Autor: Adriano Carlos de Souza**
Coautor e Orientador: Dr. Profº Fernando César Nogueira**
RESUMO
O Brasil é o 2º pais do mundo no empreendedorismo e domina o sistema de startups latino-americanas com mais de 17.000 empresas atualmente registradas nesta categoria, se contarmos o número de pequenas, médias e grandes empresas ativas existentes em nosso país somam atualmente, mais de 19,1 milhões de empresas ativas no Brasil. Os dados constam no Mapa de Empresas, uma plataforma digital do Ministério da Economia que fornece dados sobre o registro empresarial no país.
Apesar de tantas empresas surgirem a cada dia, sabemos que é um comportamento comum confundir a personalidade jurídica com a da pessoa física, apesar de comum, não é legal no âmbito jurídico, e essa prática comum na visão dos leigos pode ser fatal para qualquer negócio, uma das principais regras jurídicas é justamente a separação patrimonial entre pessoa física e pessoa jurídica.
Certamente é desafiador para o empreendedor dar conta da gestão do seu negócio, por isso essa mistura nem sempre é observada tão a sério pelos sócios de uma empresa, não é vista como algo nocivo e nem corrigida, justamente pela falta de conhecimento jurídico. O empresário não tem nem ideia do tamanho do problema e a vida toca como se tudo estivesse dentro da normalidade. E é aí que o problema vai se encorpando. Este artigo tem como finalidade, explicar aos empreendedores os aspectos legais e ilegais desta prática, bem como interpretar as questões de desconsiderações jurídicas, suas hipóteses e se cabe defesa, bem como, orientar empreendedores sobre a importância de contar com assessoria jurídica especializada.
Palavras-chave: Direito Civil, Pessoa Jurídica, Pessoa Física
ABSTRACT
Brazil is the 2nd country in the world in terms of entrepreneurship and dominates the Latin American startup system with more than 17,000 companies currently registered in this category, if we count the number of small, medium and large companies existing in our country, they currently add up up to more than 19.1 million companies active in Brazil. The data can be found on the Business Map, a digital platform of the Ministry of Economy that provides data on the registration of companies in the country.
Although companies in general appear every day, it is known that it is common behavior to confuse legal personality with individual, although common, it is not legal in the legal scope, and this common practice in the layman's view can be fatal for any business, one of the main legal rules is precisely the separation of assets between individuals and legal entities.
The search is challenging for your entrepreneur to manage your business, so this mix is not always taken so seriously by knowledge partners, it is not seen as something harmful due to the lack of legal knowledge, precisely because of the lack of legal knowledge. The businessman has no idea of the size of the problem and life goes on as if everything was normal. And that's where the problem comes in.
This article aims to explain the legal aspects of this practice and how to interpret the issues of legal disregard, whether appeal, defense and what are your hypotheses.
Keywords: Civil Law, Legal Entity, Individual, Business Law.
1 INTRODUÇÃO
No Direito brasileiro não só as pessoas naturais são sujeitas de direitos e deveres, mas também as pessoas jurídicas, quando duas pessoas se unem para formar uma sociedade, eles criam uma personalidade jurídica própria, uma pessoa jurídica com patrimônios distintos dos sócios em decorrência do princípio da autonomia patrimonial, desta forma no caso dessa empresa ou sociedade ter uma dívida e não pagá-la, essa dívida pode ser cobrada judicialmente do patrimônio da pessoa jurídica e não do patrimônio dos sócios.
Essa autonomia patrimonial que existe entre a pessoa jurídica e a pessoa física, é importante para estimular a atividade empresarial e comercial, no entanto ela não pode servir como um passaporte para cometimento de fraudes.
É importante destacar que uma empresa que contrai uma série de dívidas em nome da pessoa jurídica e com isso enriquece seus sócios e ao final, quando os credores forem cobrar a dívida, eles se deparam com uma empresa que não tem patrimônios e é nesta situação que entra a teoria da desconsideração da personalidade jurídica na qual vai poder ser afastada a autonomia patrimonial da empresa e cobrados diretamente dos sócios as dívidas da pessoa jurídica.
A possibilidade desta desconsideração está prevista em diversos diplomas legais do ordenamento jurídico brasileiro, no código de defesa do consumidor, na lei de crimes ambientais, no Art. 50 do código civil, porém, ocorre que como são áreas distintas do direito, cada uma dessas leis prevê requisitos específicos para ser aplicada a desconsideração da personalidade jurídica.
O novo código do processo civil, Art. 133 tem a possibilidade de abrir um incidente de desconsideração da personalidade jurídica, diferente do antigo código que não previa este instituto.
2 O QUE É PERSONALIDADE JURÍDICA
No que diz respeito a pessoa jurídica, Fábio Ulhôa Coelho apresenta um conceito abrangente, trazendo a noção de separação da pessoa jurídica, pessoa moral, da pessoa humana, a pessoa jurídica não se confunde com uma pessoa humana (COELHO, 2012). Nas palavras do autor:
Pessoa jurídica é o sujeito de direito personificado não humano. É também chamada de pessoa moral. Como sujeito de direito, tem aptidão para titularizar direitos e obrigações. Por ser personificada, está autorizada a praticar os atos em geral da vida civil comprar, vender, tomar emprestado, dar em locação etc. independentemente de específicas autorizações da lei. Finalmente, como entidade não humana, está excluída da prática dos atos para os quais o atributo da humanidade é pressuposto, como casar, adotar, doar órgãos e outros (COELHO, 2012, p. 532).
É importante que saibamos que a personalidade jurídica é especificamente trazida pelo como uma espécie de personalidade a partir do Art. 40 e seguintes do código civil que especifica os tipos de pessoas jurídicas que podem existir e que são aceitas no ordenamento jurídico brasileiro, são elas as pessoas jurídicas de direito público e dentro desta categoria temos as pessoas jurídicas de direito interno ou externo e a categoria de direito privado, que são elas:
Pessoa jurídica de Direito Público;
I. as Associações
II. as fundações
III. as organizações religiosas
IV. os partidos políticos
V. as empresas individuais de responsabilidade limitada
O momento da personificação1[1] marca o começo da existência da pessoa jurídica, em outras palavras, o início jurídico da pessoa não humana. É na sua constituição que está o marco inicial dos seus direitos, deveres, obrigações e ações de forma independente dos sócios ou administradores. Este artigo tem objetivo tratar apenas das pessoas jurídicas de direito privado, especialmente as empresas individuais e de responsabilidade limitada.
3 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A desconsideração da personalidade jurídica existe no Brasil desde o início da segunda metade do século passado, a doutrina brasileira trouxe uma teoria que dizia o seguinte, se você tem uma pessoa jurídica que esta deficitária, sem patrimônio para fazer frente as suas dívidas, mas os sócios estão cheios de dinheiro, uma vez que estão utilizando o fluxo de caixa, não é justo que os credores da empresa fiquem sem receber seus pagamentos, não é justo, se houve confusão patrimonial, misturando o particular com a administração da empresa.
Essa teoria foi acolhida pela doutrina, passou a ser acolhida pela jurisprudência e em 1990 o código de defesa do consumidor estabeleceu expressamente no art. 28, a possibilidade de o consumidor demandar o sócio se a personalidade jurídica do fornecedor for um empecilho ao recebimento da indenização. Mas é importante saber que, para chegar ao patrimônio do sócio é preciso antes, desconsiderar a pessoa jurídica.
Por este motivo, é extremamente importante entender a abrangência da desconsideração da personalidade jurídica e seus impactos, uma vez que existe uma barreira entre os sócios e a personalidade jurídica, se lermos o Art. 49 do novo código civil a e lembrarmos que a pessoa jurídica não se confunde com os seus sócios, ou seja, são pessoas independentes, diferentes, cada qual, responde por seu patrocínio, não confundindo uns com os outros.
Porém a legislação, sabendo de possível fraude, trouxe o incidente de desconsideração da personalidade jurídica que nada mais é do que estender a responsabilidade jurídica aos sócios, aos administradores, porém, será necessário o artigo de prova, de abuso, de fraude, de desvio de finalidade ou por confusão patrimonial, tal como no Artigo 50 do CC, mas não pode desconsiderar de ofício, mas somente de requerimento da parte ou do ministério público.
Caso seja estendida a reponsabilidade ao sócio ou administrador, aquele que tenha sido beneficiado, ora, uma sociedade jurídica pode ter 1 ou mais sócios, não pode desconsiderar para todos, apenas para aqueles que abusaram da personalidade. Para entendermos sobre essa questão, é importante analisarmos o que diz o art. 50 do Código Civil brasileiro:
Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confusão patrimonial, pode o juiz, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, desconsiderá-la para que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares de administradores ou de sócios da pessoa jurídica beneficiados direta ou indiretamente pelo abuso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 1º Para os fins do disposto neste artigo, desvio de finalidade é a utilização da pessoa jurídica com o propósito de lesar credores e para a prática de atos ilícitos de qualquer natureza. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
§ 2º Entende-se por confusão patrimonial a ausência de separação de fato entre os patrimônios, caracterizada por: (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
I - cumprimento repetitivo pela sociedade de obrigações do sócio ou do administrador ou vice-versa; (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
II - transferência de ativos ou de passivos sem efetivas contraprestações, exceto os de valor proporcionalmente insignificante; e (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
III - outros atos de descumprimento da autonomia patrimonial. (Incluído pela Lei nº 13.874, de 2019)
Entendemos que a pessoa jurídica tem existência própria, distinta das pessoas que a compõem com os sócios e administradores, tendo como uma de suas características principais a autonomia patrimonial, subsistindo identidades distintas entre eles, só se autorizando essa incursão através da personalidade jurídica em situações legalmente previstas.
O processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código.
É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que,
a teoria da desconsideração da personalidade jurídica, medida excepcional prevista no art. 50 do Código Civil de 2002, pressupõe a ocorrência de abusos da sociedade, advindos do desvio de finalidade ou da demonstração de confusão patrimonial. A desconsideração da personalidade jurídica é regra de exceção, aplicável somente a casos extremos, em que a pessoa jurídica é utilizada como instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou confusão patrimonial (STJ, 4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, AgRg no AREsp 303.501/SP, j. 18-6-2015).
4 HIPÓTESES DA DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
A primeira hipótese é o abuso da personalidade jurídica, quando uma empresa pratica o desvio da finalidade jurídica ou seja, desvio de finalidade é a utilização dolosa daquela pessoa jurídica com proposito de lesar credores com propósito de atos ilícitos de qualquer natureza, um desvio de utilização de finalidade jurídica pode ser por exemplo vender cursos pirateados, sem a autorização do autor, ora, nenhuma empresa tem a finalidade de comercializar cursos pirateados e ainda, causar danos ao autor dos cursos por exemplo de hipótese.
É importante entender que, o ato ilícito pode ser de qualquer natureza, podendo ser contratual, extracontratual, porém tem de ser doloso, uma segunda hipótese, é um fornecedor dizer que prestou o serviço à uma empresa, e a empresa enviou um e-mail dizendo que não vai pagar pelo serviço, simplesmente porque não querem pagar. Isto é um ilícito contratual doloso, podendo ser causa para desconsideração da personalidade jurídica, lesando seus credores, essa é a primeira hipótese nas relações do direito civil.
A segunda hipótese é o desvio de finalidade com objetivo de lesar seus credores, imaginemos que na pendência de uma obrigação junto a um cliente ou fornecedor, uma empresa precisa fazer o pagamento e não faz o pagamento e ainda transfere seus para o nome de seus sócios, com isso se tornando insolvente, ou seja, fraude contra credores.
No caso de abuso da personalidade jurídica pela confusão patrimonial, ou seja, quando fica inviável distinguir o que é patrimônio da empresa e o que é patrimônio do sócio um exemplo é o sócio pagar o aluguel, faz compras em supermercados e entre outros com o dinheiro da empresa. A sei também diz que se considera confusão patrimonial quando há transferência de ativo e passivo sem que se trate de prolabore ou divisão de lucro todo mês tem um crédito na conta do sócio, sem que este crédito seja prolabore, ou seja, é um ato de confusão patrimonial e isto e hipótese de desconsideração de personalidade jurídica.
A pedir no curso da execução, ou numa ação cautelar preparatória, pedir para que o juiz exiba no processo o extrato de movimentação da empresa, uma vez que o Juiz pode solicitar junto ao Bacen Jud, além de exigir que a parte contraria demonstre patrimonial da empresa, e poderá ver que alguns depósitos podem ter sido feitos na conta dos sócios, e mais de um depósito na conta dos sócios pode ser um fato de confusão patrimonial.
A desconsideração da personalidade jurídica é tratada pela lei como exceção, não basta pedir a desconsideração, tem que provar como caso concreto.
É importante ressaltar que a desconsideração da personalidade jurídica não tem como finalidade de despersonalizar a pessoa jurídica, ou seja, a desconsideração da personalidade jurídica só acontece para que haja a tentativa de pagamento de uma dívida específica e uma vez sendo paga, a personalidade jurídica se restaura no tocante a separação patrimonial.
5 A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA É UMA EXCEÇÃO
Antes de entrarmos neste detalhe, é importante saber a desconsideração da responsabilidade jurídica é uma exceção, como regra uma pessoa jurídica tem vida própria, ou seja, uma vida independente da vida de seus sócios, a nossa legislação muito sabiamente criou uma ficção jurídica que é uma pessoa chama pessoa jurídica, já a pessoa física, claro, considerando que cada um tem sua tese, é considerado uma criação realizada por Deus, enquanto a pessoa jurídica é uma criação de nossa legislação.
Um princípio básico que nunca podemos esquecer é que a pessoa física e jurídica são duas pessoas distintas e cada qual com seu patrimônio, direitos e deveres, como regra, o patrimônio do sócio não se mistura e não se confunde com os dos sócios de uma pessoa jurídica, os bens da empresa são da empresa, e os dos sócios são dos sócios.
Um outro princípio, é o princípio da responsabilidade patrimonial que está previsto no Art. 798 do código de processo civil a assertiva diz que o devedor responde com os seus bens presentes e futuros o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei, ou seja, a pessoa física responde junto ao credor com os bens, sejam eles adquiridos antes de contrair aquela dívida ou responsabilidade, ou depois, da mesma forma, a pessoa jurídica é condenada por exemplo a pagar uma indenização, ela responde com seus patrimônios para arcar com essa obrigação, sem confundir com os de seus sócios, este é o princípio de responsabilidade patrimonial.
No entanto, existe algumas exceções na lei, a própria legislação apresenta hipótese em que um bem que não está no nome do devedor, ou seja, da pessoa física, pode acabar respondendo pelo pagamento de uma dívida, isto está estabelecido no Art. 790 do Código de Processo Civil VII, que afirma que um bem de uma pessoa pode responder pelo pagamento de uma outra pessoa, e essa hipótese está justamente no inciso VII nos casos da desconsideração da responsabilidade jurídica.
6 EXEMPLOS QUE PODEM SE TORNAR HIPÓTESES DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Muitos acreditam que na execução de um processo contra uma empresa, não encontrando os patrimônios da empresa, pode pedir a desconsideração da personalidade jurídica, porém, isso está absolutamente errado, existem hipóteses previstas em lei de quando isso pode ser possível, pedir a desconsideração da personalidade jurídica é considerada como exceção e é necessário apresentar provas concretas dentro das hipóteses previstas nas legislações, é interessante que essas hipóteses não estão previstas em apenas uma legislação, mas sim, espalhadas pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Se aprofundando em duas hipóteses mais comuns, a primeira temos a desconsideração da personalidade jurídica por meio das relações civis, ou seja, das relações entre as pessoas, conforme o Art.50 do código civil exige como hipótese para ser deferida a desconsideração da personalidade jurídica, e a segunda que são as relações de consumo, conforme o Art.28 do código de defesa do consumidor, que traz a possibilidade do Juiz desconsiderar a personalidade jurídica, atingindo os bens dos sócios nas relações de consumo.
Alguns exemplos é de quando uma pessoa física compra um imóvel de outra pessoa física por meio de um contrato de compra e venda, trata-se de uma relação regida elo direito civil, já se o individuo pessoa física compra um imóvel que é de uma empresa, não de uma empresa que vende imóveis como incorporadoras, imobiliárias e construtoras, mas sim uma casa que esta em nome de uma empresa, neste caso, essa pessoa física, está pessoa está tendo uma relação de direito civil com uma empresa, se por uma acaso, tiver algum problema e tiver que desconsiderar a personalidade jurídica daquela empresa, será preciso olhar as regras do código civil Art.50, porém se for uma relação de consumo, onde um individuo adquiriu um produto com defeito, ele terá que junto a seu advogado, entrar com uma ação pedindo ressarcimento, afinal de contas o produto estava com defeito, se essa empresa não quiser ressarcir, então o advogado procura patrimônio dessa empresa e não encontra, então para pedir a desconsideração da personalidade jurídica e alcançar os bens dos sócios desta empresa, o advogado precisa olhar paras as regras que estão previstas no código do consumidor no Art. 25.
Antes de se der entrada em pedido de desconsideração da personalidade jurídica, é necessário entender qual é o tipo de relação, dependendo do tipo de relação, o advogado vai estudar as regras específicas em lei para o tipo de relação de seu cliente.
Existem outras hipóteses que a própria lei diz que pode se desconsiderar a pessoa jurídica, como por exemplo a hipótese prevista na lei dos crimes ambientais, onde pode se aplicar a teoria da desconsideração da personalização jurídica quando há dano ao meio ambiente, pode ser que para reparar o dano causado sejam atingidos o patrimônio dos sócios da pessoa jurídica, entre outras legislações como trabalhista, tributários e entre outras.
7 COMO ACONTECE O PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
O credor tenta buscar receber o pagamento de uma dívida junto a empresa ao qual prestou serviço ou vendeu algum produto, e na dificuldade de receber essa dívida, o credor tenta uma ação judicial pedindo por exemplo a penhora de bens da pessoa jurídica devedora e uma vez que o credor não consegue penhora, justamente porque a empresa não tem mais bens, ou seja, suas nesta esfera são frustradas e ele percebe que terá um prejuízo.
A medida em que ele percebe que os patrimônios da pessoas jurídica pode ter sido transferida ao sócio ou que a pessoa jurídica e física estão se confundindo, neste caso, além de mostrar o prejuízo, o credor precisa poderá apresentar provas do abuso da personalidade jurídica, a teoria menor é que para a exceção, basta o prejuízo, como comprovação, justamente como diz a luz do código do consumidor no Art. 28 § 5º, que prevê que havendo prejuízo ao consumidor pode desconsiderar a pessoa jurídica, inclusive, na legislação ambiental também existe essa previsão, ou seja, está em lei, porém é interessante saber que a regra é a teoria maior além do prejuízo deverá ter a prova do abuso.
A primeira legislação a positivar o instituto da desconsideração da personalidade jurídica foi o Código de Defesa do Consumidor CDC, que em seu artigo 28 e parágrafo 5º prevê as hipóteses de aplicação de referido instituto:
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração.
Em seguida, a desconsideração da personalidade jurídica também passou a ser regulamentada pela Lei 8.884/94, que objetivava a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, dentre outras providências, sendo referida legislação, posteriormente, revogada pela Lei 12.529/11 que em seu artigo 34, assim dispõe:
Art. 34. A personalidade jurídica do responsável por infração da ordem econômica poderá ser desconsiderada quando houver da parte deste abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social.
8 É POSSIVEL TER DEFESA EM CASO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA NO BRASIL
Em 2015 o cód. CPC, estabeleceu um procedimento formal para a desconsideração da personalidade jurídica, onde permite que aquele que vai ter o seu patrimônio atingido consiga se defender, não apenas quando vier a penhora, antes do Juiz decretar a desconsideração, ou seja, antes de o Juiz decretar a responsabilidade do sócio, o que só pode acontecer se comprovado os fatos previstos em lei. O novo código privilegiou o exercício do direito de defesa, por parte daquele, contra quem está sendo pedida a desconsideração. Ou seja, o advogado da parte em que terá o seu patrimônio atingido pode fazer sua defesa, com fulcro no artigo 135 CPC, em que poderá requerer as provas cabíveis n prazo de 15 dias.
9 O INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Até aqui sabemos que a pessoa jurídica é diferente das pessoas físicas de seus sócios, o patrimônio não se confunde, isso geralmente, mas a casos que a pessoa jurídica é utilizada para instrumento de fraude pela pessoa física, aí sim pode atingir o patrimônio do sócio para quitar eventuais dívidas da pessoa jurídica, se então a figura da desconsideração da personalidade jurídica.
Existe duas modalidades de desconsideração, a primeira é aquela que ocorre o atingimento do patrimônio dos sócios a partir da desconsideração da pessoa jurídica, e temos a desconsideração inversa, que se dá com o atingimento do patrimônio da sociedade para quitar dívidas da pessoa física. Entretendo precisa ser respeitado os requisitos que o direito material estabelece, uma vez que por via de regras pessoa física é uma coisa e pessoa jurídica é outra.
O incidente é o ato de recair sob os sócios as dívidas da empresa, no entanto antes da desconsideração da personalidade jurídica, existira um pedido para que o Juiz defira ou não a desconsideração da personalidade jurídica e faça recair sobre os sócios a dívida da sociedade, então tem pedido, tem a alegação de fatos, tem decisão, tem defesa e tem recurso, tem muito mais contornos de ação, do que o contrário, porém os posicionamentos no sentido de caracterizar uma ação e não caracterizar uma ação, são muito bem fundamentados, podendo entender em um sentido ou em outro, mas é uma ação, é uma ação incidental, ou seja no curso do processo e é cabível, ou seja é uma ação que vai acontecer dentro de um processo e vai ser decidida por interlocutória, a não ser que o juiz resolva decidir isso no momento da sentença. Vale ressaltar que este pedido pode ser realizado também na petição inicial, caso em que será colocado o sócio dentro do polo passível, ou seja, é cabível o incidente de desconsideração em qualquer fase do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença, na execução de título extrajudicial e claro, lá no juizado especial civil em razão do Art. 1062. do CPC:
Código de processo Civil/2015
Art. 1062. O incidente de desconsideração de personalidade jurídica aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais.
Arma-se, portanto, o contraditório, possibilitando a parte, a ingressar nos altos e dizer se procede ou não o pedido com provas, e o Juiz decide que poderá ser esta interlocutória se o Juiz decide o incidente, se é no curso da ação, já se o Juiz deixar para decidir no fim do processo ai se dará por meio da sentença, para cada ato do juiz tem o recurso cabível, no incidente o agravo de instrumento, na sentença a apelação, e pode ser pleiteado ainda em grau recursal ou em segundo grau de jurisdição, neste caso o relator vai decidir, sendo cabível - agravo de instrumento contra sua decisão.
Para clarificar melhor esta compreensão, podemos fazer a leitura dos dispositivos legais previstos no 133 a 137 do CPC, que nos faz entender que a preocupação do legislador foi o de harmonizar a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica prevista na lei material com o princípio do contraditório (Constituição Federal, art. 5º, LV). Por exemplo, é preciso que seja observado o princípio do contraditório para se aplicar o art. 50 do Código Civil (Lei 10.406/2002); o art. 28, caput e § 5º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990); o art. 34, da Lei Antitruste (Lei 12.529/2011); o art. 4º da Lei do Meio Ambiente (Lei 9.605/1998); o art. 14, da Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013). Em todas estas hipóteses a lei material confere a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica, mas não prevê a forma pela qual, mediante o processo, isto deve ser feito.
Em outras palavras, a preocupação maior do legislador foi compatibilizar a possibilidade de o patrimônio de um sócio ou administrador de uma pessoa jurídica sofrer os efeitos de uma decisão proferida em um processo (do qual ele não fazia parte inicialmente) com as normas fundamentais inseridas, sobretudo, nos arts. 7º, 9º e 10 do CPC, que consagram o princípio do contraditório.
Assim, considerando que o inciso VII do art. 790 do CPC estabelece que são sujeitos à execução os bens do responsável, nos casos de desconsideração da personalidade jurídica, coerentemente, os arts. 133 a 137 da mesma lei conferem a disciplina processual mediante a qual o patrimônio do responsável se sujeitará à execução nas hipóteses de desconsideração da personalidade jurídica previstas na lei material (art. 133, § 1º, do CPC).
Entretanto, antes de se analisar a disciplina processual dada pelos arts. 133 a 137 a essa nova espécie de intervenção de terceiros, é preciso ter uma noção do que se entende por desconsideração da personalidade jurídica. Isso porque, se for hipótese de desconsiderar a personalidade jurídica, o juiz deve obrigatoriamente se utilizar deste incidente (CPC, art. 795, § 4º), sob pena de o sócio ou administrador se valer dos embargos de terceiro para se defender, se a lei for desrespeitada (CPC, art. 674, § 2º, III). Por outro lado, se não for hipótese de desconsideração da personalidade jurídica e sim outro caso diverso em que o sócio também responde por uma obrigação que era originariamente da pessoa jurídica, não se utilizará o incidente.
O Código Civil traz uma diferenciação entre a personalidade. Assim, há a personalidade da pessoa natural ou física (conforme o art. 2º, CC). Mas também há a personalidade jurídica, atribuída, então, às empresas ou sociedades.
Enfim, ambas as pessoas, todavia, possuem início e fim. Enquanto a personalidade da pessoa natural se inicial no nascimento com vida, resguardado os direitos do nascituro, e se encerra com a morte, a personalidade jurídica se inicia com a inscrição dos atos constitutivos da sociedade no registro próprio e na forma da lei.
Contudo, a pessoa jurídica depende dos atos de pessoas naturais. Assim, visando garantir a responsabilização adequada por esses atos, o legislador introduziu-se no ordenamento jurídico o instituto da desconsideração da personalidade jurídica. O Novo CPC, então, trouxe o instrumento do incidente de desconsideração da personalidade jurídica em seus arts. 133 a 137.
10 QUEM PODE FAZER O PEDIDO DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
O autor ou o exequente, não é uma modalidade que cabe ao réu ou executado por óbvio, podendo em qualquer momento, em qualquer processo, em qualquer procedimento requerer o incidente de desconsideração da personalidade jurídica para que as dividas recaiam sobre os sócios, porém existe a desconsideração inversa, fazendo com que recai sobre a pessoa jurídica as dívidas do sócio, muito utilizado no direito de família, quando o sócio já antevendo que vai se divorciar ele passar os bens do casal para a pessoa jurídica, afim de que quando vier o divórcio, não haverá muito ou nenhum patrimônio para dividir na hora do divórcio.
Isto e uma fraude, e por conta dessa fraude, existe a desconsideração inversa que vai permitir pegar os patrimônios que em verdade é do casal que foi fraudulentamente transferido para a pessoa jurídica e fazendo cair sobre a pessoa jurídica essa responsabilização, é para isso que serve o incidente de desconsideração da personalidade jurídica normal ou inversa.
Desse modo, o pedido de desconsideração pode ser formulado em todas as fases do processo de conhecimento, no cumprimento de sentença, na execução fundada em título extrajudicial e na petição inicial (CPC, art. 134, caput). Em primeiro grau de jurisdição, a competência para apreciar o pedido será do juiz do processo em que o pedido é formulado e, na fase recursal, ela será inicialmente do relator, cuja decisão monocrática pode ser impugnada por meio de agravo interno (CPC, art. 136, parágrafo único).
11 CONSEQUENCIAS E PROCESSO DE UM VEZ REQUERIDA A CONSCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
O incidente de desconsideração da personalidade jurídica passa a existir mediante petição endereçada ao juiz do processo ou ao relator, solicitando a instauração e demonstrando todos as provas legais específicas para desconsideração da personalidade jurídica, conforme § 4º do art. 134 do CPC.
Além da demonstração do preenchimento dos pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica (CPC, art. 134, § 4º), deve também ser formulado pedido de citação (CPC, art. 135) daqueles que serão atingidos pela decisão que o acolher: sócios, administradores e até mesmo a pessoa jurídica (na hipótese de desconsideração em sentido inverso). Não basta, assim, a mera intimação daqueles que serão atingidos pela decisão que eventualmente acolher o pedido incidente.
Cumpre observar, portanto, que aqueles que são atingidos pela decisão de desconsideração da personalidade jurídica, mediante a instauração do respectivo incidente, deixam de ser terceiros em relação ao processo para se tornarem parte, pois foi formulado pedido de tutela jurisdicional em face deles.
Eles devem ser citados para manifestar-se e requerer as provas cabíveis dentro do prazo de 15 (quinze) dias, consoante o disposto no art. 135 do CPC. Logo, os meios processuais à disposição daquele que é atingido por uma decisão de desconsideração da personalidade jurídica são os mesmos franqueados às partes do processo, pois aquele que sofre a desconsideração da personalidade jurídico é parte e não terceiro.21
Note-se que não estão descartados os embargos de terceiro pois o CPC, no art. 674, § 2º, III, estabelece que se considera terceiro, para ajuizamento dos embargos, quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte.
Assim, se não houver a instauração do incidente ou se a pessoa que tiver o seu patrimônio atingido por uma decisão de desconsideração da personalidade jurídica não fizer parte do incidente, ela deve opor os embargos de terceiro previstos nos arts. 674 e seguintes do CPC para desconstituir a constrição.22
Como já asseverado, após instaurado o incidente e suspenso o processo principal (CPC, art. 134, § 3º), tal acontecimento deve ser imediatamente comunicado ao distribuidor para as devidas anotações (CPC, art. 134, § 1º), pois deve ser dada ampla publicidade ao fato de que o processo tem novos integrantes e novas partes.
Assim, busca-se proteger os terceiros de boa-fé que até então desconheciam o fato de que o integrante da pessoa jurídica (sócio ou administrador) ou a própria pessoa jurídica (no caso da desconsideração em sentido inverso) são partes em um processo judicial em que se busca realizar uma constrição em seu patrimônio e a alienação de seus bens.
Após a citação daqueles que serão atingidos pela desconsideração da personalidade jurídica, eles devem, no prazo de 15 (quinze) dias, se manifestar no processo apresentando a sua defesa e requerendo a produção das provas que entenderem cabíveis. Tal manifestação tem a natureza de contestação ao pedido formulado no incidente. Depois de analisada tal manifestação e de produzidas todas as provas cabíveis, o incidente será resolvido por meio de decisão interlocutória.
Primeiro, vai ser feito uma anotação no distribuidor, de que existe aquele pedido de desconsideração de personalidade jurídica, justamente para que terceiros que façam negócio com esse sujeito passivo do pedido de desconsideração saibam que tem uma pendência judicial contra ele, além disso o processo será suspenso, afinal de contas, se tem uma ação do autor contra o réu que é pessoa jurídica e se está tentando trazer o sócio dessa pessoa jurídica para ser responsabilizado, precisa parar a discussão, para o processo, uma vez que precisa saber se o sócio será incluído no processo, afinal, o sócio não faz parte do processo.
O sócio será citado para contestar e o que versará a contestação, a não ocorrência dos fatos ensejadores da desconsideração jurídica, tais como previstos no Art. 28 do código do consumidor e Art.50 código civil, desta forma o sócio terá 15 dias úteis para contestar conformo o prazo processual, alegando que tais fatos não aconteceram e por óbvio, quem alega precisa provar, inciso I do Art. 373 do código de processo civil, então o requerente da medida, o autor da ação ou exequente terá de provar a execução dos fatos, haverá apresentação de provas normalmente e o juiz decide se considera ou não a desconsideração da personalidade jurídica, então uma vez reconhecida a desconsideração, decretada, haverá o reconhecimento da responsabilidade deste sócio.
Requerida a desconsideração, para o processo, cita o sócio, o contraditório é respeitado e o juiz decide e se vai haver a execução e a pessoa jurídica não tiver patrimônio, esse sócio terá o seu patrimônio particular apreendido para a expropriação, isto é o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, simplesmente para franquear algo sujeito passivo deste pedido o efetivo do exercício do contraditório e até mesmo do duplo grau de jurisdição.
12 CONCLUSÃO
Gerir uma empresa não é tão simples, mas pode ser glamuroso quando podemos seguir as regras, responsabilidades e deveres previstos em lei. É muito comum que sócios não consigam fazer a separação das contas da pessoa física da pessoa jurídica.
Além disso, vários problemas podem surgir e atrapalhar o crescimento da empresa. O ideal é que se defina entre os sócios os rendimentos de cada um dos quais podem ser pró-labores.
Muitas pessoas físicas na qualidade de sócios das empresas, usam o cartão de crédito ou débito da empresa para fazer compras pessoais, pagar dívidas pessoas e entre outros, separar as contas não é difícil, mas pra isso é preciso ter disciplina e criar contas bancárias separadas, definir um processo de pagamento de sócios e classificar corretamente despesas, sem desconsiderar o essencial, que é o controle de fluxo de caixa e de ter sempre ferramentas e pessoas essenciais para ajudar no crescimento do seu negócio, tais como um assessor jurídico.
Todavia, não é difícil aparecer um problema ou outro em um negócio, pode aparecer situações e questões que vão além de um business plan robusto e bem preparado, a necessidade de um assessor jurídico competente é imprescindível para tanto para a parte autora, quanto o réu da história, uma assessoria jurídica pode não apenas contribuir para que a empresa e os sócios tenham um sustentabilidade nos processos, mas principalmente segurança jurídica em suas ações na qualidade de indivíduos em uma sociedade jurídica. A assessoria jurídica se faz necessária, desde o início da concepção da sociedade até o seu fim.
REFERÊNCIAS
Artigo 50 do Código Cívil
Art. 133; 134; 135; 136 E 137; do Código de Processo Civil/2015
Art. 40; Art. 42; Art 43 e Art. 44 do Código Civil
Art. 28, caput e § 5º, do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990);
Art. 798 do Código de Processo Civil
Art. 4º da Lei do Meio Ambiente (Lei 9.605/1998)
Inciso VII do art. 790 do CPC
Constituição Federal, art. 5º, LV)
Art. 1º do Código de Processo Civil (CPC)
ALVI M, Arruda. Novo contencioso cível no CPC/2015. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
VIEIRA, Christian Garcia. Desconsideração da personalidade jurídica no Novo CPC: natureza, procedimentos e temas polêmicos. Salvador: Juspodivm, 2017.
Ministério da Economia: https://www.gov.br/governodigital/pt-br/mapa-de-empresas
Agência Brasil: https://agenciabrasil.ebc.com.br/economia/noticia/2020-12/brasil-tem-197-milhoes-de-empresas-ativas-diz-mapa-de-empresas
* Empresário Acadêmico de Direito. Fausp
** Advogado Professor de Direito Civil. Fausp
[1] No Brasil, para o começo da existência legal, nos termos do art. 45 do Código Civil Brasileiro, há a exigência do registro dos atos constitutivos no órgão competente