20]. O Direito Constitucional brasileiro, no que se refere à Liberdade de Expressão, claramente afastou-se da linha seguida pelos Estados Unidos, alinhando-se com a filosofia constitucional alemã. Isso porque, da mesma forma que a Constituição Federal brasileira garante a Liberdade de Expressão no art. 5º, em seus incisos IV[21] e IX[22], e no art. 200, caput[23] e §2º[24], também criminaliza o racismo, no mesmo art. 5º, no inciso XLII[25]. No caso Elwanger[26], julgado em 2004, o Supremo Tribunal Federal brasileiro entendeu que o nazismo seria uma das hipóteses de racismo, sendo, por isso, proibido.

Entendo que a interpretação mais correta a ser adotada a respeito é, de fato, a que permite a restrição da Liberdade de Expressão, quando ela colidir com outros Direitos Fundamentais. Contudo, não deixo por isso de elogiar o argumento apresentado pelo Prof. Edwin Baker, de que uma vez restringida a Liberdade de Expressão, as leis que proíbem o Discurso de Ódio (ou o Discurso Subversivo, acrescentamos) tenderão sempre a serem abusadas por aqueles que estão no poder, que irão frequentemente estar dispostos a caracterizar o discurso de seus oponentes políticos como equivalentes ao discurso de ódio (ou subversivos).

Ressalto ainda que principalmente em uma sociedade altamente polarizada politicamente, na qual as discordâncias deixam de ser sobre opiniões e passam a ser sobre fatos, onde qualquer indivíduo que ousar propor alguma opinião divergente à de um determinado grupo ideológico imediatamente será escorraçado, desumanizado, ou para ser mais preciso, cancelado por esse grupo, é óbvio que as leis restritivas da Liberdade de Expressão tenderão não apenas a serem abusadas, como esse abuso será também legitimado por parte considerável do eleitorado, cego pelo ódio contra seus adversários ou melhor, inimigos políticos.

Vejamos como exemplo o ocorrido com a Lei de Segurança Nacional (LSN), nº 7.117/83 que, enquanto vigente[27], criminalizou uma série de discursos considerados subversivos. Essa lei foi altamente abusada pelo Presidente Jair Bolsonaro e seus aliados, que distorceram seu conteúdo para censurar críticos ao governo. Alguns ministros do STF, inclusive, em eventos e palestras, já se posicionaram de forma crítica à LSN[28]. Contudo, o fato é que os mesmos ministros também utilizaram essa lei para ordenar prisões a blogueiros de extrema-direita no famoso Inquérito das Fake News, nº 4.781/DF (o qual somos críticos, por motivos que não convém explicar aqui).

Como o Presidente Bolsonaro está com a popularidade muito baixa, é claro que provavelmente apenas ele será julgado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, na Costa Rica - com base em uma petição muito bem apresentada pelo grande advogado e professor Flávio Martins e seus colegas. O STF, por sua vez, como agiu contra apoiadores de uma ideologia que está com um altíssimo nível de rejeição, dificilmente sofrerá alguma punição por seus abusos. Além disso, destacamos que, nas prisões realizadas pelo STF, sob o argumento de que se devem combater os discursos odiosos e subversivos, e as fake news, sempre os réus são pertencentes à extrema-direita, não obstante haverem também diversos formadores de opinião da extrema-esquerda que são propagadores de discursos extremistas e fake news igualmente perigosos. A grande verdade é que, no momento atual do Brasil, de enorme rejeição à extrema-direita, mas não à extrema-esquerda, caso o STF resolvesse também restringir a Liberdade de Expressão desses outros extremistas, suas decisões dificilmente sustentar-se-iam, por não possuírem apoio popular.[29]

O recente caso envolvendo o youtuber Monark (Bruno Aiub) e o Deputado Kim Kataguiri também acaba sendo muito explanativo sobre o assunto. Ora, para que o Brasil se assemelhasse aos Estados Unidos no que se refere à Liberdade de Expressão, seria necessário que se realizasse uma grande reforma constitucional, além de uma modificação radical de nossa doutrina jurídica sobre a interpretação dos Direitos Fundamentais. Defender algo desse tipo, por óbvio, seria muito utópico, típico de um jurista inexperiente, que pouco entende sobre o assunto. Em suma, defender a não proibição do Nazismo no Brasil trata-se de uma ignorância. Contudo, defender que o Brasil adote o mesmo posicionamento dos Estados Unidos no que se refere à Liberdade de Expressão não é um ato criminoso.

Os constitucionalistas acima citados, Ronald Dworkin, C. Edwin Baker, Oliver Wendell Holmes Jr., dentre outros tantos juristas americanos que se opõem à criminalização do Discurso Odioso ou Subversivo, não são nazistas, fascistas ou comunistas, e, se ainda vivos, teriam o direito de ministrarem suas ideias no Brasil sem sofrerem censura. O cancelamento e a perseguição institucional ao blogueiro e ao deputado acabam servindo como um ótimo exemplo de que as leis proibitivas de Liberdade de Expressão tenderão, sim, a serem abusadas pelo grupo ideológico oposto. É justamente aí que está o perigo: o Direito Fundamental à Liberdade de Expressão não pode ficar à mercê das paixões populares.

É importante ressaltar que também no âmbito internacional casos perigosos envolvendo a Liberdade de Expressão estão sendo frequentes, como tem sido apontado pelas recentes reportagens da revista britânica The Economist. Por exemplo, na Austrália, o tenista Novak Djokovic entrou no país sem ter se vacinado contra a COVID-19. Ressaltamos que o tenista, até então, ainda não tinha em nenhum momento se posicionado publicamente contra a vacinação, tampouco incitado violência, apenas não tinha se vacinado. O Ministro da Imigração Alex Hawke mesmo assim cancelou o seu visto, sob o argumento de que sua presença no país poderia fomentar o sentimento contra a vacinação.

Segundo a revista britânica, o Ministro da Imigração australiano já possui poderes discricionários muito vastos, a ponto de poderem pessoalmente cancelar ou garantir vistos, se for do interesse público. Conforme a opinião da revista, esse caso definiu um novo e perigoso padrão, pois a Austrália poderá impedir a entrada de qualquer um que se entenda poder causar descontentamento público, o que pode acabar sufocando a Liberdade de Expressão política.[30]

Outro caso interessante de ser citado é o ocorrido recentemente no Canadá, uma democracia altamente desenvolvida, em que houve um abuso por parte do Primeiro-Ministro Justin Trudeau com relação aos protestos realizados pelos caminhoneiros. Trudeau sequer cogitou marcar um encontro com algum representante dos caminhoneiros para inicialmente tentar resolver a situação pelas vias diplomáticas. O governante, ignorando o fato de que a polícia já possui amplos poderes para suprimir desordens, no dia 14 desse mês invocou poderes emergenciais, com base em uma lei de 34 anos, jamais utilizada antes, que autorizou o governo a declarar os protestos como ilegais e a congelar contas bancárias sem uma ordem legal.

Sobre o assunto, a revista The Economist também trouxe uma interessante reportagem, chamando atenção ao perigo que esse tipo de pensamento pode causar. Para a revista, a Liberdade de Expressão deve ser restringida apenas sob circunstâncias excepcionais, o que claramente não está sendo seguido pelo Canadá, sendo que a esquerda iliberal do país tenderá a clamar por restrições ainda maiores contra a Liberdade de Expressão do grupo ideológico da direita[31].

Concluindo, não há então como não citar a famosa observação trazida na obra Como as Democracias Morrem, dos Profs. de Harvard Steven Levitsky e Daniel Ziblatt, de que atualmente as democracias não mais são destruídas em um único golpe, de uma só vez. O autoritarismo agora é implantado aos poucos, por meios de pequenas e sucessivas corrosões aqui e ali, até que, de repente, quando menos se espera, já estamos vivendo sob ele.[32]

Nós, brasileiros, não podemos deixar que algo desse tipo ocorra em nosso país, e devemos ficar atentos justamente para essas pequenas e imperceptíveis violações a Direitos Fundamentais, principalmente à Liberdade de Expressão, que ultimamente tem ficado à mercê das paixões populares momentâneas. Não é meu objetivo nesse artigo ser contra toda e qualquer restrição à Liberdade de Expressão. Apenas pretendo sugerir que se adote uma certa racionalidade e coerência quanto a tais limites.

1. .....
2. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: uma Leitura Moral da Constituição Norte-Americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. 2ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2019, p. 1-59.
3. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: uma Leitura Moral da Constituição Norte-Americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. 2ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2019, p. 26
4. DWORKIN, Ronald. O Direito da Liberdade: uma Leitura Moral da Constituição Norte-Americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. 2ª ed. São Paulo: Editora WMF Martins Fontes, 2019, p. 26.
5. DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. 2ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2019, p. 319.
6. DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da constituição norte-americana. Tradução: Marcelo Brandão Cipolla. 2ª ed. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2019, p. 319.
7. Tradução livre nossa de: [...] i) that the legitimacy if the state depends on its respect for peoples equality and autonomy and ii) that as a purely formal formal matter, the state only respects peoples autonomy if it allows people in their speech to express their own values no matter what these values are and irrespective of how this expressive contente harms other people or government process or achieving governamental aims difficult. BAKER, C. Edwin. Autonomy and hate speech. In: HARE, Ivan; WEINTEIN, James, Org. Extreme speech and democracy. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 142.
8. Tradução livre nossa de: [...] to be abused by those in power, who will often be able to characterize the speech or politics of their opponents as amounting to hate speech or its equivalent. In: BAKER, C. Edwin. Autonomy and hate speech. In: HARE, Ivan; WEINTEIN, James, Org. Extreme speech and democracy. Oxford: Oxford University Press, 2009, p. 154.
9. Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919).
10. Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), p. 627.
11. Tradução livre nossa de: [...] the United States constitutionally may punish speech that produces or is intended to produce a clear and iminente danger that it will bring about forthwith certain substantive evils that the United States constitutionally may seek to prevent. Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), p. 627.
12. Traduação livre nossa de: [...] silly leaflet by an unknown man. Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), p. 628.
13. Abrams v. United States, 250 U.S. 616 (1919), p. 630.
14. Brandeburg v. Ohio, 395, U.S. 444 (1969).
15. National Socialist Party of America v. Village of Skokie, 432 U.S. 43 (1977).
16. R. A. V. v. City of St. Paul, Minnesota, 505 U.S. 377 (1992).
17. United States v. Stevens, 559 U.S. 460 (2010).
18. Tradução livre nossa de: As a free-floating test for the First Amendment coverage, that sentence is startling and dangerous. The First Amendments guarantee of free speech does not extend only to categories of speech that survive an ad hoc balancing of relative social costs and benefits. The First Amendment itself reflects a judgment by the American people that the benefits of its restrictions on the Government outweigh the costs. Our Constitution forecloses any attempt to revise that judgment simply on the basis that some speech is not worth it. In: United States v. Stevens, 559 U.S. 460 (2010), p. 7.
19. Veja-se, por exemplo, os casos Auschwitz Lie (BVerfGE 90, 241 (1994)), (Rudolph Hess (BvR 1, 2150/08 (1995)) e o recente caso BvR 1, 479/20, de 2020.
20. Quem, para combater a ordem fundamental livre e de­mocrática, abusar da liberdade de expressar a opinião, particularmente da liberdade de imprensa (artigo 5 §1), da liberdade de ensino (artigo 5 §3), da liberdade de reunião (artigo 8), da liberdade de associação (artigo 9), do sigilo da correspondência, das comunicações postais e das teleco­municações (artigo 10), do direito de propriedade (artigo 14) ou do direito de asilo (artigo 16 §2), perde estes direitos fundamentais. Cabe ao Tribunal Constitucional Federal pro­nunciar-se sobre a perda dos direitos e fixar a sua extensão. Utilizou-se, para o presente trabalho a tradução da Constituição Federal alemã realizada por Assis Mendonça, e revisada por Urbano Carvelli. Esta versão está disponível em <https://www.btg-bestellservice.de/pdf/80208000.pdf>. Acesso em 24 de abril de 2020.
21. Art. 5ª - [...] IV - é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato.
22. Art. 5º - [...] IX - é livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença.
23. Art. 200 - A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição.
24. Art. 200 [...] §2º - É vedada toda e qualquer censura de natureza política, ideológica e artística.
25. a prática de racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei.
26. STF. HC 82.959/RS. Relator Ministro Moreira Alves. D. J. 19/03/2004.
27. A LSN nº7.117/83 foi revogada e substituída pela Lei 14.197/21.
28. Ministro Barroso vê obsessão com Lei de Segurança Nacional. R7, São Paulo, 07 de abril de 2021. Disponível em: <https://noticias.r7.com/brasil/ministro-barroso-ve-obsessao-com-a-lei-de-seguranca-nacional-07042021>, acesso em 17 de abril de 2021; Lei de Segurança Nacional é um fóssil normativo, diz ministro Lewandowski. Jovem Pan, São Paulo, 21 de março de 2021. Disponível em: <https://jovempan.com.br/programas/jornal-da-manha/lei-de-seguranca-nacional-e-um-fossil-normativo-diz-ministro-lewandowski.html>, acesso em 17 de abril de 2021.
29. Para não deixar dúvidas, não estou defendendo aqui nenhuma censura aos fanáticos da extrema-esquerda. Afirmo que ninguém deve ser preso de forma abusiva. Apenas estou apontando uma incoerência nas recentes restrições à Liberdade de Expressão.
30. Because I say no. The Economist, 22 de janeiro de 2022.
31. No, Canada. In: The Economist, 19 de fevereiro de 2022.
32. LEVITSKY, Steven; ZIBLATT, Daniel. Como as Democracias Morrem. Tradução: Renato Aguiar. Rio de Janeiro: Zahar, 2018, passim.