O crime de perseguição, também denominado stalking, foi inserido no Código Penal Brasileiro por meio da Lei n°14.132 de 1º de abril de 2021, capitulado no art.147-A, de forma bem oportuna, tendo em vista que havia uma lacuna no ordenamento jurídico penal brasileiro, trazendo por isso, várias divergências doutrinárias e jurisprudenciais que agora se dissiparam com o preenchimento desse vazio legal pela lei supramencionada. Vale salientar que, no que tange ao Direito Penal Comparado, diversos países como a Holanda, o Canada, os Estados Unidos, a França, entre, outros, já tipificavam essa conduta em seus Ordenamentos Jurídicos Penais, por esse motivo, este Crime é conhecido internacionalmente como Stalking.
A objetividade jurídica desse novel tipo penal é a proteção da integridade psíquica e física das pessoas, que passam a ser atormentadas quando descobrem que estão sendo perseguidas por alguém de forma reiterada, gerando uma invasão em sua privacidade e prejudicando o seu bem-estar em suas atividades cotidianas, tutelando ainda a liberdade pessoal da vítima, que quando afetada por essa conduta criminosa, seu Direito de ir e vir fica tolhido por medo de sair de casa e ser atacada de alguma forma.
O tipo penal objetivo desse Crime encontra-se no verbo perseguir, que constitui o núcleo da conduta típica disposta no art. 147-A, que significa seguir alguém, ir ao encalço de, importunar, atormentar.
O dispositivo legal inseriu em sua redação o advérbio de repetição reiteradamente, o que exige-se para a configuração do crime em comento, repetidos atos de perseguição por parte do agente perseguidor ou denominado stalker, que é aquele que escolhe uma determinada vítima, seja por amor, ódio, admiração, inveja, ou outro motivo, e a persegue de forma insistente, através de atos persecutórios presenciais ou virtuais, a atingindo de forma direta ou indireta.
Nota-se que, trata-se aqui de um crime habitual, pois exige-se a reiteração dos atos de perseguição, pois, do contrário, a conduta será atípica. Acerca do Crime Habitual pode-se explicitar que: A reiteração de atos é elemento essencial para configuração dessas espécies de crimes, visto que, um ato isolado, torna a conduta atípica [1].
Em que pese à lei não especificar o número mínimo de reiterações da conduta do agente para que seja configurado o Crime de Perseguição, para que não gere dúvidas quanto à subsunção da conduta do agente ao tipo penal, é razoável que consideremos ao menos 3 (três) atos persecutórios promovidos pelo stalker para a configuração das reiterações, e por conseguinte, a consumação do crime em epígrafe.
Quanto ao modus operandi desse crime, constitui-se de um crime denominado crime de forma livre, que conforme o seu conceito doutrinário, é o crime em que o tipo penal admite qualquer modo de execução[2].
A Lei dispõe que o Crime de Perseguição poderá ser praticado por qualquer meio, ou seja, por perseguição física, que ocorrerá quando o agente perseguidor buscar seu intento de forma pessoal fisicamente, por exemplo, segui uma pessoa através de algum meio de transporte como: uma moto, um carro, uma bicicleta, ou mesmo a pé. Podendo ainda se dá esta perseguição através de condutas de frequentar os mesmos ambientes sociais de alguém (clubes, trabalho, igreja, restaurantes, praias, etc...) com esse intuito, entre outras formas capazes de invadir e atormentar um indivíduo em sua esfera de liberdade e privacidade.
Também poderá ocorrer a perseguição virtual, que será aquela produzida por meio das Redes Sociais da pessoa através da Internet, como por exemplo, o Facebook, o Instagram, o Whatsapp, entre outras redes similares, onde o agente perseguidor atormenta e amedronta a pessoa determinada, buscando saber sobre a vida íntima desta pessoa, puxando conversa com a pessoa de forma insistente, que já deixou claro desde o primeiro encontro, que não quer qualquer contato físico ou virtual com o agente perseguidor.
Na lição do doutrinador André Estefam, este assevera que: Stalking é uma forma de violência na qual o sujeito ativo invade a esfera de privacidade da vítima, repetindo incessantemente a mesma ação por maneiras e atos variados, empregando táticas e meios diversos (...) [3]
Nessa mesma toada, podemos também citar o cyberstalking, que se constitui do crime de perseguição executado através da internet, tendo em vista a facilidade de propagação que se dá através das ferramentas que a Rede Mundial de Computadores proporciona àquele que por ela navega. É imperioso acentuar que, a criação de aplicativos sofisticados que surgem a cada momento, maximiza a oportunidade de interações entre as pessoas onde através do Instagram, Facebook, entre outros, a vida privada dessas pessoas fica exposta, criando um ambiente propício de atuação do Cyberstalker. Assim, não são alvos dessas condutas apenas os artistas ou grandes personalidades, mas todos aqueles que estão acessíveis por meio de fotos, vídeos pessoais, entre outras exposições, postadas nos aplicativos de interações pessoais.
Observa-se que, na perseguição física e virtual, a vítima é afetada diretamente em sua integridade física e psíquica, pois, utilizando-se desses meios, o agente do crime gera na vítima uma restrição de sua liberdade, uma perturbação emocional advinda pelo temor do que possa acontecer, e ainda, invade a privacidade dessa vítima, acessando informações íntimas.
O elemento Subjetivo do tipo penal de Perseguição é o dolo, em que o agente age com total consciência de que sabe que está perseguindo reiteradamente alguém, e assim o faz, por sua livre vontade, ou seja, sem qualquer coação de terceiros.
Deste modo, para configuração desse crime, deve haver a presença inequívoca do Dolo na conduta do agente, não admitindo-se, assim, a sua modalidade culposa.
Não há que se falar nesse tipo penal em Elemento Subjetivo Específico, pois, não é necessário que a conduta do agente perseguidor vise a um determinado fim, desse modo, se o agente pratica o crime motivado pela admiração, pela paixão, pela inveja, pelo ódio, ou qualquer outro motivo, será configurado o Crime de Stalking se da conduta do agente, implicar ameaça à integridade física ou psíquica ou provocar restrição à capacidade de locomoção ou perturbação da liberdade ou privacidade da vítima.
No que tange aos sujeitos do crime de Perseguição, pode-se depreender do dispositivo legal que o Sujeito Ativo pode ser qualquer pessoa, seja homem ou mulher, tratando-se assim, de um Crime Comum, onde o Tipo Penal, não exige nenhuma qualidade especial do agente para a prática desse delito. Assim, o crime pode ser cometido por um fã da vítima, uma pessoa apaixonada por ela, o paparazzi que invade a privacidade e a intimidade da vítima de forma reiterada, perseguindo pessoas públicas e exacerbando de suas atividades profissionais, e etc.
O Sujeito Passivo trata-se de pessoa física determinada que sofre a ação do agente do crime. O Crime de Perseguição pode ser cometido contra qualquer pessoa, da mesma forma que no polo ativo da relação criminosa, seja homem ou mulher. Insta observar que, quando o crime for praticado contra criança, adolescente ou idoso, contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código ou, mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas, ou ainda, com o emprego de arma, a pena será majorada de metade, conforme dispõe o art. 147-A, §1º e incisos do CP.
O momento consumativo do crime de Perseguição se dará após serem constatadas pela vítima, as várias formas de perseguições produzidas pelo agente do crime, demonstrando-se, assim, as reiterações das condutas do agente.
Deste modo, ocorrendo as condutas persecutórias reiteradas realizadas pelo sujeito ativo mediante ameaças à integridade física ou psíquica, ou que impliquem restrição à capacidade de locomoção ou invasão ou perturbação da liberdade ou privacidade do ofendido, o crime restará consumado. Não se deve olvidar que, condutas isoladas sem uma repetição de comportamento, não tem o condão de fazer subsumir o fato ao tipo penal, podendo, portanto, se enquadrar em outro tipo penal, como por exemplo, no Crime de Ameaça capitulado no art. 147 do CP.
Vale salientar que este tipo penal trata-se de crime formal, ou seja, embora a lei traga em seu bojo um resultado naturalístico, não há necessidade deste para a sua consumação, assim, basta a conduta de perseguir reiteradamente a pessoa, e o crime restará consumado, se a vítima vai se sentir ameaçada ou não em sua integridade física ou psicológica, ou mesmo na restrição de sua liberdade, será irrelevante no quesito consumação.
É relevante observar que, não obstante há haver divergências doutrinárias acerca da admissibilidade ou não da tentativa nos Crimes Habituais, o entendimento majoritário é no sentido de ser inadmissível.
Nesta esteira, o Crime de Perseguição, não admite a modalidade Tentada, haja vista que, este tipo penal trata-se de um delito denominado doutrinariamente de Crime Habitual, e sabe-se que, o Crime Habitual é aquele que, para ocorrer a sua consumação, necessita-se de condutas reiteradas. Assim, uma ou duas condutas esparsas, não terão o condão de configurar esta espécie de Crime, e muito menos perfazer uma forma tentada deste. Com efeito, o Crime de Perseguição, não aceita a modalidade Tentada pelas razões que, ou há a reiteração da conduta de perseguição e o crime estará consumado, ou, não constatando-se tal reiteração, o fato será atípico.
Neste sentido Rogério Greco em sua obra expõe que: Nesse caso específico, não conseguimos visualizar a possibilidade de tentativa, uma vez que, ou o agente pratica, reiteradamente, os atos de perseguição e o delito se consuma, ou os fatos praticados anteriores, não reiterados, são considerados como um indiferente penal [4].
Por derradeiro, aventou-se uma discussão doutrinária se a lei nova trata-se de novatio legis incriminadora ou novatio legis in pejus.
Há posicionamento de que trata-se de uma novatio legis in pejus, porque este comportamento tipificado no Crime de Perseguição, já era incriminado como Crime de Ameaça do art. 147 do CP e pela Lei das Contravenções Penais em seu art. 65, com o nomen juris Perturbação da tranquilidade, artigo esse revogado pela Lei n°14.132/2021.
Ao reverso, há o posicionamento de que trata-se de novatio legis incriminadora, porque o tipo penal criminalizou um comportamento que antes, não era crime, ou seja, comportamento este que não se enquadrava nem no Crime de Ameaça, tampouco, na Contravenção de Perturbação da Tranquilidade.
As questões procedimentais estão intrinsecamente ligadas ao objeto jurídico tutelado e aos valores prioritários do legislador, numa visão ideal, enquanto observadores das necessidades da sociedade, vislumbramos o fenômeno progressivo e inversamente proporcional relativo à diminuição da autorregulação e expansão desenfreada dos avanços sociais inerentes às facilidades da virtualização.
Nesse contexto, a Lei Maria de Penha excluiu qualquer possibilidade da aplicação de beneplácitos legais, caso o polo passivo da demanda seja integralizada por mulher; ao passo que, noutro vértice, caso seja a stalker uma mulher e o stalkeado um homem, tais benefícios são cabíveis. Apesar da dicotomia, essa é a lógica da legislação especialmente protetiva. [5]
No mesmo sentido, caso uma mulher seja vítima de stalking, igualmente incabível o acordo de não persecução penal (ANPP), por força do que dispõe o art. 28-A, § 2º, IV, do Código de Processo Penal. [6]
Tem incidência, por óbvio, a aplicação das medidas protetivas de urgência, contidas na Seção II, da Lei 11.340/06, ainda que não ocorra a representação da ofendida, bastando dizer que tem interesse na aplicação da medida.
A ação penal em todos os casos será pública condicionada à representação da vítima (art. 147-A, §3º, do Código Penal), o que significa que o Ministério Público somente pode processar o suspeito se houver provocação do ofendido ou de seu representante legal, independentemente do deferimento ou não da medida protetiva.
A competência para julgar o crime do art. 147-A do CP será em regra da Justiça Estadual, perante o Juizado Especial Criminal. Caso a vítima seja mulher o Procedimento do Juizado Especial fica excluído, bem como, a possibilidade de qualquer benesse legal (art. 41 da Lei 11.340/06 e art. 28-A, § 2º, IV do Código de Processo Penal). Se presente a majorante do §1º, cabe ao juízo estadual comum julgar o crime, conforme o procedimento sumário (art. 394, § 1º, II, do Código de Processo Penal)
Salvo nos casos de stalking transnacional ou cyberstalking, a competência federal não se imporá como regra. Nesta hipótese, a competência da Justiça Federal firma-se com fundamento no art. 109, inciso V, da Constituição, conjugado com o art. 2º e o art. 7º, b e c, da Convenção de Belém do Pará e na forma do art. 1º, da Lei 10.446/02.
O acordo de não persecução penal não é cabível: i.) primeiro - porque é cabível a transação penal (art. 28, § 2°, I, CPP); ii.) segundo - porque o crime é de conduta reiterada (art. 28, § 2°, II, CPP). Ressalte-se que no caso do §1°, inc. II, especificamente, o acordo não seria cabível também por conta da vedação legal nos casos que envolvem crime praticado contra a mulher por razões da condição de sexo feminino (art. 28, §2°, IV, CPP).
Quanto aos meios de obtenção da prova, a princípio, a palavra da vítima tem maior preponderância nesse tipo de delito, uma vez que normalmente é praticado de forma sub-reptícia, sem testemunhas ou nas hipóteses que não houveram rastros digitais. Notoriamente o crime de Stalking poderá ocorrer tanto na via física quanto na via digital; logo, a prova torna-se um importante aliado neste caso, afinal, a ausência de provas poderá conduzir à uma solução absolutória do stalker pela ausência da materialidade delitiva.
Muitas vezes esses atos ocorrem na via virtual, apesar da lei considerar o crime em qualquer meio, o print screen mostra-se como eficiente meio de prova; destacando-se que é importante realizar uma ata notarial destes print screens, para garantir sua autencidade.
É perfeitamente possível a decretação da prisão preventiva nesse delito, porém há que se ponderar que a pena máxima do crime não ultrapassa 4 anos (Art. 313, I, do CPP), preferencialmente serão impostas medidas cautelares diversas da prisão, entretanto na hipótese reiterada de descumprimento a ultima ratio poderá ser aplicada. O descumprimento de medida protetiva, configura crime autônomo (art. 24-A, da Lei 11.340/06).
Nessa linha, importante voltar nossa atenção às razões de Política Criminal que inspiraram a positivação dessa conduta como crime; o Parecer (SF) N.º 107, de 2019, produzido em 14 de Agosto de 2019, aponta o seguinte:
O comportamento de perseguir outra pessoa de maneira insistente e obsessiva caracteriza conduta reprovável e grave, pois ofende diretamente a tranquilidade e a privacidade dos indivíduos e, de certa forma, a própria liberdade de livre locomoção da vítima. A violência psicológica nesses casos é inequívoca. Trata-se, portanto, de conduta merecedora de ser tipificada como crime, sobretudo diante do aumento desse comportamento em nossa sociedade. A criminalização da perseguição reiterada ainda tem o mérito de funcionar como um instrumento de prevenção de delitos mais graves, diante da real possibilidade de o perseguidor se aproximar cada vez mais da vítima e a perseguição evoluir para crimes mais graves, como lesão corporal, estupro e até mesmo homicídio.
Ainda, antes do projeto de Lei da Criminalização do Stalking, em artigo publicado em 04 de janeiro de 2019, defendemos o seguinte: Do ponto de vista jurídico a criminalização da perseguição (stalking), seria uma medida assessória que poderia trazer efetividade ao combate do feminicídio. Sim, pois, essa figura intermediária serviria como lenitivo ou dificultaria a possibilidade do agente de consumar ou tentar um crime de sangue. Ora, a partir do momento que se criminalizar esse tipo intermediário, o agente já será indiciado e obrigado a responder um processo por stalking. A partir desses procedimentos o agente passa a ser vigiado pelo Estado, ao passo que terá diversas limitações legais, dentre elas, proibição de frequentar determinados locais, proibição de ter contato com a vítima, podendo, inclusive, suportar uma prisão cautelar. [7]
O stalking e o chamado cyberstalking devem ser coibidos por serem práticas danosas a estrutura social, visando tolher a liberdade do perseguido, além da tentativa de controle de seus atos em razão dessa modalidade de violência psicológica.
O perseguidor guarda em si a característica de ser um sujeito extremamente determinado (sujeito ativo homem ou mulher), no sentido de esforçar-se para conhecer o dia-a-dia da vítima, seu itinerário nos dias úteis e também nos fins de semana; além de conhecer, mais das vezes, o cotidiano de todas as pessoas que circundam o objeto vigiado, isso se torna ainda mais simples, a partir da utilização das Redes Sociais.
As grandes marcas utilizam o chamado remarketing, basta o usuário da Rede Social iniciar a pesquisa sobre determinado produto, ad exemplum aparelho celular para começar a ser bombardeado com produtos, ofertas e lojas virtuais que comercializam esse tipo de produto; o mesmo pode ocorrer para perseguir uma pessoa nas redes sociais, bastando deter conhecimento mínimo de informática.
As pessoas nos dias hodiernos têm o desejo incontido de exposição nas redes sociais, pelos mais variados motivos, o novo mantra é quanto mais postar melhor; assim, ficam absolutamente suscetíveis e abertas a qualquer tipo de ataque que vai do mal uso da imagem, passando pela honra até chegar às finanças e família, redundando em necessária intervenção do Poder Judiciário.
Numa rápida consulta, o perseguidor descobre quais são os amigos em comum com a pessoa objeto da perseguição, quais os lugares mais frequentados, qual seu prato favorito, o restaurante que mais gosta e os melhores lugares para ir nos fins de semana; voalá eis aí a fórmula mágica do perseguidor.
Em resumo conclusivo: Todos esses mecanismos criados pela legislação são extremamente benéficos quando bem utilizados; contudo, o que se observa na prática, é um verdadeiro abuso na utilização desses instrumentos, seja na judicialização exagerada ou na malversação na aplicação das medidas protetivas. Se por um lado, o legislador expande direitos tidos como socialmente relevantes, precisa por outro lado, criar contrapesos para coibir a utilização desses direitos como motivo para o acolhimento de interesses comezinhos substanciados em falsas denúncias. Nessas hipóteses, acreditamos que deveria ser criado um tipo especial de denunciação caluniosa aplicando-se a mesma pena do tipo falsamente imputado de forma majorada. Mas isso é assunto para um outro artigo.
- FELIX, Luciano. Direito Penal: parte geral: vol. 1 / Luciano Felix. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
- FELIX, Luciano. Direito Penal: parte geral: vol. 1 / Luciano Felix. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020.
- ESTEFAM, André. Direito Penal: parte especial. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2022. v. 2.
- GRECO, Rogério. Código penal comentado / Rogério Greco. 15. ed. Barueri [SP]: Atlas, 2022.
- Art. 41. Aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, independentemente da pena prevista, não se aplica a Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995.
- IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
- ESTEVES. Henrique Perez. CRIMINALIZAÇÃO da perseguição obsessiva ou insidiosa (stalking) como mecanismo de combate ao feminicídio. São Paulo, 4 jan. 2019. Disponível em: https://emporiododireito.com.br/leitura/criminalizacao-da-perseguicao-obsessiva-ou-insidiosa-stalking-como-mecanismo-de-combate-ao-feminicidio#:~:text=Do%20ponto%20de%20vista%20do,tentar%20um%20crime%20de%20sangue. Acesso em: 30 jan. 2022.