RESUMO: O presente trabalho tem por escopo discutir o imprescindível papel da Defensoria Pública em sede de execução penal, especialmente após a publicação da Lei nº 12.313/2010, a qual prevê a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribui competências à instituição. Para isso, primeiramente, analisa-se a evolução histórica da assistência jurídica gratuita no ordenamento jurídico brasileiro, desde suas primeiras incursões pontuais até o atual modelo constitucional de Defensoria Pública. Nesse sentido, faz-se necessária uma discussão acerca dos estágios evolutivos do acesso à justiça e o papel da instituição na efetivação desse direito fundamental junto às camadas menos favorecidas da população. Evoluindo esse raciocínio, passa-se à elaboração de um panorama acerca da execução penal no Brasil, analisando seus fundamentos, características e dificuldades na efetivação de seus princípios. Após a análise global da execução penal no país e dos seus princípios orientadores, chegamos à parte final do presente estudo, tecendo alguns comentários sobre o papel da Defensoria Pública como órgão da execução penal.
Palavras-chave: Defensoria Pública; Acesso à Justiça; Execução Penal.
INTRODUÇÃO
Frente ao caos em que se encontra o sistema prisional atual e a falência do modelo adotado, a busca por alternativas e soluções eficientes se mostra inadiável. É nesse contexto que se faz necessária a discussão acerca do papel de destaque que deve ser dado à Defensoria Pública como órgão da execução penal.
Discutir o papel da Instituição dentro do sistema penitenciário nacional é reconhecer que a população carcerária é formada em quase sua totalidade por pessoas pobres, marginalizadas, que não tiveram oportunidades e que precisam não só de punição por seus atos, mas de alguém que zele por eles e os encaminhe para um cumprimento de pena justo, adequado e que realmente os leve à tão almejada ressocialização.
É nesse contexto que o papel da Defensoria Pública se mostra imprescindível, especialmente pelo fato de que quase a totalidade da população carcerária nacional é formada por pessoas com condições econômicas desfavoráveis.
Diante disso, o presente trabalho objetiva analisar o imprescindível papel da Instituição em sede de execução penal, especialmente após a publicação da Lei nº 12.313/2010, a qual prevê a assistência jurídica ao preso dentro do presídio e atribui competências à Defensoria Pública.
1. O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA NO SISTEMA DE JUSTIÇA BRASILEIRO
Neste capítulo, temos como objetivo traçar um panorama acerca da evolução da Defensoria Pública no ordenamento jurídico pátrio, utilizando, para isso, de uma digressão histórica em relação às origens da instituição, sua caracterização como instrumento de acesso à justiça e de combate aos abusos perpetrados tanto por particulares como pelo Estado.
Dito isso, a Defensoria Pública, nos termos do artigo 134 da Constituição da República Federativa do Brasil, alterado pela Emenda Constitucional nº 80 de 2014, é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV da CRFB.
Nesse sentido, vale ressaltar que a Constituição Cidadã afirma caber à Defensoria Pública a assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados, englobando a educação em direitos, a solução de controvérsias de forma extrajudicial, além do ajuizamento de ações junto ao Poder Judiciário. Esse leque de atribuições transforma a Defensoria Pública em porta de entrada para a inclusão social, através do acesso à justiça, consolidando direitos fundamentais, tais como liberdade, segurança, bem-estar e igualdade.
No que concerne ao processo penal brasileiro, objeto do nosso estudo, a instituição exerce papel de grande importância quanto à defesa técnica do assistido, sempre buscando o respeito e o reconhecimento dos princípios constitucionais, especialmente os do contraditório e da ampla defesa, direito inalienável e irrevogável previsto no artigo 5º, LV da CRFB.
Sendo assim, a Defensoria Pública, como instituição mais incipiente do sistema de justiça, deve ser valorizada e fortalecida, para que as normas constitucionais não possam ser vistas como mera carta de intenções.
1.1 PERSPECTIVA HISTÓRICA E A EVOLUÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO
Um estudo acerca da evolução da Defensoria Pública em nosso ordenamento jurídico demanda, essencialmente, uma contextualização histórica dos institutos que levaram ao atual modelo defensorial, desde a previsão da assistência judiciária até o atual modelo de assistência jurídica integral e gratuita.
Dito isso, o instituto da assistência jurídica aos necessitados teve como marco inicial as Ordenações Filipinas. No decorrer dos séculos, diversas experiências nesse sentido foram realizadas, como nos casos do Decreto nº 2.457/1897, o qual estabeleceu as regras para o serviço de Assistência Judiciária no Distrito Federal (na época, o Rio de Janeiro); a criação, em 1919, da Assistência Judiciária Acadêmica (AJA) no Estado de São Paulo, precursora da Procuradoria da Assistência judiciária (PAJ).
Porém, somente em 1934, com a promulgação da Constituição Federal, houve uma mudança significativa desse cenário, sendo a primeira vez que a assistência judiciária gratuita era elevada ao status constitucional, em capítulo dedicado aos direitos fundamentais, cujo dispositivo determinava que a União e os Estados garantissem, através de órgãos especiais, a assistência judiciária (artigo 113, item 32).
Por outro lado, a outorgada Carta de 1937, foi omissa quanto à assistência judiciária, provavelmente por seu caráter autoritário e opressor. Porém, o legislador infraconstitucional andou bem e regulamentou o instituto nos Códigos de Processo Civil de 1939 e de Processo Penal de 1941.
Após período de instabilidade da política nacional, a assistência judiciária retoma seu assento constitucional, ainda que de forma tímida, com a Constituição de 1946 (artigo 141, §35), de perfil democrático, rompendo com o paradigma adotado pela ditadura getulista em 1937.
Em seguida houve a promulgação da Lei nº 1.060/1950, a qual uniformizou o tema da assistência judiciária em todo o território nacional, atribuindo-se ao Poder Público o dever de implementar e gerir o serviço, independentemente da participação da Ordem dos Advogados do Brasil-OAB ou dos Municípios.
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional nº 1 de 1969 não trouxeram avanços na matéria.
Dessa forma, somente com a Carta Magna de 1988, a Defensoria Pública encontra guarida constitucional, sendo expressamente consignado que cabe a ela a implementação e gestão do serviço público de assistência jurídica, integral e gratuita aos necessitados em sentido amplo.
Aqui, valemo-nos das elucidativas lições de Lima (2014, p. 23):
A mudança de nomenclatura de assistência judiciária para assistência jurídica não ocorreu de forma irrefletida. Houve uma alteração de paradigma. A assistência, agora, ocorre não apenas dentro do processo (judiciária); ela se espraia também para fora dele (jurídica). O âmbito de sua atuação passou a desbordar das estreitas amarras do processo judicial, incumbindo-lhe, igualmente, a proteção na esfera extrajudicial, seja pela atuação nas lides administrativas, seja, dentre outros, no aspecto consultivo. Com esta nova modalidade, a assistência passa a ser completa (ou integral, como prefere a Constituição). Sucede antes, durante e depois do processo judicial; até mesmo independentemente dele. Pode se dar na esfera administrativa, no auxílio na elaboração e na interpretação de cláusulas de um contrato, na prevenção de lides judiciais (conciliação prévia), no esclarecimento de dúvidas a respeito da existência ou extensão de direitos etc. Enfim, desde que haja necessidade de auxílio no campo jurídico (judicial ou extrajudicial), a assistência estatal estará presente.
Nessa esteira, com o objetivo de definir a atuação da Defensoria Pública, é promulgada a Lei Complementar nº 80/1994, a qual regulamenta a Defensoria Pública da União e a Defensoria Pública do Distrito Federal e Territórios, bem como estabelece normais gerais para a Defensoria Pública dos Estados.
Por sua vez, no ano de 2004, foi aprovada a Emenda Constitucional nº 45, a qual, acrescendo o §2º ao artigo 134, consagrou a autonomia funcional, administrativa e orçamentária das Defensoria Públicas Estaduais. Essa prerrogativa foi posteriormente estendida às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal pela Emenda Constitucional nº 73 em 2013.
No ano de 2009, por sua vez, é promulgada a Lei Complementar nº 132, alterando a Lei Complementar nº 80/1994, a qual estabeleceu novas funções à Instituição, fortalecendo ainda mais seu papel constitucional.
Nessa linha, o novo artigo 1º da Lei Complementar nº 80/1994, alterado pela Lei Complementar nº 132/2009, é mais extenso e traz inúmeras características marcantes sobre o papel da instituição. Já não era desconhecido da comunidade jurídica que, anteriormente, a Defensoria Pública se tratava de instituição essencial à justiça. Porém, com a nova redação, a qual foi reproduzida em quase sua totalidade pela Emenda Constitucional nº 80 de 2014, que alterou, entre outros, o artigo 134 da Constituição da República Federativa do Brasil, podemos extrair três pontos de destaque: expressão e instrumento do regime democrático, promoção dos direitos humanos e defesa dos direitos individuais e coletivos:
Art. 1º. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, assim considerados na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
No que concerne ao regime democrático, o papel da Defensoria Pública é de impacto bastante relevante, uma vez que tutela os direitos dos necessitados, levando democracia e cidadania àqueles deixados à margem pela sociedade, os quais, sistematicamente, encontram-se alijados dos processos decisórios.
Com relação à promoção dos direitos humanos e à tutela de direitos individuais e coletivos, ninguém melhor que a Defensoria Pública para exercer essa função, na medida em que a instituição tem papel decisivo na efetivação desses direitos, mormente pelo fato de lidar diariamente com aquelas pessoas que mais sofrem com a violação de seus direitos.
Por fim, no ano de 2014, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 80, a qual veio colocar de vez a Defensoria Pública no patamar que merece. Seu texto é bastante elucidativo:
Art. 1º O Capítulo IV - Das Funções Essenciais à Justiça, do Título IV - Da Organização dos Poderes, passa a vigorar com as seguintes alterações:
TÍTULO IV- DA ORGANIZAÇÃO DOS PODERES
...
CAPÍTULO IV- DAS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA
... Seção III - Da Advocacia
...
Seção IV - Da Defensoria Pública
Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
...
§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal."(NR)
Art. 2º O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias passa a vigorar acrescido do seguinte art. 98:
"Art. 98. O número de defensores públicos na unidade jurisdicional será proporcional à efetiva demanda pelo serviço da Defensoria Pública e à respectiva população.
§ 1º No prazo de 8 (oito) anos, a União, os Estados e o Distrito Federal deverão contar com defensores públicos em todas as unidades jurisdicionais, observado o disposto no caput deste artigo.
§ 2º Durante o decurso do prazo previsto no § 1º deste artigo, a lotação dos defensores públicos ocorrerá, prioritariamente, atendendo as regiões com maiores índices de exclusão social e adensamento populacional.
Art. 3º Esta Emenda Constitucional entra em vigor na data de sua publicação.
Diante do exposto, verifica-se que a importância da Defensoria Pública reflete na sua evolução ao longo dos anos. Contudo, muita coisa há de ser feita, tendo em vista que os direitos relativos aos hipossuficientes são sempre os primeiros a serem questionados e marginalizados, ficando claro que o fortalecimento da Defensoria Pública anda lado a lado com a efetivação da cidadania.
1.2 O DIREITO FUNDAMENTAL AO ACESSO À JUSTIÇA E O PAPEL DA DEFENSORIA PÚBLICA COMO INSTRUMENTO DE SUA EFETIVAÇÃO
O acesso à justiça se caracteriza como um dos direitos primordiais em uma sociedade que se propõe democrática e garantidora de direitos. Tendo como premissa essa realidade, nossa Carta Constitucional de 1988 erigiu o acesso à justiça a direito fundamental, blindando-o contra possíveis retrocessos através de cláusula pétrea.
Vale ressaltar que o núcleo do direito ao acesso à justiça não se resume ao ingresso no Poder Judiciário, caracterizando-se pela sua abrangência em detrimento do mero formalismo, valendo-se, especialmente, de meios extrajudiciais de resolução de conflitos e da verdadeira concretização dos direitos postos em contenda de forma justa, célere e efetiva, sem dilações indevidas.
Nesse contexto, o direito fundamental de acesso à justiça encontra na Defensoria Pública um dos principais instrumentos para sua efetiva concretização, uma vez que a instituição se insere num profundo projeto de reforma do sistema de justiça brasileiro, de cunho eminentemente socializador, a partir da promulgação da Constituição cidadã.
1.2.1 Conceito de acesso à justiça
Elaborar um conceito fechado e definitivo de acesso à justiça é uma tarefa ingrata e, talvez, equivocada. Direito primordial, garante e concretiza os demais direitos e consiste na efetivação de uma ordem jurídica justa, carregada de valores e direitos essenciais ao ser humano, não se resumindo ao simples ingresso no Poder Judiciário, extrapolando o formalismo judicial e incluindo o reconhecimento de direitos e os diferentes meios de resolução dos conflitos.
Desta feita, faz-se necessária uma incursão histórica acerca das origens do instituto e sua evolução ao longo do tempo para que possamos entender como o acesso à justiça se apresenta na atualidade e quais os desafios que se vislumbram para o futuro.
1.2.2 Evolução histórica
Ao longo da história, a ideia de acesso à justiça evoluiu de forma bem heterogênea. Seu desenvolvimento começou com a crença primitiva em uma lei divina, baseada em crenças e mitos, adquirindo uma conotação eminentemente religiosa.
A medida que as civilizações evoluíam, outras formas de acesso à justiça foram sendo elaboradas, como o desenvolvimento do direito consuetudinário. Por sua vez, Gregos e Romanos foram os primeiros a se preocupar com o acesso à justiça por parte dos mais necessitados, disponibilizando aos mesmos advogados para defendê-los sem ônus algum. A Idade Média, por outro lado, foi marcada pela doutrina da caridade e pela ascendência da Igreja Católica, a qual financiava um sistema de assistência jurídica aos mais necessitados.
Ocorre que, apesar de toda a evolução acerca do instituto, o acesso à justiça era reconhecido apenas pelo seu caráter individual, totalmente indiferente à realidade social. Sua caracterização estava intrinsecamente ligada à possibilidade de se litigar perante o Poder Judiciário, numa concepção meramente formal, resumida à protocolização de petições e à defesa pela outra parte.
Com o passar do tempo, foram ocorrendo transformações, as quais fizeram com que fosse assumido um caráter mais coletivo que individual, em que a ideia de valores transindividuais mais humanos começa a se desenvolver, fruto do descontentamento dos cidadãos com o modelo até ali adotado.
O movimento em busca do efetivo acesso à justiça começou a se consolidar a partir dos estudos de Mauro Cappelletti e Bryant Garth, os quais desencadearam um movimento chamado de ondas renovatórias, com o intuito de consolidar a Justiça em sentido amplo.
Nesse sentido, a primeira onda busca propiciar acesso à justiça àqueles que não podem arcar com as custas do processo. A necessidade de criação de um sistema que garantisse aos hipossuficientes uma efetiva proteção judicial levou ao desenvolvimento de diversos modelos de prestação de assistência judiciária, sendo 02 (dois) deles adotados no Brasil, o judicare e o salaried staff model.
O sistema judicare define a assistência judiciária gratuita como um direito do cidadão hipossuficiente, sendo bastante que se enquadre no perfil definido pela legislação, onde advogados particulares pagos pelo Estado executam o serviço.
O judicare ainda é encontrado no Brasil. Nos lugares onde não existe Defensoria Pública instalada, é comum a nomeação de advogados particulares para cumprir o múnus da assistência judiciária em proveitos dos hipossuficientes, com o pagamento posterior das verbas honorárias pelo Estado, especialmente na defesa de réus em processos criminais.
Por sua vez, temos o modelo atualmente em vigor no Brasil, o salaried staff, consistente na remuneração de agentes públicos pelo Estado para desenvolverem a assistência judiciária gratuita.
É nesse contexto que se insere a Defensoria Pública como órgão responsável pela assistência jurídica integral e gratuita em nosso país. Nas elucidativas palavras de Lima (2014, p. 59):
A Defensoria Pública é o reflexo da adoção, pelo Brasil, do salaried staff model de prestação de assistência judiciária gratuita, porquanto consubstancia instituição designada pela Constituição com o fim específico de auxiliar juridicamente os carentes de recursos financeiros, sendo aparelhada com uma complexa estrutura organizacional e aprovisionada de agentes públicos cuja missão se traduz na proteção jurídica aos hipossuficientes.
A Lei Complementar 132/90 acresceu o §4º ao art. 4º da Lei Complementar 80/94, que prescreve que a assistência jurídica integral e gratuita custeada ou fornecida pelo Estado será exercida pela Defensoria Pública. A medida reforça a ideia de que o salaried staff é o modelo em vigor no Brasil, pois impede qualquer outra forma de custeio ou fornecimento de assistência jurídica estatal que não seja por intermédio da Defensoria Pública.
A despeito disso, a previsão legal tem cedido campo à realidade, impondo que, nos lugares onde a Defensoria Pública não se encontre estruturada, ainda vigore, no Brasil, o modelo judicare.
Tecidas as considerações acerca da primeira onda do acesso à justiça, temos que a segunda onda busca solucionar a problemática relacionada aos direitos difusos, individuais homogêneos e coletivos, os quais têm como preocupação central a extensão do direito de acesso à justiça não mais de forma exclusiva aos indivíduos, mas, sim, a grupos e categorias.
Por sua vez, a terceira onda, batizada de novo enfoque do acesso à justiça, tem por objetivo tornar a justiça efetivamente mais acessível, dando ênfase a fórmulas que simplifiquem os procedimentos judiciais, investindo-se em meios alternativos de acesso à justiça ou composição de litígios não restritas ao ordenamento processual, como por exemplo a mediação, a conciliação informal e a arbitragem, além do papel de prevenção de disputas.
Apesar dos diversos avanços conquistados ao longo do tempo, o direito ao acesso à justiça continua sendo implementado de forma deficiente. Problemas estruturais, legais e orçamentários não foram superados, especialmente em países menos desenvolvidos como o Brasil. Todos esses entraves põem em cheque o próprio Estado Democrático de Direito, afinal, o processo histórico de construção, afirmação e positivação dos direitos humanos falece de sentido quando não se é garantido o acesso à justiça de forma igualitária e universal.
Desta feita, lapidar se mostra a lição de Sadek (2014 in RÉ, 2014, p. 20) quando afirma que:
O direito de acesso à justiça é o direito primeiro, é o direito garantidor dos demais direitos, é o direito sem o qual todos os demais direitos são apenas ideais que não se concretizam. A assistência jurídica voltada para os hipossuficientes é, pois, o móvel indispensável para a realização dos direitos e, em consequência, da igualdade.
Em um País marcado por extremas desigualdades econômicas, sociais e culturais, os preceitos relativos à igualdade e à inclusão poderiam soar como pura abstração ou como componentes de uma carta de intenções. A possibilidade real, contudo, de transformação de mandamentos igualitários em realidade concreta encontra na Defensoria Pública o motor mais importante na luta pela efetivação dos direitos e pela prevalência da igualdade.