Comentários à reforma do Judiciário (VII).

Embora o Conselho Nacional de Justiça tenha sido expressamente incluído no artigo 92 da Constituição como órgão inferior ao Supremo Tribunal Federal, será o mesmo antes analisado pelas implicações em relação aos Juízos e Tribunais do País e as atividades de normatização administrativa e regulação disciplinar comum, sem que isso, fique desde logo claro, signifique qualquer império do CNJ sobre os demais órgãos do Poder Judiciário, já que de todos é o único não investido de jurisdição e submete-se ao controle jurisdicional, em única instância, do STF.

A EC 45/2004 inseriu os seguintes dispositivos pertinentes ao Conselho Nacional de Justiça:

Diferentemente do que fora propalado à ocasião da discussão da Reforma, o Judiciário e os magistrados já estavam sujeitos a controle externo, além do interno.

A indagação que merecia ser feita é se os meios instituídos originalmente pela Constituição Federal e pela Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN — LC 35/79 e alterações) estavam conseguindo aclarar para a Sociedade o controle que cabe ser exercido sobre os magistrados e também sobre o Judiciário como Poder, e se a instituição de outros modos de controle poderiam ser admitidos em face do texto vigente da Carta Política de Outubro de 1988.

Se é certo que "todo o poder emana do Povo, diretamente ou por meio de representantes eleitos" (Constituição Federal, artigo 1º, parágrafo único), igualmente do Povo emana a expressão judiciária do poder, eis que o Judiciário, instituído com independência e harmonia com os demais Poderes do Estado, embora não detendo representantes eleitos, consagra a mais democrática via de acesso ao poder, consubstanciada na via direta de ingresso e participação, através do processo seletivo decorrente do concurso público para a Magistratura de Primeira Instância, e o ingresso nos Tribunais decorrente de escolha que, em regra, tem que passar pelo crivo de mandatários diretos do Povo, através do Chefe de Estado e do Parlamento, numa reavaliação constante dos méritos dos escolhidos a expressar o Poder Judiciário (Constituição, artigo 2º).

Mas enquanto os mandatários dos demais ramos do Estado (Legislativo e Executivo) se submetem ao freqüente crivo popular geral, o Judiciário, que há de se distinguir pela isenção político-partidária (vedação expressa do artigo 95 da Constituição) e pelo mérito jurídico, recebe da Constituição garantias de independência consubstanciadas na vitaliciedade, na inamovibilidade e na irredutibilidade de subsídios dos magistrados, e assim vitalícios não devem submeter-se a eleições para apuração de condutas, sob pena de perderem a liberdade de julgar segundo suas convicções no evidenciar o respeito à Constituição e às Leis, passando à Sociedade o risco desta ter juízes receosos de magoar maiorias eventuais ou chefes políticos de quaisquer facções.

Não obstante isto, e de modo que tais garantias igualmente não sejam desvirtuadas pelos magistrados, a Constituição estabelece que aqueles estão sujeitos à perda do cargo quando condenados por crime de responsabilidade, submetendo os Ministros do Supremo Tribunal Federal a julgamento pelo Senado Federal, e a terem que submeter a gestão financeira dos Tribunais ao crivo das Cortes de Contas, órgãos auxiliares do Poder Legislativo.

Mas isso não pareceu o bastante.

A Reforma do Judiciário, sobretudo a partir de deturpada divulgação de lamentáveis casos de desvio funcional envolvendo juízes de diversos Tribunais, como se comuns a todos os integrantes da Magistratura e não apenas de alguns, necessariamente punidos e afastados da função jurisdicional, ensejou na opinião pública, ou nos seus formadores, a idéia de que o sistema então vigente, mais que aperfeiçoamento, exigia um novo modelo, a partir dos exemplos de Países europeus onde a gestão administrativo-financeira e disciplinar é por vezes entregue a um Conselho multifacetado, com representantes do Parlamento, a idealizar a indireta representação popular na condução gerencial do Poder Judiciário.

Conquanto os modelos de controle externo por Conselho misto, então discutidos durante a Reforma, verificavam-se sempre em Países sob regime de governo parlamentarista, a idéia ganhou defensores no Brasil, inclusive dentre alguns magistrados, diretamente ou mais dissimulados, e mesmo com apoio de algumas entidades de classe, como a Anamatra – Associação Nacional dos Magistrados do Trabalho, que chegou a divulgar anteprojeto e também a defesa de participação de "representantes da sociedade" escolhidos pelo Senado e pela Câmara dos Deputados, sugerindo "a) doze magistrados togados vitalícios, sendo um do Superior Tribunal de Justiça, um do Tribunal Superior do Trabalho, um do Superior Tribunal Militar, e nove magistrados vitalícios, com mais de trinta e cinco e menos de sessenta anos, e dez anos de magistratura, sendo três da Justiça Estadual, três da Justiça Federal e três da Justiça do Trabalho, todos eleitos pelo voto direto de seus pares; b) quatro eleitos pelo Senado Federal, pelo voto de três quintos de seus membros, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta anos e de notável saber jurídico e ilibada reputação moral, sendo dois representantes do meio científico e acadêmico; c) quatro eleitos pela Câmara Federal, pelo voto de três quintos de seus membros, dentre brasileiros com mais de trinta e cinco e menos de sessenta anos e de ilibada reputação moral, que tenham atuação destacada em entidades de classe ou organizações não-governamentais de notório reconhecimento". ^[02]

A desagregação que passou a surgir no âmbito da própria Magistratura pelo desencontro das propostas deu maior motivação ao Congresso Nacional para instituir o Conselho Nacional de Justiça com composição mista, com a expressa inclusão de membros escolhidos pelas Casas do Parlamento Nacional.

O Conselho, inicialmente concebido na Câmara dos Deputados, acabou pouco alterado no Senado Federal, praticamente apenas para retirar uma das mais graves controvérsias, consistente na possibilidade do CNJ decretar a pena de cargo pela via administrativa que constitui, o que derrogaria o princípio da vitaliciedade inscrito no artigo 95 da própria Constituição Federal, além de outra que envolvia o denominado "crime de hermenêutica", quando poderiam ser os magistrados punidos pelo modo de decidir.

A questão, agora, aprovado o Conselho com composição mista e competências de supervisão administrativo-financeira e de controle disciplinar (ainda que mais restrito), é saber se o modelo final encontra amparo na Constituição ou se configura algum vício em seus dispositivos.

Logo após a promulgação da Emenda Constitucional nº 45, em 08 de dezembro de 2004, a AMB – Associação dos Magistrados Brasileiros ingressou, perante o Supremo Tribunal Federal, com ação direta de inconstitucionalidade questionando, sobre vários enfoques, a constituição do Conselho Nacional de Justiça, sua composição e suas competências, sendo a ADI-3367/DF distribuída ao Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso.

Em sessão plenária ocorrida em 13 de abril de 2005, em longo julgamento, o Supremo Tribunal Federal admitiu em parte a ação (não o fazendo apenas em relação a tópico que restaria deslocado para a PEC paralela que retornara à Câmara dos Deputados – o parágrafo 8º do artigo 125) e, no mérito, por maioria, julgou improcedentes os demais pedidos, entendendo pela constitucionalidade de todos os dispositivos descritos no artigo 103-B da Constituição Federal, no que restaram vencidos apenas os Exmos. Srs. Ministros Marco Aurélio, que julgava integralmente procedentes os pedidos contidos na ação direta de inconstitucionalidade, Ellen Gracie e Carlos Velloso, que julgavam inconstitucionais apenas os incisos X, XI, XII e XIII do artigo 103-B, e Sepúlveda Pertence, que declarava a inconstitucionalidade tão-somente do inciso XIII do artigo 103-B da Constituição Federal, segundo a EC 45/2004.

Nesse sentido, a análise que será efetivada em relação ao Conselho Nacional de Justiça, sem perda da reverência à respeitável decisão da nossa Suprema Corte Federal, envolve os aspectos que considero de duvidosa constitucionalidade, até por conta da decisão do STF ter resultado de pronunciamento por maioria de votos ou com fundamentações distintas em certos aspectos e à conta da jurisprudência anterior que havia, inclusive, balizado a ação ajuizada pela AMB, para, ao final de cada tópico envolvido, arrematar com o posicionamento prevalecente do Supremo Tribunal Federal, a partir do voto divulgado do Exmo. Sr. Ministro Relator Cezar Peluso.

O Conselho Nacional de Justiça resta criado, segundo a EC 45/2004, composto por quinze Conselheiros, sendo nove dentre magistrados, dois dentre membros do Ministério Público (um do Ministério Público da União, outro de Ministério Público estadual), dois dentre advogados, e dois dentre cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada escolhidos pelo Poder Legislativo (um pela Câmara dos Deputados, outro pelo Senado Federal).

De início, cabe notar que dentre os ramos do Poder Judiciário Nacional, estão, de um modo ou de outro, representados o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de Justiça, a Justiça Federal, a Justiça do Trabalho e a Justiça Local, sem qualquer representante da Justiça Eleitoral nem da Justiça Militar Federal.

Conquanto se pudesse argumentar que a transitoriedade dos membros da Justiça Eleitoral, que a compõem em caráter temporário sem desvinculação com o ramo judiciário de origem, seria a causa para a desnecessidade de presença de representantes dela, já que doutro modo estariam representados por integrantes do STF, STJ, Justiça Federal ou Justiça Estadual, há um equívoco de percepção, já que não necessariamente serão os representantes destas componentes, à ocasião, também da Justiça Eleitoral.

Com relação à Justiça Militar Federal ficou nítido o receio de inserir ramo diminuto com mesmo peso dos demais no Conselho e, sobretudo, a possibilidade de Ministro oriundo da caserna ser o indicado a participar como representante do Superior Tribunal Militar no Conselho Nacional de Justiça, já que, conquanto magistrados, a preservação de patentes e insígnias como oficiais-generais e a representação classista em que se constituem ainda caracterizam uma anomalia no sistema judiciário nacional, predominantemente constituído por juristas, sobretudo a partir da Emenda Constitucional nº 24/1999, quando extinta a representação classista na Justiça do Trabalho. Entretanto, o mais surpreendente é que não houve movimento da Justiça Militar Federal para corrigir tal equívoco representativo, aparentemente mais preocupada em manter íntegra a composição do STM, ou quando muito não acarretar perda significativa pela diminuição do número de seus Ministros, já que sequer os avanços obtidos para a Justiça Militar Estadual foram reprisadas para o modelo federal, ao menos no plano constitucional, quanto à alteração de composição dos colegiados e ampliação das competências monocráticas dos juízes togados.

Cabe notar, também, nessas primeiras linhas acerca da composição do CNJ, que o Ministro do Supremo Tribunal Federal componente do Conselho (não necessariamente o Presidente do STF, ainda que assim seja recomendável) cumprirá presidir o CNJ e nesta qualidade votar apenas em caso de empate, o que resulta num plenário votante com seis Conselheiros estranhos à Magistratura, quando necessários, na maior parte das vezes, oito votos para deliberação.

Ou seja, o voto dissidente de um dos Conselheiros oriundos da Magistratura já submete a questão controversa ao desempate pelo Presidente, e de dois são suficientes a submeter a decisão à vontade da parcela estranha à Magistratura, se votar em bloco. Nos casos em que a decisão possa ser adotada por maioria simples, enquanto não restringida regimentalmente, a questão poderá ser resolvida pelo voto de cinco Conselheiros, quando oito estejam presentes, permitindo que certas deliberações sejam obtidas, teoricamente, pelo voto apenas daqueles não-integrantes da Magistratura.

Percebe-se, com essa lamentável matemática, quão frágeis ficaram os interesses da Magistratura e do Judiciário, por vezes tendo que negociar internamente votos para deliberação acerca de determinadas questões nitidamente internas.

E isso não é difícil acontecer, ou seja, a dissidência em grupos, porque dos nove magistrados, muitos virão oriundos do "quinto constitucional" de cada Tribunal, e mesmo que desconsiderada tal equação, cabe notar uma maioria de magistrados do Poder Judiciário da União em relação aos dos Estados (que pode situar-se apenas na vaga de um Juiz estadual, se o Desembargador for escolhido dentre aqueles do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, órgão do Poder Judiciário da União, ou quando muito em dois, dentre o total de nove) e uma maioria de magistrados da Justiça Comum em relação aos de Justiça Especializada (apenas três dentre oito, representando exclusivamente a Justiça do Trabalho).

No entanto, afora a questão da disparidade de representação federal e estadual no Conselho, maior problema emerge quando situada a integração de membros não oriundos da Magistratura, e, sobretudo, dois Conselheiros não necessariamente integrantes de função essencial à Justiça.

Nesse particular aspecto, a grande distinção em ser o Conselho inequívoco órgão de controle externo, ainda que capitulado como integrante do Poder Judiciário, ou órgão do Poder Judiciário Nacional responsável pela supervisão administrativo-financeira e disciplinar dos demais Juízos e Tribunais do Poder Judiciário da União e dos Poderes Judiciários estaduais. Por isso, a interpretação alusiva aos dispositivos promulgados é que situarão as normas infraconstitucionais regulamentadoras e as efetivas atribuições do Conselho Nacional de Justiça.

Esperamos, nos tópicos seguintes, vislumbrar todas as questões que poderão ou já estão a surgir em relação ao órgão criado por conta da Emenda Constitucional nº 45/2004.

Com efeito, muito do discutido se tornava aceitável quando o Conselho envolvia a participação de advogados ou de membros do Ministério Público, por conta do artigo 94 da Constituição, a par de todas as ressalvas à composição delineada.

Ocorre que, nesse caso, ao menos os Conselheiros não-magistrados exerceriam função essencial à Justiça, como descrito pela própria Constituição, e poderiam, em tese, sem ferir a Carta Política e a regra de separação de Poderes, compor o colegiado criado.

Doutro lado, contudo, a participação de representantes escolhidos pelo Senado e pela Câmara dos Deputados estabelece a dificuldade inicial de não caracterizar a ofensa ao princípio da separação de Poderes ao instante em que toda a razão para a criação do Conselho Nacional de Justiça se perfez sob o manto de controle externo, que quando muito teria razão ao delinear Conselheiros não-magistrados, mas admitidos em razão de exercício de função essencial à Justiça, já que o Conselho não se criou como Conselho Nacional Judiciário, mas Conselho Nacional de Justiça, denotando um campo distinto de atuação.

Longe, por isso, logo de início, a vinculação ao anterior Conselho Nacional da Magistratura, que fora criado pela Emenda Constitucional nº 7/1977 à Constituição de 1967, já que exclusiva sua composição por magistrados, aliás todos dentre Ministros do Supremo Tribunal Federal, experiência, contudo, que não resistiu ao modelo estabelecido pela Constituição de 1988.

Nesse particular, pois, se é difícil vislumbrar a inconstitucionalidade da integração de membros oriundos do Ministério Público e da Advocacia na composição do Conselho Nacional de Justiça ora instituído, por força da interpretação sistemática decorrente do artigo 94 da Constituição, difícil é não perceber o comprometimento com a regra de separação de Poderes a partir da indicação de representantes da Câmara dos Deputados e do Senado Federal para participarem no referido Colegiado.

A instituição de Conselho da Justiça, com atribuições de unificação dos procedimentos administrativo-financeiros dos Tribunais e apuração de disciplina pode ser via eficaz, desde que não integrado por pessoas alheias ao Judiciário, sob pena de restar ferido o princípio da independência e da separação dos Poderes, haja amplo espectro dos aptos a nele representar.

Portanto, a EC 45/2004, ao inserir na composição do criado Conselho Nacional de Justiça pessoas que não são juízes, e notadamente que não se descrevem como aquelas previstas como exercentes de funções essenciais à Justiça, ferem o artigo 2º da Constituição Federal, preservado como cláusula pétrea, além de restarem feridos os artigos 96, 99 e 168, embora plenamente constitucional que pessoas diversas possam ao mesmo apresentar reclamações e outras petições, inclusive por força do artigo 5º, XXXIV, "a", da própria Constituição, pelo que há aparente inconstitucionalidade no inciso XIII do inserido artigo 103-B, em face do contido no artigo 60, § 4º, III, da Constituição Federal.

Por isso, padece inicialmente a EC 45/2004 de vício parcial de inconstitucionalidade quanto à inclusão de "dois cidadãos, de notável saber jurídico e reputação ilibada, indicados um pela Câmara dos Deputados e outro pelo Senado Federal", cabendo notar que tal dispositivo não se resolve constitucional pela eventual indicação de pessoas com as mesmas qualificações descritas nos incisos anteriores, porque, a tal modo, haveria o vício de alteração dos pesos constituídos na composição delineada pelo Congresso Nacional.

Cabe notar que o Supremo Tribunal Federal, ao examinar proposições similares envolvendo Conselhos Estaduais, anteriormente decidira pela inconstitucionalidade à conta da afronta aos artigos 2º, 96, 99 e 168 da Constituição Federal. ^[03]

Cabe notar, inclusive, que, com base em tais premissas, o Supremo Tribunal Federal, à ocasião, enunciou que a participação de advogados e membros do Ministério Público em Conselho da Magistratura afrontava a Constituição Federal, pelo que declarou a inconstitucionalidade das normas constitucionais estaduais que assim instituíam o controle externo do Poder Judiciário.

Por isso, quando menos, seria razoável supor que o STF declarasse a inconstitucionalidade do inciso XIII do artigo 103-B da Constituição, conforme inserido pela EC 45/2004, havendo também argumentação suficiente à declaração de inconstitucionalidade dos incisos X, XI e XII do referido artigo 103-B, porque se é certo que o artigo 94 da Constituição admitiu o quinto formado por advogados e membros do Ministério Público na composição dos Tribunais, também é certo que diversos precedentes enunciam que, a partir da nomeação e posse, são tais operadores do Direito não mais integrantes da classe originária, mas efetivos magistrados, transmutação inexistente na concepção do Conselho Nacional de Justiça por tais representantes do Ministério Público e da Advocacia.

A tal modo, era possível vislumbrar que a composição do CNJ, embora prevista com quinze Conselheiros, pudesse ser reduzida a nove ou treze membros, conforme venha posicionar-se o Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade dos incisos X, XI, XII e XIII do artigo 103-B da Constituição, conforme inseridos pela Emenda Constitucional nº 45/2004.

No entanto, no julgamento da ADI-3367/DF, em 13.04.2005, prevaleceu o entendimento de que a participação de membros estranhos à magistratura nacional, inclusive os cidadãos escolhidos pela Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, não perturbava a característica de órgão capitulado no próprio artigo 92 da Constituição Federal como integrante do Poder Judiciário, pelo que seria inapropriada a caracterização como órgão externo ou de afronta à independência dos Tribunais, não ocorrendo, por tal situação, afronta ao princípio constitucional da separação dos Poderes, que impediria a eficácia de norma contida em emenda constitucional que o violasse, a teor do artigo 60, § 4º, da Carta Política de 1988.

Nesse sentido, para refutar a anterior jurisprudência do STF e depois justificar a constitucionalidade da composição descrita pela EC 45/2004 ao inserir o artigo 103-B na Constituição Federal, assim descreveu o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, Relator da ADI-3367/DF (conforme extenso voto disponibilizado, sem revisão, pelo Supremo Tribunal Federal):

"(...) a independência do Judiciário e da magistratura guarda singular relevo no quadro da separação dos Poderes e, nesses limites, é posta a salvo pela Constituição da República. De modo que todo ato, ainda quando de cunho normativo de qualquer escalão, que tenda a romper o equilíbrio constitucional em que se apóia esse atributo elementar da função típica do Poder Judiciário, tem de ser prontamente repelido pelo Supremo Tribunal Federal, como guardião de sua inteireza e efetividade.

A independência suporta, na sua feição constitucional, teores diversos de autonomia administrativa, financeira e disciplinar. Na verdade, ela só pode considerada invulnerável, como predicado essencial do sistema da separação, quando concreta redução de seu âmbito primitivo importe, em dano do equilíbrio e estabilidade entre os Poderes, transferência de prerrogativas a outro deles, ainda que não chegue a caracterizar submissão política. Ou, no que concerne ao Judiciário, quando outra forma de supressão de atribuições degrade ou estreite a imparcialidade jurisdicional. Fora dessas hipóteses, nada obsta a que o constituinte reformador lhe redesenhe a configuração histórica, mediante reorganização orgânica e redistribuição de competências no âmbito da estrutura interna do Judiciário, sem perda nem deterioração das condições materiais de isenção e imparcialidade dos juízes.

(...)

Ninguém tampouco tem dúvidas acerca da superior importância atribuída pela Constituição Federal às normas da separação dos Poderes, em conformidade, aliás, com nossa tradição republicana. Já no art. 2º, estatui: "são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário". E logo o sublima a cláusula irremovível, vedando, no art. 60, § 4º, inc. III, seja "objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: (...) III – a separação dos Poderes". Donde se tem logo por indiscutível que o princípio da separação e independência dos Poderes integra a ordem constitucional positiva, em plano sobranceiro. E, nessa perspectiva, cada um deles tem sua organização regulada em capítulo distinto no Título IV: arts. 44 a 75 (Legislativo), arts. 76 a 91 (Executivo) e arts. 92 a 135 (Judiciário).

Ora, é o confronto analítico dos preceitos relativos à organização e ao funcionamento de cada uma dessas funções públicas que permite extrair o conteúdo e a extensão de que se reveste a teoria da separação em nosso sistema jurídico-constitucional. Noutras palavras, é seu tratamento normativo, através de todo o corpo constitucional, que nos dá o sentido e os limites dos predicados da independência e da harmonia, previstos no art. 2º.

E o que se lhe vê é que o constituinte desenhou a estrutura institucional dos Poderes de modo a garantir-lhes a independência no exercício das funções típicas, mediante previsão de alto grau de autonomia orgânica, administrativa e financeira. Mas tempera-o com a prescrição doutras atribuições, muitas das quais de controle recíproco, e cujo conjunto forma, com as regras primárias, verdadeiro sistema de integração e cooperação, preordenado a assegurar equilíbrio dinâmico entre os órgãos, em benefício do escopo último, que é a garantia da liberdade.

Esse quadro normativo constitui expressão natural do princípio na arquitetura política dos freios e contrapesos. À Constituição repugna-lhe toda exegese que reduza a independência dos Poderes a termos absolutos, os quais, aliás de todo estranhos aos teóricos de sua fórmula, seriam contraditórios com a idéia que a concebeu como instrumento político-liberal.

Confirma-o rápido percurso pelo texto constitucional. Não são poucos os institutos cuja disciplina revela ostensiva existência de mecanismos predispostos ao controle mútuo entre os Poderes e, até, ao desempenho anômalo, por um deles, de função típica de outro. Basta mencionar o veto (art. 66, § 1º, e 84, inc. V), o impeachment (arts. 52, 85 e 86), o controle de constitucionalidade das leis (arts. 102, I, letra a, e 103), as medidas provisórias (art. 62), as leis delegadas (art. 68), o poder conferido ao Legislativo de sustar atos normativos do Executivo (art. 49, inc. V), bem como de lhe fiscalizar e controlar os atos (inc. X), o controle das contas públicas pelo Congresso Nacional e pelo Tribunal de Contas (arts. 70, 71, cc. 49, inc. IX), o Conselho da República (art. 89), o poder do Presidente da República conceder indulto e comutar penas (art. 84, inc. XII), etc. Não menos significativa é a previsão do procedimento de elaboração conjunta do orçamento de cada Poder, por meio da lei de diretrizes orçamentárias e da própria lei orçamentária (arts. 48, inc. II, 99, 165 a 168).

No que concerne à vida orgânica do Judiciário, merece atenção especial a competência do Executivo para nomear parte dos membros do Poder, como se dá com integrantes da Justiça Eleitoral (arts. 119, inc. II, e 120, inc. III), dos Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais estaduais e do Distrito Federal, por via do chamado quinto constitucional (art. 94), e dos próprios Ministros desta Casa, cuja investidura depende ainda de aprovação do Senado (art. 101, § único).

Todos esses exemplos provam, ad rem, que a incorporação privilegiada do princípio da separação na ordem constitucional não significa de modo algum que a distribuição primária das funções típicas e a independência formal dos Poderes excluam regras doutro teor, que, suposto excepcionais na aparência, tendem, no fundo, a reafirmar a natureza unitária das funções estatais, a cuja repartição orgânica é imanente a vocação conjunta de instrumentos da liberdade e da cidadania. Tal arrumação normativa está longe de fraturar ou empobrecer o núcleo político e jurídico do sistema, que só estará mortalmente ferido lá onde se caracterizar, à luz de sua inspiração primordial, usurpação de funções típicas ou aniquilamento prático da autonomia de cada Poder. É essa, de certo modo, a opinião comum dos constitucionalistas pátrios.

(...)

Sob o prisma constitucional brasileiro do sistema da separação dos Poderes, não se vê a priori como possa ofendê-lo a criação do Conselho Nacional de Justiça. À luz da estrutura que lhe deu a Emenda Constitucional nº 45/2004, trata-se de órgão próprio do Poder Judiciário (art. 92, I-A), composto, na maioria, por membros desse mesmo Poder (art. 103-B), nomeados sem interferência direta dos outros Poderes, dos quais o Legislativo apenas indica, fora de seus quadros e, pois, sem laivos de representação orgânica, dois dos quinze membros.

(...)

Seria, deveras, fraqueza de espírito insistir na demonstração do absurdo lógico-jurídico que estaria em dar, sob pretexto de usurpação de poderes, pela inconstitucionalidade da criação do Conselho, sem antes reconhecê-la, com maiores e mais conspícuas razões, ao processo de nomeação de todos os ministros do Supremo Tribunal Federal.

A fortiori, esta conclusão óbvia, não apenas decepa a objeção de inconstitucionalidade específica a título de injúria ao sistema da separação e independência dos Poderes, mas, sobretudo, é prova suficiente de que a não há nenhuma, ainda quando genérica, por conta dessa mesma causa material, nas regras de composição, escolha e nomeação dos membros do Conselho. Donde vem, logo, o erro de o tomar por órgão de controle externo.

Talvez ocorra a alguém que, na prática, essa composição híbrida poderia comprometer a independência interna e externa do Judiciário. A objeção não é forte, porque os naturais desvios que, imputáveis à falibilidade humana, já alimentavam, durante os trabalhos preparatórios da Constituição americana, o ceticismo calvinista em relação aos riscos de facciosidade do parlamento, são inerentes a todas as instituições, por acabadas e perfeitas que se considerem. Mas, se escusa reforço à resposta, é sobremodo importante notar que o Conselho não julga causa alguma, nem dispõe de nenhuma atribuição, de nenhuma competência, cujo exercício fosse capaz de interferir no desempenho da função típica do Judiciário, a jurisdicional. Pesa-lhe, antes, abrangente dever constitucional de "zelar pela autonomia" do Poder (art. 103-B, § 4º, inc. I). E não seria lógico nem sensato levantar suspeitas de que, sem atribuição jurisdicional, possa comprometer independência que jamais se negou a órgãos jurisdicionais integrados por juízes cuja nomeação compete ao Poder Executivo, com ou sem colaboração do Legislativo.

Será caso, no entanto, de indagar se tal risco não adviria da própria natureza das competências destinadas ao Conselho, enquanto órgão nacional de controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos magistrados.

Aqui, a dúvida é de menor tomo. Com auxílio dos tribunais de contas, o Legislativo sempre deteve o poder superior de fiscalização dos órgãos jurisdicionais quanto às atividades de ordem orçamentária, financeira e contábil (arts. 70 e 71 da Constituição da República), sem que esse, sim, autêntico controle externo do Judiciário fosse tido, alguma feita e com seriedade, por incompatível com o sistema da separação e independência dos Poderes, senão como peça da mecânica dos freios e contrapesos. E esse quadro propõe ainda um dilema: ou o poder de controle intermediário da atuação administrativa e financeira do Judiciário, atribuído ao Conselho Nacional de Justiça, não afronta a independência do Poder, ou será forçoso admitir que o Judiciário nunca foi, entre nós, Poder independente!

Igual coisa pode dizer-se de imediato sobre a competência de controle do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes. Ou a atribuição em si, a este ou àquele órgão, não trinca nem devora a independência do Poder, ou se há de confessar que este nunca tenha sido verdadeiramente autônomo ou independente. A outorga dessa particular competência ao Conselho não instaura, como novíssima das novidades, o regime censório interno, a que, sob a ação das corregedorias, sempre estiveram sujeitos, em especial, os magistrados dos graus inferiores, senão que, suprindo uma das mais notórias deficiências orgânicas do Poder, capacita a entidade a exercer essa mesma competência disciplinar, agora no plano nacional, sobre todos os juízes hierarquicamente situados abaixo desta Suprema Corte. Como se percebe sem grandes ginásticas de dialética, deu-se apenas dimensão nacional a um poder funcional necessário a todos os ramos do governo, e cujo exercício atém-se, como não podia deixar de ser, às prescrições constitucionais e às normas subalternas da Lei Orgânica da Magistratura e do futuro Estatuto, emanadas todas do Poder Legislativo, segundo os princípios e as regras fundamentais da independência e harmonia dos Poderes.

(...)

Como já referi, são duas, em suma, as ordens de atribuições conferidas ao Conselho pela Emenda Constitucional nº 45/2004: (a) o controle da atividade administrativa e financeira do Judiciário, e (b) o controle ético-disciplinar de seus membros.

A primeira não atinge o autogoverno do Judiciário. Da totalidade das competências privativas dos tribunais, objeto do disposto no art. 96 da Constituição da República, nenhuma lhes foi castrada a esses órgãos, que continuarão a exercê-las todas com plenitude e exclusividade, elaborando os regimentos internos, elegendo os corpos diretivos, organizando as secretarias e serviços auxiliares, concedendo licenças, férias e outros afastamentos a seus membros, provendo os cargos de juiz de carreira, assim como os necessários à administração da justiça, etc, sem terem perdido o poder de elaborar e encaminhar as respectivas propostas orçamentárias.

O que tampouco deve esquecido é que também nesse campo se manifesta o caráter não absoluto da independência constitucional do Poder. Afora as limitações concernentes à elaboração dos orçamentos, a criação ou extinção dos tribunais, a alteração do número de seus membros, a modificação da organização e da divisão judiciárias, bem como a criação de cargos e a remuneração dos serviços auxiliares e dos juízos vinculados ao Supremo Tribunal Federal, aos Tribunais Superiores e aos Tribunais de Justiça também dependem da aprovação do Poder Legislativo (art. 96, inc. II), o que demonstra, mais uma vez, que: ‘as garantias do art. 96 da Constituição visam essencialmente a estabelecer a independência do Poder Judiciário em relação aos demais Poderes. Mas se é absoluta essa independência no que respeita ao desempenho de suas funções, não se pode dizer o mesmo no tocante à organização do Poder Judiciário, a qual depende freqüentemente do Poder Executivo ou do Legislativo, quando não de ambos’.

De modo que, sem profanar os limites constitucionais da independência do Judiciário, agiu dentro de sua competência reformadora o poder constituinte derivado, ao outorgar ao Conselho Nacional de Justiça o proeminente papel de fiscal das atividades administrativa e financeira daquele Poder. A bem da verdade, mais que encargo de controle, o Conselho recebeu aí uma alta função política de aprimoramento do autogoverno do Judiciário, cujas estruturas burocráticas dispersas inviabilizam o esboço de uma estratégia político-institucional de âmbito nacional. São antigos os anseios da sociedade pela instituição de um órgão superior, capaz de formular diagnósticos, tecer críticas construtivas e elaborar programas que, nos limites de suas responsabilidades constitucionais, dêem respostas dinâmicas e eficazes aos múltiplos problemas comuns em que se desdobra a crise do Poder.

(...)

Ao Conselho atribuiu-se esse reclamado papel de órgão formulador de uma indeclinável política judiciária nacional.

A segunda modalidade de atribuições do Conselho diz respeito ao controle "do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes" (art. 103-B, § 4º). E tampouco parece-me hostil à imparcialidade jurisdicional.

Representa expressiva conquista do Estado democrático de direito, a consciência de que mecanismos de responsabilização dos juízes por inobservância das obrigações funcionais são também imprescindíveis à boa prestação jurisdicional.

(...)

Tem-se, portanto, de reconhecer, como imperativo do regime republicano e da própria inteireza e serventia da função, a necessidade de convívio permanente entre a independência jurisdicional e instrumentos de responsabilização dos juízes que não sejam apenas formais, mas que cumpram, com efetividade, o elevado papel que se lhes predica. Para isso, é preciso, com reta consciência e grandeza de espírito, desvestirem-se os juízes de preconceitos corporativos e outras posturas irracionais, como a que vê na imunidade absoluta e no máximo isolamento do Poder Judiciário condições sine qua non para a subsistência de sua imparcialidade.

(...)

Longe, pois, de conspirar contra a independência judicial, a criação de um órgão com poderes de controle nacional dos deveres funcionais dos magistrados responde a uma imperfeição contingente do Poder, no contexto do sistema republicano de governo. Afinal, ‘regime republicano é regime de responsabilidade. Os agentes públicos respondem por seus atos’. E os mesmos riscos teóricos de desvios pontuais, que se invocam em nome de justas preocupações, esses já existiam no estado precedente de coisas, onde podiam errar, e decerto em alguns casos erraram, os órgãos corregedores.

Nem embaraça a conclusão, o fato de que tenham assento e voz, no Conselho, membros alheios ao corpo da magistratura. Bem pode ser que tal presença seja capaz de erradicar um dos mais evidentes males dos velhos organismos de controle, em qualquer país do mundo: o corporativismo, essa moléstia institucional que obscurece os procedimentos investigativos, debilita as medidas sancionatórias e desprestigia o Poder.

(...)

De modo que, num juízo objetivo e sereno, como convém à matéria e ao interesse público, a composição do Conselho – cujo modelo não pode deixar de ser ‘pluralístico e democrático’ - estende uma ponte entre o Judiciário e a sociedade, de um lado permitindo oxigenação da estrutura burocrática do Poder e, de outro, respondendo às críticas severas, posto nem sempre de todo justas para com a instituição, que lhe vinham de fora e de dentro, como ecos da opinião pública.

(...)

O real temor gerado pela presença de não-magistrados no Conselho Nacional de Justiça está em que sua fiscalização ético-disciplinar, num plano de superposição, transponha os horizontes constitucionais e legais, transformando-se em instrumento de dominação política da magistratura. Não se deve baratear tão válida preocupação de que um controle arbitrário corrompa as condições e garantias de imparcialidade dos juízes e, como tal, desnature a Jurisdição. Mas não se deve tampouco sobreestimá-la, nem ceder a puras fantasias, como se não dispusesse o sistema de mecanismos aptos de defesa, com força bastante para neutralizar riscos teóricos.

Neste passo, vale a pena chamar a atenção para o fato de que a própria Emenda Constitucional nº 45/2004 contém provisões adequadas a garantir que o exercício do poder disciplinar se paute por critérios de rigorosa legalidade. Relembre-se, ainda uma vez, que a maioria qualificada de membros do Conselho é formada de juízes e, pois, de pessoas insuspeitas à magistratura, aprovadas e experimentadas no ofício de aplicar a lei. Donde é lícito crer que tal maioria constitua o primeiro elemento regulador da retidão e legitimidade do uso do poder de controle atribuído ao órgão. Acresça-se-lhe a circunstância, não menos significativa, de que a função de Ministro-Corregedor é destinada ao Ministro representante do Superior Tribunal de Justiça (art. 103-B, § 5º).

Mas até a minoria, composta por não-magistrados, é tida, sob vigorosa presunção hominis, por afeita às atividades jurisdicionais, não só no caso manifesto dos representantes do Ministério Público e da advocacia, senão também no dos dois cidadãos que, indicados pelo Legislativo, devam, à moda dos candidatos a esta Corte (art. 101 da Constituição da República), possuir "notável saber jurídico e reputação ilibada". Que outros requisitos se poderiam pedir aos membros não-magistrados, como garantia de vivência jurídica, de compromisso com a autonomia do Poder e de fidelidade à lei?

Ao depois, a participação de juízes de hierarquia inferior em decisões disciplinares sobre atos de juízes de categoria superior não rompe nenhum princípio nem regra constitucional imutável, porque não encerra nem supõe atribuição de competência monocrática cujo exercício subverta relações hierárquicas. É que o caso retrata apenas competência destinada a formar a vontade coletiva de órgão colegiado, ao qual é adjudicado o poder de decidir. A argüição da autora, aqui, nasce de erro de perspectiva, porque não atina com o fato de que a relação hierárquica, pressuposta ao poder de decidir, se estrutura entre o órgão superior, o Conselho, e o juiz subordinado, cuja conduta é objeto do julgamento, não entre este e o juiz ou juízes integrantes do Conselho, os quais só podem ser considerados de hierarquia inferior sob outro ponto de vista. A competência de decidir e o conteúdo da decisão são juridicamente imputados ao órgão, não a cada uma das pessoas que o compõem. A relação hierárquica correspondente forma-se no nível decisório (eficácia da decisão), entre órgão superior e magistrado que lhe está sujeito, o que nada tem a ver com o tipo de subordinação que se dá noutro plano, o dos degraus da carreira.

Entre os membros laicos, cuja previsão dá caráter heterogêneo à composição do Conselho Nacional de Justiça, constam dois representantes do Ministério Público e dois advogados, todos indicados pelos pares (art. 103-B, incs. XI e XII). Por mais que forcejasse, não encontrei nenhuma razão de índole constitucional que lhes pudera vetar a participação no Conselho.

Pressuposto agora que a instituição do Conselho, não apenas simboliza, mas também opera ligeira abertura das portas do Judiciário para que representantes da sociedade tomem parte no controle administrativo-financeiro e ético-disciplinar da atuação do Poder, robustecendo-lhe o caráter republicano e democrático, nada mais natural que os dois setores sociais, cujos misteres estão mais próximos das atividades profissionais da magistratura, a advocacia e o Ministério Público, integrem o Conselho responsável por esse mesmo controle.

Não é à toa que ambas as profissões são objeto de normas da Constituição da República, no âmbito do capítulo reservado à disciplina das "funções essenciais à Justiça". De acordo com o art. 127, "o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado". E o art. 133 reputa o advogado "indispensável à administração da justiça".

Esses cânones não se limitam a refletir ou reafirmar, no mais alto escalão nomológico, certos truísmos ligados aos papéis da advocacia e do Ministério Público, como, v. g., que suas iniciativas técnicas desencadeiam o exercício da função jurisdicional, cuja inércia é garantia da imparcialidade que a caracteriza como monopólio e obrigação do Estado. Ou que, como órgãos dotados de capacidade postulatória, legitimem esse mesmo exercício, dando concreção a todos os princípios inerentes à cláusula do justo processo da lei (due process of law).

Aqueles preceitos vão além, porque concebem e proclamam, como ingredientes da própria ordem jurídico-constitucional, a dignidade e a relevância da advocacia e do Ministério Público enquanto funções essenciais da Justiça, e cujos titulares são, como tais, merecedores de garantias, como a inviolabilidade relativa dos atos e manifestações emanados no exercício da profissão de advogado (art. 133), e as prerrogativas e vedações análogas às dos juízes, relativamente aos membros do Ministério Público (art. 128, § 5º). Eis o fundamento da previsão de participação da Ordem dos Advogados em todas as fases do concurso de ingresso na carreira da magistratura (art. 93, I).

Tudo isso comprova a decisiva responsabilidade que, ao lado da magistratura, pesa, já no plano constitucional originário, à advocacia e ao Ministério Público, quanto ao correto desenvolvimento da atividade estatal que, atribuída como função típica ao Poder Judiciário no quadro da separação dos poderes, constitui a própria razão de ser das três categorias profissionais. De modo que, pelo menos no nível teórico, e é esse o que sobreleva na causa, os rumos dos interesses institucionais não podem deixar de convergir para o mesmo propósito político: o aprimoramento da atividade jurisdicional.

É, pois, compreensível e conforme, não contrário, aos princípios que, presumindo-se ambas as instituições aptas e interessadas em oferecer contribuições valiosas ao aperfeiçoamento da função jurisdicional, a advocacia e o Ministério Público ganhem posto e dever de cooperação no seio do órgão agora predestinado ao controle nacional da atuação administrativo-financeira e ético-funcional do Judiciário.

Por fim, se o instituto que atende pelo nome de quinto constitucional, enquanto integração de membros não pertencentes à carreira da magistratura em órgãos jurisdicionais, encarregados do exercício da função típica do Judiciário, não ofende o princípio da separação e independência dos Poderes, então não pode ofendê-la a fortiori a mera incorporação de terceiros em órgão judiciário carente de competência jurisdicional.

(...)

A autora invoca ainda, em socorro de sua pretensão, algumas decisões da Corte em ações diretas de inconstitucionalidade dirigidas à criação de conselhos estaduais de "controle externo" dos órgãos judiciários. De fato, chamado a avaliar a legitimidade constitucional de órgãos desse tipo, rejeitou-a sempre o Supremo Tribunal Federal, cuja invariável jurisprudência ao propósito consolidou-se na súmula 649 ("é inconstitucional a criação, por Constituição Estadual, de órgão de controle administrativo do Poder Judiciário do qual participem representantes de outros Poderes ou entidades").

Análise cuidadosa e, sobretudo, desinteressada mostra, todavia, que os precedentes se não ajustam nem aplicam ao caso. Em todos eles, era substancialmente diversa a situação posta ao julgamento da Corte. Em primeiro lugar, os conselhos criados por leis dos Estados da Paraíba, do Mato Grosso, de Sergipe, do Ceará e do Pará, objetos daqueles precedentes, figuravam autênticos órgãos externos ao Poder Judiciário, concebidos e disciplinados em posições marginais à sua estrutura orgânico-burocrática. Aliás, no caso decidido na ADI nº 197, o art. 115 da Constituição do Estado de Sergipe preceituava, literalmente, que o conselho era "órgão de controle externo", e era-o em substância. Nenhuma das composições desses colegiados contava tampouco com presença majoritária de membros pertencentes às magistraturas estaduais. A representação dos juízes era ali, em todos os conselhos, apenas equiparada, quando não inferior ao número de membros advindos doutros setores sociais (cf. ADI nº 197, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 25.05.90; ADI nº 251, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO, DJ de 02.04.93; ADI nº 135, Rel. Min. OCTAVIO GALLOTTI, DJ de 15.08.97; ADI nº 98, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ de 31.10.97, ADI nº 137, Rel. Min. MOREIRA ALVES, DJ de 03.10.97).

Ora, não é esse o caso do Conselho Nacional de Justiça, que se define como órgão interno do Judiciário e, em sua formação, apresenta maioria qualificada (três quintos) de membros da magistratura (arts. 92, I-A e 103-B). Desses caracteres vem-lhe a natureza de órgão de controle interno, conduzido pelo próprio Judiciário, conquanto democratizado na composição por meio da participação minoritária de representantes das áreas profissionais afins.

Os conselhos criados pelos Estados da Paraíba, Mato Grosso e Pará, compunham-nos, ainda, membros originais do Legislativo estadual (deputados), cuja presença não deixava nenhuma dúvida quanto à forma de interferência direta doutro Poder. No Conselho Nacional de Justiça, dois dos quinze membros são apenas indicados pelo Poder Legislativo, mas escolhidos fora de seus quadros de agentes e políticos, dentre os cidadãos, sem nenhum vestígio de representação nem de interferência orgânica. É, pois, notável a distância que medeia entre uma coisa e outra.

Ao depois, e está aqui verdade jurídica que se deve antecipar e proclamar com toda a clareza, os Estados-membros carecem de competência constitucional para instituir conselhos, internos ou externos, destinados a controle de atividade administrativa, financeira ou disciplinar das respectivas Justiças, porque a autonomia necessária para o fazer seria incompatível com o regime jurídico-constitucional do Poder Judiciário, cuja unidade reflete a da soberania nacional.

O Poder Judiciário é nacional e, nessa condição, rege-se por princípios unitários enunciados pela Constituição, a qual lhe predefine ainda toda a estrutura orgânica, sem prejuízo das competências que delega a cada um dos grandes ramos nela previstos. Seu funcionamento obedece, em todos os níveis, a leis processuais uniformes, editadas exclusivamente da União (art. 22, inc. I), e seus membros, os magistrados, sujeitam-se a um único regime jurídico-funcional (art. 93, caput).

De modo que eventual poder de criação de conselho estadual, ordenado ao controle administrativo-financeiro e disciplinar da divisão orgânica do Poder, atribuída com fisionomia uniforme às unidades federadas, violentaria a Constituição da República, porque lhe desfiguraria o regime unitário, ao supor competência de controles díspares da instituição, mediante órgãos estaduais, cuja diversidade e proliferação, isto, sim, meteriam em risco o pacto federativo.

Ora, tal vício de inconstitucionalidade, que já mareava a criação daqueles esdrúxulos órgãos estaduais, não guarda nenhuma pertinência com a hipótese. O Conselho Nacional de Justiça é órgão judiciário de âmbito nacional, com atribuições para atuar de maneira unitária e estratégica sobre todas as estruturas orgânicas do Poder.

E colhe-se outro dado fundamental, que remarca e exaspera a profunda diferença entre aqueles precedentes e este caso. O juízo de constitucionalidade das normas instituidoras dos conselhos fez-se, é óbvio, à luz da arquitetura que assumia o princípio da separação dos Poderes, à época, na Constituição da República, cujas regras, escusaria dizê-lo, não podiam ceder a leis subalternas. No mais profundo daqueles julgamentos, realizado na ADI nº 98, relatada pelo Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, foi reconhecido o fato, aqui já sobrelevado, de que: ‘o princípio da separação e independência dos Poderes, malgrado constitua um dos signos distintivos fundamentais do Estado de Direito, não possui fórmula universal apriorística: a tripartição das funções estatais, entre três órgãos ou conjuntos diferenciados de órgãos, de um lado, e, tão importante quanto essa divisão funcional básica, o equilíbrio entre os poderes, mediante o jogo recíproco dos freios e contrapesos, presentes ambos em todas elas, apresentam-se em cada formulação positiva do princípio com distintos caracteres e proporções’.

Sob tal luz, reputou-se que a criação do conselho estadual feria o postulado da tripartição dos Poderes, tal como desenhado pelo conjunto das normas constitucionais então vigentes.

Ora, a Emenda Constitucional nº 45, de 2004, como produto do exercício de competência de que não dispunham nem dispõem os legisladores estaduais, operou, em resposta a uma singular necessidade sociopolítica de aperfeiçoamento do Judiciário, mais uma adaptação histórica na formulação positiva do princípio da separação, sem vulnerar-lhe a cláusula constitucional que proíbe a espoliação do cerne das atribuições de um Poder em benefício de outro.

De modo que, por muitas e boas razões, não faz senso chamar este caso singular a contas com jurisprudência fundada noutros pressupostos constitucionais.

Ao cabo desta já longa argumentação sobre o objeto central da demanda, não tenho a mais tênue dúvida acerca da constitucionalidade das normas impugnadas. Devo confessar, porém, que, durante as esforçadas meditações em que, sobre o tema, pus à prova a minha consciência, foi outra a razão decisiva que, em remate, me seduziu e convenceu. E essa poderosa razão diz com a regra do art. 102, inc. l, letra "r", que, introduzida, na Constituição da República, pela Emenda Constitucional nº 45, comete ao Supremo Tribunal Federal competência para, julgando ações, rever os atos praticados pelo Conselho Nacional de Justiça. Entre parênteses, noto que, ao tempo dos conselhos estaduais fulminados, não havia, aliás, no sistema, nem se justificava então que houvesse, nenhuma regra análoga, o que só reforça e agrava a radical impertinência dos precedentes invocados.

Toda a estrutura lógico-jurídica do raciocínio do meu voto reduz-se à tentativa de, submetendo as normas da Emenda a estreito confronto com os princípios e regras que disciplinam e formam nosso sistema constitucional de separação de poderes, entendido nas perspectivas históricas e políticas de garantia da liberdade dos cidadãos contra os riscos institucionais do arbítrio e da prepotência, estimar se de algum modo não comprometiam, em última instância, a independência e a imparcialidade dos juízes, sem as quais ninguém pode realizar seu projeto histórico de convivência ética, nem se concebe Estado Democrático de Direito. Afinal, na sabatina obrigatória perante o Senado da República, já havia eu professado, não apenas a título de opinião de cidadão, senão também como firme convicção jurídica, que me opunha a toda proposta que pusesse em risco, direto ou indireto, próximo ou remoto, a garantia constitucional da independência e imparcialidade dos juízes, parecendo-me discutíveis todas as demais.

Dissiparam-se-me as hesitações, quando, não podendo deixar de reconhecer, na ratio iuris da criação do Conselho, a necessidade sociopolítica de um órgão nacional de controle das atividades judiciárias, visto como um de muitos instrumentos hábeis de reforma, já não experimentei nenhum receio racional de que sua estruturação, nos termos da Emenda, pudesse descambar, sem reparo nem remédio, para excessos esporádicos, mas passíveis de alimentar um clima de insuportável intimidação.

E já não experimentei, porque, para além de todos os mecanismos intrínsecos de resguardo da autonomia do Poder Judiciário, pressupostos alguns na Emenda e previstos outros na precedente ordem constitucional, a cujo respeito terá sido longo o discurso do meu voto, dei com a competência, atribuída a esta Corte, de revisão da constitucionalidade e da legitimidade dos atos do Conselho Nacional de Justiça. Está aí, nessa nobre responsabilidade que o constituinte derivado depositou nos ombros desta Casa, a garantia última e específica que a obriga, como órgão supremo do Poder Judiciário e guardião da Constituição da República, a velar pela independência e imparcialidade dos juízes, aos quais já não sobra pretexto para se arrecearem de coisa alguma.

E essa tranqüilidade final do meu convencimento mostrou ainda quão inútil era o alvitre de recorrer ao expediente técnico-jurídico de redução teleológica do alcance da Emenda, para, a exemplo do que, na Itália, se adotou sob justa pressão dos juízes, os quais não tinham ali órgão a que pudessem recorrer das decisões do Consiglio Superiore, sugerir interpretação que privasse os membros laicos do Conselho Nacional de Justiça de votar em matéria ético-disciplinar dos magistrados. O Supremo Tribunal Federal é o fiador da independência e imparcialidade dos juízes, em defesa da ordem jurídica e da liberdade dos cidadãos.

(...)

Diante de todo o exposto, não conheço do pedido declaratório de inconstitucionalidade do art. 125, § 8º, haja vista a inexistência de tal dispositivo no texto da Emenda Constitucional nº 45/2004 afinal promulgado, e, em relação aos demais, julgo improcedente a ação."

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Com base em tais premissas, e observada a ressalva dos Ministros divergentes (Marco Aurélio, em toda a extensão; Ellen Gracie e Carlos Velloso, que entendiam pela inconstitucionalidade do CNJ quando descrita a composição por membros estranhos à magistratura; e Sepúlveda Pertence, quando entendeu pela inconstitucionalidade apenas da participação de pessoas não integrante da magistratura ou de função essencial à Justiça), o Supremo Tribunal Federal assevera, doravante, a constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça instituído pela EC 45/2004 e suplanta as demais discussões antes havidas.

Cabe, agora, esperar que as linhas de conduta descritas pelo Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso no judicioso voto em parte transcrito se revele nas atitudes do Conselho em prol de um melhor Judiciário, sem afetar a consciência e a independência dos magistrados incumbidos da árdua tarefa de decidir com imparcialidade os conflitos cotidianamente submetidos à jurisdição nacional.

No concernente à composição federativa, há que se notar que muitas das competências inicialmente previstas para o CNJ foram excluídas ainda na fase de discussão pela Câmara dos Deputados, e que envolveriam maior atividade de ingerência administrativo-financeira nos Poderes Judiciários estaduais.

De todo modo, cabe notar que ao menos os incisos II, III, V e VI do § 4º do artigo 103-B enunciam competências do CNJ que afetam a plena autonomia administrativo-financeira e disciplinar dos Tribunais de Justiça dos Estados. No entanto, os magistrados estaduais permaneceram em inequívoca minoria no Conselho, podendo chegar a apenas um único representante, Juiz estadual, eis que com relação ao Desembargador não se fez restrição a ser oriundo do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que diferentemente integra o Poder Judiciário da União (Constituição, artigo 21, XII).

Nesse particular aspecto, contudo, a correção do vício é mais difícil de ser empreendida porque o STF, no eventual exame de constitucionalidade da EC 45/2004, apenas pode declarar a constitucionalidade ou não do dispositivo, e não empreender a construção de norma para positivar a constitucionalidade aparentemente negada. Mesmo com a interpretação conforme a Constituição, há que se verificar que inexiste campo para a ampliação da composição por via jurisprudencial.

Para adequação dos pesos federais e estaduais, pela via jurisprudencial, a única hipótese plausível seria a redução de texto entendido por inconstitucional, assim a exclusão de referência ao reexame de questões decididas pelos Tribunais locais, ou a interpretação conforme para descrever que os preceitos do Conselho apenas se aplicam no âmbito do Poder Judiciário da União, o que acabaria, por efeito reflexo, a atingir também a composição, se por outro modo não for reduzida, de integrantes do Ministério Público, porque necessariamente excluído, sob tal premissa, estaria o representante de Parquet estadual.

Contudo, ao contrário de ser razoável a declaração de inconstitucionalidade dos preceitos alusivos à integração de Conselheiros não-magistrados, não me parece crível que a distinção da competência sobre os Poderes Judiciários estaduais por quebra do peso estadual se fizesse ao ponto de excluí-la totalmente do Conselho Nacional de Justiça, até porque de muito já se pacificou o entendimento de que o Poder Judiciário integra uma estrutura nacional.

Nessa linha, aliás, decidiu o Supremo Tribunal Federal ao apreciar o tópico da suposta violação do pacto federativo pelo artigo 103-B da Constituição Federal, quando, em sessão de 13 de abril de 2005, assim enunciou o Exmo. Sr. Ministro Cezar Peluso, Relator da antes referida ADI-3367/DF:

"(...)

O pacto federativo não se desenha nem expressa, em relação ao Poder Judiciário, de forma normativa idêntica à que atua sobre os demais Poderes da República. Porque a Jurisdição, enquanto manifestação da unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser una e indivisível, é doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional, não existindo, senão por metáforas e metonímias, "Judiciários estaduais" ao lado de um "Judiciário federal".

A divisão da estrutura judiciária brasileira, sob tradicional, mas equívoca denominação, em Justiças, é só o resultado da repartição racional do trabalho da mesma natureza entre distintos órgãos jurisdicionais. O fenômeno é corriqueiro, de distribuição de competências pela malha de órgãos especializados, que, não obstante portadores de esferas próprias de atribuições jurisdicionais e administrativas, integram um único e mesmo Poder. Nesse sentido fala-se em Justiça Federal e Estadual, tal como se fala em Justiça Comum, Militar, Trabalhista, Eleitoral, etc., sem que com essa nomenclatura ambígua se enganem hoje os operadores jurídicos.

(...)

Negar a unicidade do Poder Judiciário importaria desconhecer o unitário tratamento orgânico que, em termos gerais, lhe dá a Constituição da República. Uma única lei nacional, um único estatuto, rege todos os membros da magistratura, independentemente da qualidade e denominação da Justiça em que exerçam a função (Lei Complementar nº 35, de 14.03.1979; art. 93, caput, da CF). A todos aplicam-se as mesmas garantias e restrições, concebidas em defesa da independência e da imparcialidade. Códigos nacionais disciplinam o método de exercício da atividade jurisdicional, em substituição aos códigos de processo estaduais. Por força do sistema recursal, u’a mesma causa pode tramitar da mais longínqua comarca do interior do país, até os tribunais de superposição, passando por órgãos judiciários das várias unidades federadas. E, para não alargar a enumeração de coisas tão conhecidas, relembre-se que a União retém a competência privativa para legislar sobre direito processual (art. 22, inc. I).

Nesse diagrama constitucional, nunca se ouviu sustentar que as particularidades concretas da organização da estrutura judiciária violassem o pacto federativo. E não se ouviu, porque perceptível sua natureza nacional e unitária, embora decomposta e ramificada, por exigências de racionalização, em múltiplos órgãos dotados de sedes e de âmbitos distintos de competência. Não se descobre, pois, sob esse ângulo, por que a instituição do Conselho Nacional de Justiça não se ajustaria à organização constitucional do Poder.

Não se quer com isso afirmar que o princípio federativo não tenha repercussão na fisionomia constitucional do Judiciário. Sua consideração mais evidente parece estar à raiz da norma que delega aos Estados-membros competência exclusiva para organizar sua Justiça, responsável pelo julgamento das causas respeitantes a cada unidade federada (art. 125). Toca-lhes, assim, definir a competência residual de seus tribunais, distribuí-la entre os vários órgãos de grau inferior, bem como administrá-la na forma prevista no art. 96, coisa que revela que a estrutura judiciária tem um dos braços situados nas Justiças estaduais. Mas a criação do Conselho Nacional de Justiça em nada altera esse quadro, nem desfigura doutro modo o pacto federativo.

Ademais, o Conselho reúne as características palpáveis de órgão federal, enquanto representativo do Estado unitário, formado pela associação das unidades federadas, mas não, de órgão da União.

O Conselho não é concebido nem estruturado como órgão da União, e, sim, do Poder Judiciário nacional, donde ser irrelevante que seu orçamento seja federal, pois a origem da fonte de custeio não transmuda a natureza nem a relação de pertinência do órgão no plano da separação dos Poderes, que é o plano onde se situa o critério de sua taxinomia, que nada tem com outro plano classificatório, o das unidades da federação. A inicial, aqui, incide noutro erro de ótica, pois não vê o plano lógico em que está o critério de divisão dos órgãos do mesmo Poder, só enxergando o que discerne entre as entidades elementares da federação. E é tão impróprio quanto supor que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, por exemplo, não pudessem julgar recursos interpostos em causas da competência de órgãos jurisdicionais estaduais, ou de interesse de municípios, porque o custeio de ambos corre à conta do orçamento da União.

Daí, não ser lícito estabelecer comparações do Conselho com os Executivos e Legislativos estaduais e municipais, porque estes não constituem Poderes nacionais, senão que se situam, definem e qualificam dentro das respectivas camadas da federação. E tampouco se pode imaginar, como pretende a inicial, que haveria supervisão administrativa, orçamentária, financeira e disciplinar dos órgãos judiciários estaduais por órgão da União. O Conselho, repita-se, não é órgão da União.

Sua composição reverencia e contempla as duas esferas federativas dotadas de Justiças, a União e os Estados-membros, os quais contam ali com representantes das respectivas magistraturas (art.103-B, incs. I a IX). Além disso, a indicação de um cidadão pelo Senado Federal exprime de certa maneira, senão a vontade, pelo menos forma indireta de participação dos Estados (art. 103-B, inc. XIII). Não vejo, pois, como cogitar de violação ao princípio federativo.

Não é, como tentei demonstrar, imutável o conteúdo concreto da forma federativa. As relações de subordinação vigentes na estrutura do Judiciário, dado seu caráter nacional (...) podem ser ampliadas e desdobradas pelo constituinte reformador, desde que tal reconfiguração não rompa o núcleo essencial das atribuições do Poder em favor de outro. E foram redefinidas pela Emenda nº 45, sem usurpação de atribuições por outro Poder, nem sacrifício da independência. A redução das autonomias internas, atribuídas a cada tribunal, não contradiz, sob nenhum aspecto, o sistema de separação e independência dos Poderes. A Corte cansou-se de proclamar que não são absolutas nem plenas as autonomias estaduais, circunscritas pela Constituição (art. 25), porque, se o fossem, seriam soberanias. E o Conselho não tem competência para organizar nem reorganizar as Justiças estaduais.

E é só órgão que ocupa, na estrutura do Poder Judiciário, posição hierárquica superior à do Conselho da Justiça Federal e do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, no sentido de que tem competência para rever-lhes os atos deste e daquele. Ora, está nisso o princípio capaz de resolver, em concreto, os conflitos aparentes de competência.

Por outro lado, a competência do Conselho para expedir atos regulamentares destina-se, por definição mesma de regulamento heterônomo, a fixar diretrizes para execução dos seus próprios atos, praticados nos limites de seus poderes constitucionais, como consta, aliás, do art. 103-B, § 4º, I, onde se lê: "no âmbito de sua competência". A mesma coisa é de dizer-se a respeito do poder de iniciativa de propostas ao Congresso Nacional (art. 103-B, § 4º, inc. VII).

Como consectário do princípio da unidade do Judiciário como Poder nacional, o Conselho recebeu ainda competência de reexame dos atos administrativos dos órgão judiciais inferiores, ou seja, o poder de controle interno da constitucionalidade e legitimidade desses atos. Ora, tal competência em nada conflita com as competências de controle exterior e posterior, atribuídas ao Legislativo e aos tribunais de contas. E o argumento vale para todos os atos de auto-governo, cujo poder não é subtraído, mas cujo exercício é submetido a processo de aperfeiçoamento mediante revisão eventual de órgão superior.

(...)

É antiga, aliás, em nosso sistema político-constitucional, a existência de órgãos federais a que se comete o papel de representar, arbitrar ou proteger os mais insignes interesses das unidades federadas, como é o caso do Senado (art. 46) e, até, desta Suprema Corte, com competência para o julgamento de conflitos que envolvam a "União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros" (art. 102, inc. I, "f").

A esse paradigma pode também reconduzir-se a instituição do Conselho, que, sob a rubrica das atribuições inerentes ao poder de controle da atuação administrativa e financeira do Judiciário (art. 103-B, § 4º), assume o dever jurídico de diagnosticar problemas, planejar políticas e formular projetos, com vistas ao aprimoramento da organização judiciária e da prestação jurisdicional, em todos os níveis, como exigência da própria feição difusa da estrutura do Poder nas teias do pacto federativo. Como já acentuamos, somente um órgão de dimensão nacional e de competências centralizadas pode, sob tais aspectos, responder aos desafios da modernidade e às deficiências oriundas de visões e práticas fragmentárias na administração do Poder.

O Conselho não anula, reafirma o princípio federativo.

(...)"

Por isso, a aparente distorção no equilíbrio federativo, quanto à composição do CNJ, é equívoco a ser resolvido na seara legislativa especial (mediante correção por outra emenda constitucional), porque a possibilidade do Conselho em nível nacional, e não apenas federal, há muito se encontra resolvida, desde as discussões do antigo Conselho Nacional da Magistratura, e tanto mais agora, quando figura o atual Conselho Nacional de Justiça como fiel do cumprimento do Estatuto da Magistratura, norma nacional a teor do artigo 93 da Constituição Federal.

Na verdade, o problema que emerge decorre da pequena influência dos magistrados estaduais nas decisões do Conselho, assim como, aliás, verifica-se também quanto à Justiça Militar, totalmente desprovida de representantes, mas tais vícios não envolvem a inconstitucionalidade da composição eleita pelo constituinte derivado, mas apenas uma inapropriada percepção dos pesos devidos entre os diversos ramos do Poder Judiciário nacional.

Algumas das propostas iniciais elencavam os Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores (inclusive os do Superior Tribunal Militar e do Tribunal Superior Eleitoral) como membros natos do Conselho, inclusive por conta da atribuição de consolidação orçamentária antes empreendida.

As alterações posteriores, contudo, alteraram isso, embora sem impedir que a escolha dos Ministros do STF, STJ e TST recaiam na pessoa dos seus respectivos Presidentes.

Ponto crucial que, inicialmente, cabe examinar, é o fato de que a designação do Conselheiro não se encerra com a escolha pelo órgão competente, envolvendo nítido ato complexo.

Com efeito, a indicação dos Conselheiros estará a cargo de órgãos diversos (o STF, escolhendo o respectivo Ministro e ainda um Desembargador de Tribunal de Justiça e um Juiz estadual; o STJ, escolhendo o respectivo Ministro e ainda um Juiz de Tribunal Regional Federal e um Juiz Federal; o TST, escolhendo o respectivo Ministro e ainda um Juiz de Tribunal Regional do Trabalho e um Juiz do Trabalho; o Procurador-Geral da República, escolhendo um membro do Ministério Público da União e um membro de Ministério Público Estadual; a OAB, escolhendo dois advogados; e o Senado e Câmara dos Deputados estarão escolhendo, cada qual, um cidadão de notável saber jurídico e reputação ilibada), e, não feita a escolha, no prazo que a lei estabelecer (e que para a primeira composição será de 150 dias a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 45, de 08 de dezembro de 2004, conforme o respectivo artigo 5º, para a instalação do Conselho nos trinta dias seguintes), a escolha competirá exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal.

Efetivada a escolha, os nomes serão remetidos ao Presidente da República que encaminhará os indicados à sabatina e aprovação pelo Senado Federal.

Aprovada a escolha, serão os nomes escolhidos e aprovados nomeados para comporem o Conselho Nacional de Justiça.

Como requisito geral a todos os indicados, que sejam maiores de 35 anos de idade e menores de 66 anos de idade, para exercer o cargo de Conselheiro por dois anos, admitida uma recondução (desde, lógico, que nessa ocasião persistam dentro dos limites de idade antes descritos).

Com tal critério de idade, poderá ocorrer de um Presidente do STF ou de Tribunal Superior não poder ter assento no Conselho por ter ultrapassado a idade limite à época da nomeação para o CNJ, o que transparece ser, num primeiro olhar, absurdo e ensejaria, nesse particular, a abertura de ressalva, talvez pela colocação dos Presidentes do STF e de Tribunais Superiores como membros natos, fugindo à escolha, inclusive pelos problemas que podem surgir e que são a seguir comentados.

Aliás, pode ocorrer até situação mais esdrúxula, em que todos os Ministros do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior estejam com idade superior àquela dita como limite para assumirem o cargo de Conselheiro, sobretudo no STF quando a pequena composição induz por vezes a necessidade de repetir rodízios para indicação de Ministro do Tribunal Superior Eleitoral oriundo da Corte Suprema, não sendo difícil imaginar ser possível ocorrer tal situação para aquele representante no Conselho Nacional de Justiça ou, doutro lado, ocorrer a inexistência de nome possível de escolha por ultrapassado o limite de idade.

Como fazer?

O certo é que muitas das propostas anteriores colocavam os Ministros dos Tribunais Superiores e do Supremo Tribunal Federal na qualidade de membros natos, assim inexistindo os requisitos válidos para os demais, mas, retirada essa premissa, a lógica deverá impor, em algum instante, uma nova Emenda Constitucional para ajuste do dispositivo descrito, sob pena de ter o STF que considerar constitucional a escolha de alguém com idade superior ao limite quando inexistir quem, noutra situação, possa assumir o cargo, talvez numa interpretação extensiva do contido no artigo 93, II, da Constituição para reinterpretar o dispositivo contido no artigo 103-B, em tal ocorrência.

Algumas questões emergem também quando se indaga a possibilidade de recusa do nome indicado pelo Senado Federal, sobretudo quando for integrante do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal Superior, assim por esses escolhidos.

Verifica-se que, inequivocamente, o Congresso Nacional pretendeu emprestar fisionomia política à indicação, a partir do instante em que, indiretamente, são os escolhidos fruto final de sua aprovação, sem o que não pode o Presidente da República consubstanciar o ato de nomeação já que do processo partícipe apenas como Chefe de Estado, sem qualquer expressão de vontade sobre as indicações ao Conselho.

Penso que se estabeleceu, com tal regra de escolha, a possibilidade real de conflito entre Poderes, sobretudo quando certo Presidente do STF, eventualmente escolhido pela Suprema Corte para representá-lo e para presidir o CNJ, possa ser recusado pelo Senado da República. O Chefe do Poder Judiciário, como Presidente do Tribunal de cúpula, eventualmente recusado a presidir o Conselho de gestão administrativo-financeira e disciplinar do próprio Poder Judiciário, pela Câmara Alta do Poder Legislativo, certamente estabeleceria um problema, inclusive pela desautorização do Senado à autoridade de que investido o Presidente do Supremo Tribunal Federal, nessa qualidade.

Afinal, como justificar que detivesse tal dignatário as qualidades para integrar o Supremo Tribunal Federal e mesmo chefiar o Poder Judiciário e não as possuísse para compor o órgão inferior em que se consubstancia o Conselho Nacional de Justiça?

Com relação aos demais Ministros, o problema é similar, sobretudo quando se verifica que para a nomeação aos respectivos Tribunais Superiores já são aqueles sabatinados pelo Senado Federal. A eventual recusa parlamentar envolveria, quando menos, um inequívoco constrangimento quanto à capacidade do Ministro indicado.

Disso tudo advém a questão de que se a sabatina e a aprovação era apenas simbólica, melhor seria não tê-la estabelecido. Doutro lado, a constatação dos problemas que podem ser gerados pela eventual desaprovação senatorial fazem crer que melhor seria a opção inicial de que alguns dos Conselheiros tivessem cadeiras a título nato.

Na verdade, parece que os equívocos residiram exatamente na alteração, em dado momento, da proposta de composição com membros natos e membros escolhidos (em que a sabatina e aprovação seria apenas em relação a estes) para todos os membros mediante indicação e aprovação da escolha pelo Senado Federal, a estabelecer paradoxos que, espera-se, não ocorram, sob pena de grave crise entre os Poderes da República.

Com relação à atuação do STF na indicação geral dos Conselheiros, no caso de omissão de algum dos órgãos capacitados a tanto, resulta da lógica posição do Supremo Tribunal como órgão de cúpula do Poder Judiciário.

Mas ficou um tanto inexplicado, senão pela possibilidade de equiparar os pesos políticos de cada um dos Tribunais envolvidos (STF, STJ e TST), a indicação do Desembargador integrante de Tribunal de Justiça e do Juiz estadual, já que o sistema lógico haveria que colocar tais Conselheiros sob indicação do Superior Tribunal de Justiça.

No ponto inverso de tal medida, o contraponto da presença de juízes de primeiro grau no Conselho, embora salutar, padeceu da falta de estabelecimento de travas para o desvirtuamento da nobre função para a qual designados, inclusive porque, como Conselheiros, estarão a atuar em igualdade com Ministros e Desembargadores e em relação a todos os Tribunais e Juízos do País, num exercício de alta responsabilidade, mas também em função que envolve altas tentações, ávidos que poderia ficar por promoções, sujeitos a curvarem-se aos interesses da categoria ou entrância em prol de afagos e promessas individuais.

A resposta a tal empecilho poderia estar no impedimento de tais integrantes do Conselho concorrerem a qualquer promoção, remoção ou equivalente num tempo determinado após o término dos respectivos mandatos, problema que não atingiria aqueles representantes de Tribunais que possivelmente já estariam distinguidos em suas Cortes, e evitaria que outros usassem do prestígio junto ao Conselho para obter melhores colocações após o mister desempenhado, assim afastando a possibilidade de desvio na atuação junto ao Conselho com fins promocionais, ao passo que permitiria a participação destes como verdadeiros representantes administrativos das Cortes inferiores de que oriundos. Nesse particular, a ressalva poderia ser estendida também aos demais integrantes oriundos de Tribunais inferiores que poderiam estar, por isso, sujeitos às mesmas tentações. ^[04]

Ainda com relação às indicações, percebe-se que de todos os órgãos responsáveis, apenas o Procurador-Geral envolve uma escolha pessoal, já que os demais são colegiados que, assim, enfrentam o debate para a fixação do nome a ser submetido à sabatina senatorial e à nomeação presidencial. Com efeito, ainda que se considere que, para a escolha do membro de Ministério Público Estadual, o Procurador-Geral da República estará circunscrito àqueles nomes antes indicados pelos órgãos representativos de cada Parquet estadual, o certo é que o debate se encerra na vontade unipessoal do Chefe do Parquet federal. Mais ainda se nota tal unipessoalidade na escolha quando se examina o dispositivo alusivo ao representante do Ministério Público da União que, embora compreendendo o Ministério Público Federal, o Ministério Público do Trabalho, o Ministério Público Militar e o Ministério Público do Distrito Federal e Territórios, não exige a formalização de listas de indicados pelos respectivos órgãos representativos de cada um desses ramos do Parquet, algo que, certamente, também estabelecerá conflitos internos, notadamente pela possibilidade efetiva de que as escolhas recaiam paulatinamente em Procuradores da República, deixando sucumbir a possibilidade de participação de membros dos demais ramos do MPU.

Com relação à indicação dos advogados pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, certamente serão aplicados, no âmbito interno, os procedimentos corriqueiramente eleitos para a indicação à composição dos Tribunais, não se prevendo possa estabelecer-se maiores problemas, senão quanto à percepção de que o filtro da redução de lista pelos Tribunais não mais existirá, já que os dois únicos nomes a serem indicados serão aqueles sob exame do Senado Federal.

Talvez tivesse sido mais razoável que a mesma regra do artigo 94 da Constituição fosse aplicada, com a efetivação de listas sêxtuplas ou tríplices pelo Procurador-Geral da República e pelo Conselho Federal da OAB, para a definição de um ou mais nomes pelo Supremo Tribunal Federal. Contudo, nisso também se percebe que o Congresso pretendeu desamarrar certos Conselheiros de uma possível influência judiciária, razão que se percebe para a indicação direta, sem intermediação na escolha, senão a referida sabatina e aprovação do nome indicado pelo Senado Federal, para o ato de mera nomeação empreendido pelo Presidente da República.

Por fim, a indicação dos cidadãos de notável saber jurídico e reputação ilibada pela Câmara e Senado empreendem algumas das mais difíceis questões que envolvem os procedimentos para a formação da composição do Conselho Nacional de Justiça.

De início, cabe notar que os requisitos para a indicação pela Câmara e pelo Senado foram os mesmos e únicos exigidos para a nomeação ao Supremo Tribunal Federal: gozarem os escolhidos de notável saber jurídico e reputação ilibada, além dos limites específicos de idade já antes descritos (mínima de 35 anos, máxima de 66 anos). Fora isso, em quem pode recair a escolha parlamentar?

O problema é que, ao declarar-se a constitucionalidade de tal composição, caem por terra todas as premissas impeditivas contidas no artigo 2º da Constituição, alusivas à separação de Poderes, e assim pode imaginar-se um parlamentar ou membro do Governo sendo escolhido para integrar o Conselho, inclusive porque do Texto da EC 45/2004 transparece que os Conselheiros não se afastam das suas funções, mas apenas aqueles oriundos do STF e do STJ é que recebem o benefício não atuarem nas Cortes de origem sem receberem distribuição de processos.

Nisso a discussão: poderia o Presidente da República, eventualmente, sugerir às Casas do Congresso a escolha de membro do Poder Executivo, ou quando menos concordar que a indicação recaísse em sujeito de sua confiança e detentor de cargo demissível? Perduraria, com a indicação, a possibilidade de exercer também o cargo executivo? Certo, apenas, é que a eventual discordância do Presidente da República poderia resultar, então, no exercício da competência para demitir o detentor do cargo executivo.

Outra discussão é se podem as Casas do Congresso escolher outros magistrados como seus representantes indiretos, ou se isso resultaria numa quebra dos pesos estabelecidos e na vedação à escolha interna.

Com certeza o que há é que a Câmara dos Deputados e o Senado Federal estarão envolvidos, a cada indicação, na dúvida de ser a escolha possível, talvez à conta disso recaindo para a busca dos juristas eleitos em atividades distintas, como professores universitários da área jurídica.

Mas não seria difícil, também, supor a escolha interna corporis, como acabou ocorrendo em várias das nomeações ao Tribunal de Contas da União na forma do artigo 73, § 2º, II, da Constituição, pelo que, eventualmente, poderiam tais Casas buscar o eleito dentro das respectivas Comissões de Constituição e Justiça, por vezes constituídas de parlamentares juristas – mas não há como definir-se a possibilidade de tal escolha sem, novamente, esbarrar na questão da constitucionalidade do próprio inciso XIII do artigo 103-B que acarretaria a presença de tais Conselheiros de nítida feição externa. E nisso, a capacidade política de cada uma das Casas do Congresso, por certo, poderá prevalecer para evitar um confronto direto com o Poder Judiciário, colocando em dúvida a constitucionalidade do referido dispositivo a partir da nomeação que haja empreendido e não pela mera existência da norma.

Não há dúvidas de que a palavra final estará a cargo do Supremo Tribunal Federal, não mais à conta da constitucionalidade ou não do artigo 103-B, XIII, da Constituição, inserido pela EC 45/2004, suplantada à luz do julgamento da ADI-3367/DF em 13.04.2005, mas pela iniciativa que caberá empreender quanto ao projeto de Estatuto da Magistratura Nacional que, certamente, deverá contemplar os impedimentos e suspeições que possam envolver os integrantes do Conselho Nacional de Justiça, inclusive aqueles estranhos à magistratura.

Com isso, é certo, não se quer estabelecer a premissa de desvio dos Conselheiros que vierem a ser designados, mas enaltecer que a honradez de cada qual é que será a única baliza, por ora, a impedir que a nobre função de Conselheiro do CNJ seja pervertida em benefício próprio ou em representação que não dignifique as altas competências destinadas ao Conselho Nacional de Justiça.

Enquanto isso, e de modo a suplantar ou a repudiar tais discussões, pelo menos no âmbito do Senado Federal, incumbido de sabatinar e aprovar as escolhas, é que a referida Câmara Alta editou, em 27 de abril de 2005, a Resolução nº 7, publicada no Diário Oficial da União de 28.04.2005.

Parecia que a Resolução nº 7/2005 do Senado Federal afastaria algumas ingerências e interesses que poderiam perturbar a composição do Conselho Nacional de Justiça, em normas que podem, em certa medida, balizar aquel’outras de regulamentação do referido órgão administrativo-disciplinar.

Mas não foi suficiente.

A primeira composição do Conselho Nacional de Justiça teve um embate de forças do Governo e da Oposição na aprovação pelo Senado do nome indicado pela Câmara dos Deputados, o renomado jurista e constitucionalista Alexandre de Moraes, então Secretário de Justiça do Estado de São Paulo. Numa primeira votação, o nome foi recusado por pequena margem de votos, e apenas após o acolhimento de requerimento de alguns parlamentares de que a votação ocorrera em momento no qual se fazia a votação em urna diversa para membros estaduais do Conselho Nacional do Ministério Público, realizada nova votação, o nome foi aprovado, prosseguindo-se no exame dos demais nomes, já que então a situação constrangedora instalada da recusa do Senado à indicação da Câmara havia trazido novos problemas políticos no Congresso Nacional. Ao final, embora o bom-senso tenha imperado, ficou clara a ingerência político-partidária na aprovação dos nomes e, sobretudo, na indicação daqueles representantes da sociedade, a cargo das maiorias da Câmara e do Senado.

Passada a primeira dificuldade, contudo, os Conselheiros restaram nomeados em ato solene pelo Presidente da República, em 08 de junho de 2005, e tomaram posse em 14 de junho de 2005, passando de imediato à instalação do Conselho Nacional de Justiça e à primeira sessão administrativa. Pelo registro histórico, cabe nomear os Conselheiros da primeira composição do Conselho:

Presidente:

-Ministro Nelson Jobim, do Supremo Tribunal Federal, indicado pelo próprio tribunal;

Corregedor-Geral:

-Ministro Antonio de Pádua Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, indicado pelo próprio tribunal;

Conselheiros:

-Ministro Vantuil Abdala, do Tribunal Superior do Trabalho, indicado pelo próprio tribunal;

-Desembargador Marcus Antonio de Souza Faver, do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, indicado pelo STF;

-Juiz de Direito Cláudio Luiz Bueno de Godoy, da Justiça do Estado de São Paulo, indicado pelo STF;

-Desembargador Jirair Aram Megueriam, do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, indicado pelo STJ;

-Juíza Federal Germana de Oliveira Moraes, da Justiça Federal da 5ª Região, indicada pelo STJ;

-Desembargador Douglas Alencar Rodrigues, do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região, indicado pelo TST;

-Juiz do Trabalho Paulo Luiz Schmidt, da Justiça do Trabalho da 4ª Região, indicado pelo TST;

-Procurador Regional da República Eduardo Kurtz Lorenzoni, do Procuradoria Regional da República da 4ª Região, indicado pelo Procurador-Geral da República;

-Procuradora de Justiça Ruth Lies Scholt de Carvalho, do Ministério Público do Estado de Minas Gerais, indicada pelo Procurador-Geral da República;

-Advogado Oscar Otávio Coimbra Argollo, indicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

-Advogado Paulo Luiz Netto Lôbo, indicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;

-Jurista Alexandre de Moraes, indicado pela Câmara dos Deputados;

-Advogado Joaquim Falcão, indicado pelo Senado Federal.

Também pelo registro histórico, segue o discurso proferido pelo Ministro Nelson Jobim, Presidente do Supremo Tribunal Federal e do Conselho Nacional de Justiça quando da instalação do CNJ, que serve de baliza para aquela que pode ser a conduta do colegiado instituído pela Emenda Constitucional nº 45/2004:

"(...)

Creio que o dia de hoje representa a realização de uma luta e o resultado de um debate que frutificou, e frutificou porque efetivamente no início, principalmente na Assembléia Nacional Constituinte, em 1987, o discurso político sobre a criação do conselho estava exatamente no desejo de alguns advogados de controlar os juízes e o desejo dos juízes de não serem controlados pelos advogados. E essa distorção inicial que era necessária para a criação do conselho determinou a divisão naquela assembléia de forma radical, e a assembléia não aprovou, sabiamente, naquele momento, a criação do Conselho Nacional de Justiça, porque em cima do ódio não se constrói. E, num exercício de memória, era exatamente esse conflito que estava posto, de forma muito aguda. Tão aguda que a Ordem dos Advogados dividiu-se – o Conselho Federal tinha posição a favor do conselho e uma das seccionais mais fortes do país, São Paulo, era contrária à criação do conselho.

Não havia, portanto, maturidade política que pudesse determinar o nascimento do conselho. O processo legislativo não é um processo racional acadêmico. A racionalidade legislativa é exatamente o prosseguimento da formação da vontade majoritária no sentido dos passos de catarse e do nascimento de uma determinada racionalidade.

Antes da catarse, do bater de dentes da manifestação do ódio, do desprezo e das ofensas, não nasce a racionalidade legislativa. Há necessidade desse grande caudal de ódio legislativo ser despejado para depois nascer a racionalidade. Isso aconteceu inclusive na revisão constitucional de 1993. E só em 2004 é que nasceu essa racionalidade, e observem bem, nasceu a racionalidade não de dentro da categoria dos advogados, nem da categoria dos juízes, porque tanto uns como os outros continuavam ainda presos aquele ânimo e aquela obsessão inicial. Nasceu, isto sim, da sabedoria do Congresso Nacional. Foi exatamente Câmara dos Deputados e, mais especificamente, no Senado Federal que as coisas andaram de forma absolutamente nítida.

Lembro-me agora, recentemente, dos trabalhos extraordinários do senador Edson Lobão, que presidia a comissão de Justiça no Senado, e dos trabalhos excepcionais do senador José Jorge, que souberam, com habilidade de legisladores natos, transitar por cima dessa disputa. O senador José Jorge - nós todos conhecemos, eu tive o prazer de ser colega na constituinte, ele era deputado à época - sempre se apresenta como um engenheiro capiau e matuto – "não sei nada, não sei o que está acontecendo, não tenho opinião sobre o assunto, porque eu sou engenheiro, os senhores é que entendem disso" –, ele se furta a dar opinião porque tem a habilidade do legislador de fazer com que os atritos se dissolvam, e constrói a vontade majoritária por sobre o ódio.

O mesmo se passou com o senador Edson Lobão, conduzindo a comissão de Justiça. Soube dar os espaços para a manifestação dessas divergências e souberam – a comissão de Justiça, e a habilidade do Senado Federal, a habilidade do parlamento brasileiro – passar por cima das dificuldades, avançar para o futuro. Esta é a característica fundamental do parlamento brasileiro.

E creio, senhores, permitam-me que o diga, que um momento como hoje, uma situação política que vivemos hoje, será exatamente o que vamos verificar: a consolidação do processo democrático por sobre uma crise político-partidária. O que vivemos é uma crise política normal, absolutamente normal num processo democrático. Democracia de consenso é uma democracia de autoritarismos. A democracia é exatamente a administração do dissenso. E o Congresso Nacional é exatamente o local onde se constrói, por sobre o conflito, a síntese necessária para a sua superação, no compromisso necessário que tem com o seu futuro - isso nós sabemos perfeitamente.

Não há, portanto, de temer ações do parlamento, porque ela se constrói exatamente para compor. E vejam bem, toda nossa geração sabe muito bem, e a história sabe muito bem, quando os políticos são incapazes de administrar e construir a política dentro do processo democrático sempre surgirá o tertius que tentará, por força, compor o processo democrático por fora. É por isso que nós conhecemos claramente esse processo e, portanto, sabemos construir. Assistimos isso, quer na Câmara dos Deputados, quer no Ministério da Justiça, quer no Supremo Tribunal.

Manifesto, portanto, a expectativa pessoal, inclusive, de um setor da nação brasileira, de que tudo se componha, com a descoberta de tudo, com a verificação de tudo, mas tudo dentro do processo democrático de superação das divergências.

A instalação do Conselho Nacional de Justiça representa uma superação das nossas divergências. Estão aqui presentes presidentes dos tribunais de Justiça do país, os presidentes dos tribunais regionais federais, dos tribunais regionais do trabalho, grande parte da magistratura, para assistir a instalação de um conselho plural, composto por todas as estruturas e segmentos da magistratura nacional, por indicados da Ordem dos Advogados e por indicados da sociedade, pela via da representação da sociedade no país, que é o parlamento brasileiro.

A presença desses personagens múltiplos no conselho e a presença dos senhores presidentes de tribunais, juízes e juízas, aqui nesta sessão, mostra que o tema do conselho e sua composição é assunto encerrado. Não há mais que se falar sobre esse passado. Aqui caberia a lembrança do passado, exclusivamente isso. Agora, nós temos é que nos compor para o futuro, e a composição para o futuro é exatamente o exercício do mesmo molde com que o parlamento sabe fazer políticas na construção do país, e olhando com compromisso com o futuro, possa o conselho, com a participação do conselho, construir políticas na solidariedade absoluta com a magistratura nacional e com a advocacia, com o Ministério Público, construir políticas que possam ser o sistema judiciário. Ou seja, o Poder Judiciário e as funções essenciais em relação à Justiça, que são o Ministério Público e a advocacia, não só a advocacia privada, mas a advocacia do estado, para que possamos construir políticas e estratégias que possam dar eficiência e eficácia ao sistema judiciário.

Sabemos que se os espaços não são ocupados pelas instituições políticas do país, acabam sendo ocupados por soluções que a própria cidadania possa gerar, sejam elas lícitas, sejam elas ilícitas.

É por isso, senhores conselheiros, que nossas funções de corregedoria, regidas pelo ministro corregedor do Conselho Nacional de Justiça, o ministro Pádua Ribeiro, com o auxílio e a participação de todos nós, e ainda com a requisição de juízes e servidores dos tribunais, terá a lucidez de compreender que isso aqui não é ambiente para manifestação de ódios. É um ambiente de construção de soluções, de construção para o futuro, e não para retaliação do passado.

Já assistimos muito aqueles que entendem que assumir alguma coisa é um espaço para que possa retalhar o passado para construir a sua biografia. Não estamos aqui para retalhar ninguém. Este é o pensamento do ministro Pádua Ribeiro na condução das funções correcionais. Uma função acessória e secundária, em solidariedade, e não em obstrução e objeções, e em conflito com as diversas corregedorias estaduais. É na construção de uma fórmula e na apresentação de juízes servidores da nação, e não de juízes donos da nação.

Isso também o conselho trabalhará claramente, no sentido da formulação de políticas em solidariedade com os tribunais, no sentido de irmos em socorro, desenharmos determinados tipos de metas comprometidas com resultados para que nós possamos dialogar com os tribunais, ajudar os tribunais e aprender com os tribunais.

E, portanto, a primeira tarefa é saber qual o estado da arte, do que se passa e do que se trata, como estamos em questão de informatização, como estão os tribunais em relação à formulação de estatísticas, como estão em relação à especialização de varas, e aí desenharmos isso tudo para termos um entendimento nacional de construção.

Repito, aqui não é lugar de fazer biografia, porque nenhum de nós depende de voto, em lógica distinta do parlamento, principalmente decorrente no nosso sistema eleitoral de voto unipessoal, em que o indivíduo é votado e precisa ter visibilidade permanente.

Aqui ninguém é votado. Somos um órgão plural para exercer funções da nação, e não para marcar posições individuais. Quero deixar clara minha posição pessoal nesse sentido. Teremos uma grande construção. Essa composição é responsável por uma expectativa, estamos atravessando o Rubicão, isto significa que o sucesso ou o insucesso desta construção vai depender da nossa capacidade de renúncia, lucidez e percepção histórica da nossa função, porque se precisássemos marcar posição, faríamos discursos e, como diríamos no nosso tempo de estudantes, iríamos jogar pauzinho e tomar cerveja no bar da esquina, mas nós é que temos que construir.

Senhores conselheiros, é importante ter presente que este espaço é um espaço plural da sociedade brasileira, não é um espaço para individualismos virtuais ou arrogantes. Quero deixar muito claro que esta é a posição da presidência, como é da corregedoria, na busca de um grande entendimento. Se as coisas quiserem correr de outra forma, encontrarão a resposta necessária, como também este conselho não pode se pautar por situações externas que não a sua função constitucional.

Não deveremos em hipótese alguma termos medo e receio das criticas, ou mesmo dos aplausos. Críticas e aplausos significam que o conselho existe: críticas porque fez algo que não agradou, ou aplauso porque fez algo que agradou. Isso é parte do jogo. O que este conselho não pode se permitir é a indiferença, ou seja, não ter nenhum significado nas suas funções.

Nossas relações com a imprensa serão relações de exame do que dizem, mas não fazer o que eles querem que seja feito. Nós faremos exatamente o nosso compromisso constitucional, não admitiremos nenhuma pautação externa que não aquilo que determinam as funções constitucionais. E isso é função do presidente. O presidente terá, tem e deve ter a envergadura moral e a coragem pessoal desses enfrentamentos – um problema que para mim não tem nenhuma dificuldade. Talvez eu seja inclusive um pouco irresponsável por isso, alguns dizem que eu teria couraça de aço, mas isso a gente aprende no embate do parlamento.

Eu me lembro do Dr. Ulysses Guimarães que dizia que em política até a raiva é combinada. Portanto eu já estou combinando as formas da nossa raiva, para não ter dúvidas das conduções transparentes que teremos.

Eu abraço a todos os conselheiros, e abraço ainda o deputado Jairo Carneiro, que foi um grande operador na então comissão especial da reforma do Poder Judiciário, da Câmara dos Deputados, a deputada Zulaiê Cobra, com aquela sua obsessiva forma de aguerrir feminina, e afirmação de grande verticalidade, nos deu a possibilidade do debate, porque cada um no parlamento tem funções a desempenhar, tem aquele que grita e aquele que pede silêncio, e tem aqueles que constróem, como é o caso do senador José Jorge.

(...)

E peço licença a todos para fazer uma homenagem, in memoriam, ao Dr. Ulysses Guimarães. Quando nós discutíamos a constituinte ele disse: "Isso é importante, Jobim, mas ainda não há preparação na sociedade para isso tudo. A perda e a derrota num projeto é o início da sua construção". Dizia, ainda, Ulysses - e mostra o grande sábio que foi na construção de tudo isso, ele sabia ensinar nos dizendo – e isso nós temos que aprender, senhores conselheiros: "temos que respeitar o tempo, porque o tempo não perdoa o que a gente faz sem ele". Não podemos furar a fila da história, precisamos, isto sim, caminhar no tempo histórico, e não confundir o nosso tempo histórico individual, com o tempo histórico de uma nação. Aqui, o tema é o tempo histórico de uma nação e não o das nossas individualidades, para servir, portanto, a nação, e não as nossas biografias.

Agradeço a presença de todos e já convoco os senhores conselheiros para uma reunião às 17 horas na sede do conselho e informo que os empossados receberão os cumprimentos nesta sala de sessão.

Justifico aos senhores porque nós fazemos aqui a sessão de instalação do conselho. Alguns poderão se perguntar porque não se utilizou o plenário do Supremo Tribunal Federal. Porque lá é o plenário do Supremo Tribunal Federal, e a República determinou que lá só se façam os atos do Supremo Tribunal Federal. Não há que se confundir, portanto, os espaços simbólicos da República, na mistura promíscua eventual de outros. Daí porque estamos aqui reunidos, no respeito ao Supremo Tribunal Federal e às funções republicanas a ele destinadas historicamente.

Está encerrada a sessão".

Que os temores não sejam verdadeiros, e que a magistratura, o Poder Judiciário e a sociedade brasileira ganhem com o Conselho Nacional de Justiça.

O Conselho está definitivamente inscrito na Constituição, sobretudo após a chancela quanto a sua constitucionalidade, assim declarada pelo Supremo Tribunal Federal.

Sua composição, por mais defeituosa que possa ser e que mereça ser corrigida, tem no primeiro colegiado a respeitabilidade de pessoas engajadas com o ideal de Justiça célere e próxima do jurisdicionado, e poderá servir para reparar as mazelas procedimentais e de conduta administrativa que emperram, por vezes, a atividade-meio do Poder Judiciário.

Não há dúvidas de que o Conselho nasce com o equívoco de não ter a representação da Justiça Militar e da Justiça Eleitoral, o que poderia ter sido resolvido se houvesse membros natos nas pessoas dos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, ao invés das escolhas que podem nem sempre recair em tais por conta dos limites da idade ou, no caso do Superior Tribunal de Justiça, pela exigência de que seu representante assuma a condição de Corregedor-Geral Nacional. Talvez a solução fosse que o Supremo emprestasse mais de seus Ministros para tal função, ainda que com o implemento de sua própria composição.

Instalado o Conselho, reside a confiança de que seus primeiros Conselheiros saberão dignificar as esperanças que foram colocadas pela sociedade no órgão, incluído como integrante da estrutura do próprio Poder Judiciário, responsável pela mensagem dos rumos que devem ser traçados, no futuro, para a dignificação como agente de Poder do Estado brasileiro.

O parágrafo 1º do artigo 103-B estabeleceu que "O Conselho será presidido pelo Ministro do Supremo Tribunal Federal, que votará em caso de empate, ficando excluído da distribuição de processos naquele tribunal".

Como antes examinado, não necessariamente o Presidente do STF será o seu representante no CNJ, embora razoável que assim fosse.

De início, o impeditivo da idade máxima poderá ensejar que o Supremo Tribunal tenha que escolher Ministro fora dos cargos de sua direção para compor o Conselho Nacional de Justiça.

No entanto, já daí surgirá, agora para o STF, um problema pela imposição de exclusão da distribuição de processos no Tribunal, em relação ao Conselheiro por ele indicado.

Com efeito, em regra apenas o Presidente do STF não recebe distribuição regular, inclusive porque todos os demais dez Ministros, inclusive o Vice-Presidente da Corte, compõem as duas Turmas e nestas e no Plenário participam como relatores. A regra de exclusão da distribuição ensejará, nessa hipótese de o Presidente do STF não ser o indicado, ainda que por vedação ante o limite de idade, na diminuição do número de Ministros que possam receber distribuição de processos (de dez para nove), resultando num prejuízo aos trabalhos internos do Supremo Tribunal.

Não por menos, houve proposta que ao instante em que criava a regra de exclusão da distribuição de processos, fundada então já na possibilidade de o Presidente do STF não ser o membro indicado pela Corte, sobretudo porque excluída a participação como Conselheiro nato e porque estabelecido o limite de idade máxima, aumentava a composição do Supremo Tribunal para doze Ministros.

É certo, também, cabe recordar, que nessa época circulou a idéia de entregar a Corregedoria Nacional a um Ministro do STF, e por todas as contas é que acabou deslocando-se a atividade correicional para a coordenação de Ministro do Superior Tribunal de Justiça, já que a cada solução se gerava um problema no funcionamento do Supremo Tribunal Federal, por vezes apenas resolvido com o aumento da sua composição, nem sempre aconselhável. Ademais, a discussão do aumento do número de Ministros do STF acabou gerando a discussão sobre as formas de escolha de seus membros, pelo que a questão da Corregedoria Nacional de Justiça acabou transferida para a seara do STJ.

A Constituição não diz, como fazia com o antigo Conselho Nacional da Magistratura, que o Conselho Nacional de Justiça funcionará apoiado na estrutura administrativa do Supremo Tribunal Federal, pelo que, apesar de presidido por Ministro oriundo do STF, resulta a conclusão de ser órgão autônomo, cuja chefia administrativa será entregue ao Ministro do STF, atuando, nas deliberações, com mero voto de desempate.

O artigo 103-B, § 2º, da Constituição, confiou a Corregedoria-Geral Nacional ao Ministro oriundo do Superior Tribunal de Justiça, onde também ficará excluído da distribuição de processos.

Nesse caso, a problemática da exclusão de distribuição de processos é problema menor, já que em relação ao STJ o artigo 104 da Constituição não estabelece número fixo e sim mínimo de Ministros, podendo eventual distorção ser mais rapidamente corrigida por meio de alteração legislativa.

No entanto, ponto que estabeleceu polêmica foi situar-se a escolha do Corregedor-Geral, exatamente, na figura de Ministro do STJ.

De início, cabe verificar que, do rol de atribuições do Corregedor-Geral, dentre outras que possam ser estabelecidas no Estatuto da Magistratura, encontram-se "receber as reclamações e denúncias, de qualquer interessado, relativas aos magistrados e aos serviços judiciários; exercer funções executivas do Conselho, de inspeção e de correição geral; e requisitar e designar magistrados, delegando-lhes atribuições, e requisitar servidores de juízos ou tribunais, inclusive nos Estados, Distrito Federal e Territórios" (artigo 103-B, § 5º, incisos I, II e III), pelo que a atividade correicional pode atingir também os serviços do próprio Supremo Tribunal Federal, já que dela não excluída, assim como dos demais Tribunais Superiores.

Não por menos, uma primeira e mais salutar idéia fora a que surgira para definir um dos Ministros do STF (ao tempo, inclusive, em que a composição encerrava mais de um integrante daquela Corte no CNJ) como Corregedor-Geral, já que restariam suplantadas todas as discussões a respeito ao instante em que o Supremo Tribunal Federal já guarda o papel de tribunal de cúpula dos demais órgãos do Poder Judiciário Nacional.

Uma idéia secundária, a partir do instante em que foi fixada em apenas um Ministro a representação do STF, e com a incumbência de presidir o Conselho, foi permitir que o Corregedor-Geral fosse escolhido dentre os demais Conselheiros, ou ao menos dentre os Ministros de Tribunal Superior, caso em que restaria excluída dessa atividade o próprio Supremo Tribunal Federal.

Mas nenhuma dessas proposições vingou.

Com isso, a partir do instante em que empossado, o Ministro oriundo do STJ assume, imediatamente, por imperativo constitucional, também a função de Corregedor-Geral Nacional.

Nisso, um problema foi criado para o Superior Tribunal de Justiça, tolhido indiretamente na possibilidade de indicar seu próprio Presidente ao Conselho, quando sabedor que, necessariamente, deverá guardar tempo necessário para desenvolver a atividade correicional em qualquer Juízo ou Tribunal do País, e inclusive a função executiva do próprio CNJ, atribuições que, ainda que minimizadas, não serão poucas mesmo com a possibilidade de delegação a outros magistrados, como permite o dispositivo sob exame.

Verifica-se, ademais, que o artigo 103-B, § 5º, inciso I, guardou para o Corregedor-Geral inequívoca função de Ouvidor-Geral Judiciário quando estabelecida a possibilidade de que qualquer interessado apresente-lhe reclamação ou denúncia acerca dos serviços judiciários ou em relação a qualquer magistrado, excetuados os Ministros do STF, que respondem por crime de responsabilidade e apenas podem ser denunciados perante o Senado Federal, nos termos do artigo 52, inciso II, da Constituição, conforme regulamentado pela Lei nº 1.079/1950, com as alterações posteriores, artigos 40 a 73.

O inciso II do parágrafo 5º do artigo 103-B constitucional revela a atribuição propriamente correicional do Corregedor-Geral, acrescendo aquela como fiel executivo das decisões do Conselho Nacional de Justiça, no que guarde relação disciplinar por pertinência com suas funções, enquanto o inciso III do referido dispositivo denota a possibilidade de o Corregedor-Geral requisitar outros magistrados como seus auxiliares, ou ainda delegar-lhes atribuições correicionais específicas, além de poder requisitar os servidores de qualquer Juízo ou Tribunal que sejam necessários a desempenhar as atividades, notadamente fora da sede do Conselho.

Uma pequena alteração foi empreendida no inciso II do artigo 52 da Constituição para incluir os membros do Conselho Nacional de Justiça como sujeitos a processo e julgamento por crime de responsabilidade perante o Senado Federal.

Com isso, contudo, estabelece-se nova indagação se o foro privilegiado específico de que já detinha o magistrado designado Conselheiro fica ou não prejudicado quando o eventual crime de responsabilidade tenha sido cometido fora da atuação como Conselheiro.

Ou seja, se o magistrado comete o crime de responsabilidade no exercício da atividade como juiz, e não como Conselheiro, estará sujeito a processo e julgamento perante o Senado Federal, pelo exercício dessa última função, ou perante o Tribunal competente, por conta daquel’outra, já que a única coincidência para o processo e julgamento pelo Senado Federal, por uma ou outra hipótese, estará jungida à pessoa do Ministro oriundo do Supremo Tribunal Federal, também contemplado na mesma regra do artigo 52, inciso II, da Constituição Federal?

A resposta decorre do exame dos pressupostos de ilicitude especial que conceitua a prática do crime de responsabilidade: são coligados à função pública exercida e envolvem, no caso de condenação, a perda do cargo.

Por isso, o Conselheiro que pratique crime de responsabilidade no exercício da função judicante própria, ou que por isso tenha sido denunciado, responderá perante o Tribunal competente (à exceção já descrita do Ministro do STF) e não perante o Senado Federal, já que perante este apenas poderá ser denunciado pela prática de crime de responsabilidade decorrente do exercício da função perante o Conselho Nacional de Justiça.

Com relação à pena, como descrita, no caso de crime de responsabilidade por fato ocorrido no exercício da função de Conselheiro, é a perda do cargo, imediatamente, com inabilitação para o exercício de outra função pública, pelo período máximo de cinco anos, logo que prolatada a decisão pelo Senado Federal, conforme os artigos 68, parágrafo único, e 70 da Lei nº 1.079/1950, não servindo para inibir o processo a eventual renúncia quando já iniciado o julgamento, conforme resulta do precedente do Colendo Supremo Tribunal Federal ao julgar, em 16.12.1993, o famoso caso de impeachment envolvendo o Presidente da República, apreciando o Mandado de Segurança nº 21.689/DF (STF – Pleno, Relator Ministro Carlos Velloso, acórdão por maioria publicado no DJU-1 de 07.04.1995).

Logicamente que, condenado, os efeitos da eventual inabilitação para o exercício de outra função pública, pelo período máximo de cinco anos, poderá acarretar também a perda do cargo de magistrado antes Conselheiro, assim atingido pelo impeachment do Senado Federal, mediante procedimento próprio, a teor do específico artigo 95 da Constituição Federal.

Não parece razoável é que o Senado Federal possa decretar a perda do cargo de magistrado ou de membro do Ministério Público, detida pelo Conselheiro, em razão de crime de responsabilidade praticado no exercício desta última função.

A dúvida que emerge é que, sendo punido pelo Tribunal competente, em razão de crime de responsabilidade cometido no exercício da função de magistrado ou de membro do Ministério Público, logicamente estará perdida a condição de representação perante o Conselho, e o próprio regimento interno dispõe no sentido de que tal acarreta a perda do cargo de Conselheiro. ^[05]

Com isso, inequivocamente o Tribunal estará aplicando efeitos, indiretamente, ao exercício da função constitucional de Conselheiro Nacional de Justiça, sem que, explicitamente, tenha competência para tanto.

No entanto, a menos que a norma infraconstitucional contemple como crime de responsabilidade do Conselheiro o exercício funcional originário da representação em desacordo, qualificando assim falta de decoro para o exercício perante o Conselho, não há como transferir a competência constitucional específica da atuação como magistrado, própria dos Tribunais, para o Senado, por restrita a atribuição constitucional ao crime enquanto Conselheiro, cuja conseqüência é a perda dessa função especial, ainda que a inabilitação possa atingir o cargo de magistrado ou de membro do Ministério Público.

A tal modo, os efeitos reflexos de um ou de outro exame, por Tribunal ou pelo Senado, conforme o caso de crime de responsabilidade cometido enquanto no exercício da função de magistrado ou de membro do Ministério Público, ou por crime cometido pelo exercício como Conselheiro, respectivamente, fazem lógica a interpretação de que cada qual analisa o que lhe cumpre, ainda que repercutam e acabem por dispensar a atuação do outro órgão constitucional.

Interpretação diversa deve exigir que o crime de responsabilidade praticado por quem exerça função como Conselheiro no CNJ, ainda que no exercício próprio do cargo de magistrado ou de membro do Ministério Público, envolva via atrativa para a função maior, de modo que o foro se estabeleça pela qualidade de Conselheiro e não propriamente pelo tipo criminal coligado ao cargo público que o justifica. Apenas nesse sentido poder-se-ía ter como aceitável que os Tribunais perdessem a competência específica em prol do Senado, que estaria julgando o Conselheiro do CNJ, ainda que por crime de responsabilidade praticado na condição própria de magistrado ou de membro do Ministério Público.

Mas é caso que não se espera haja jurisprudência tendo que definir a competência de um ou de outro órgão constitucional, já que envolveria lamentável quebra de confiança em Conselheiro Nacional de Justiça, cujo exemplo deve vir antes. Que a legislação possa, percebendo a dúvida, resolver a questão antes de lançar-se qualquer caso concreto ao debate.