RESUMO: Este artigo tem como objetivo analisar o redirecionamento da Ação de Execução Fiscal para o sócio-gerente/administrador da pessoa jurídica, ou seja, o terceiro responsável pela sociedade empresária. Tal media ocorrerá quando, após realizada a penhora pelo juízo competente, não forem encontrados bens suficientes para satisfazer a obrigação tributária. Contudo, o procedimento apenas será possível em casos excepcionais, em que as dívidas tributárias resultarem de atos praticados pelo sócio-gerente/administrador que configurem excesso de poderes ou infração de lei, de contrato social ou estatuto. Estando presentes os requisitos, este será pessoalmente responsável pelo crédito em questão, podendo assim o Fisco requerer o redirecionamento da execução. Com isso, o sujeito passivo responderá com seus bens, excluindo-se aqueles absolutamente impenhoráveis, pelas dívidas tributárias contraídas no seu período como gestor da pessoa jurídica.
Palavras-chave: Redirecionamento, Execução Fiscal, Sócio-Gerente/Administrador, Responsabilidade Solidária
INTRODUÇÃO
O presente estudo visa analisar as hipóteses de redirecionamento da Ação de Execução Fiscal em face de pessoa jurídica para o sócio-gerente/administrador, ou seja, o terceiro responsável por contrair obrigações em nome da sociedade.
Após o devido processo administrativo, e não havendo a satisfação do crédito inadimplido pelo contribuinte, a autoridade competente neste caso a Fazenda Pública de cada ente federativo tentará o pagamento da dívida tributária na esfera judicial. Neste momento, se for comprovado que o débito decorreu de alguma das hipóteses previstas no art. 135 do CTN, o sócio-gerente/administrador será pessoalmente responsabilizado. Assim, haverá a substituição do polo passivo da ação de execução, caracterizando o redirecionamento desta para o terceiro responsável.
Com isso, a Execução atingirá o patrimônio do responsável, excluindo-se aqueles absolutamente inalienáveis.
Ação de Execução Fiscal
A Ação de Execução Fiscal é o procedimento especial pelo qual o credor, neste caso a Fazenda Pública, requer a satisfação de um crédito seja este proveniente de dívidas tributárias ou de dívidas não tributárias, cuja titularidade seja Fazenda Pública em face de contribuinte inadimplente, devidamente inscrito em Dívida Ativa. Por meio do Poder Judiciário, o fisco busca o recebimento de débitos vencidos e não pagos pelo devedor, o que não foi possível na esfera administrativa.
A Execução Fiscal é disciplinada pela Lei 6.830/1980[1] (Lei de Execuções Fiscais), que traz um tratamento normativo próprio ao procedimento, sendo, por isso, as demais regras referentes a processos executivos aplicadas subsidiariamente.
O procedimento se baseia na existência de um título executivo extrajudicial, denominado de Certidão de Dívida Ativa (CDA), que servirá de fundamento para a cobrança da dívida no âmbito judicial, pois tal título goza de presunção de certeza e liquidez (art. 3º, LEF). A CDA apenas é emitida com a inscrição do devedor inadimplente no cadastro de Dívida Ativa do ente, tendo o fisco o prazo de 5 anos para ingressar com a respectiva Ação de Execução Fiscal no Poder Judiciário, contado a partir da constituição definitiva do crédito (Art. 174, CTN).
Conforme disciplina o art. 202 do CTN, o termo de inscrição da dívida ativa indicará:
Art. 202. O termo de inscrição da dívida ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos co-responsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;
II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;
III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.
Parágrafo único. A certidão conterá, além dos requisitos deste artigo, a indicação do livro e da folha da inscrição.
Frise-se que no caso das pessoas jurídicas, o processo se dará da mesma forma: após verificada a inadimplência, e não sendo possível a satisfação do crédito na esfera administrativa, esta será inscrita em Dívida Ativa. Contudo, na CDA deverá constar também o nome do responsável, ou seja, do sócio-gerente/administrador.
Em posse do título executivo, a Fazenda Pública dá início ao procedimento judicial em face do devedor, sendo parte legítima da obrigação tributária aquela constante na CDA.
Após o recebimento da ação pelo juízo competente, o devedor, agora executado, será citado para oferecer sua resposta. Assim dispõe a LEF:
Art. 7º - O despacho do Juiz que deferir a inicial importa em ordem para:
I - citação, pelas sucessivas modalidades previstas no artigo 8º;
II - penhora, se não for paga a dívida, nem garantida a execução, por meio de depósito, fiança ou seguro garantia;
III - arresto, se o executado não tiver domicílio ou dele se ocultar;
IV - registro da penhora ou do arresto, independentemente do pagamento de custas ou outras despesas, observado o disposto no artigo 14; e
V - avaliação dos bens penhorados ou arrestados.
Citado, o executado terá o prazo de 5 dias ou para pagar a dívida, devidamente acrescida de juros, multas de mora e demais encargos indicados na CDA, o que extinguirá o processo, já que a ação judicial perde seu objeto; ou para garantir o juízo por meio de depósito integral e em dinheiro, de acordo com a Súmula 112[2] do STJ, por meio de fiança bancária ou seguro garantia[3], ou oferecer bens à penhora.
Garantido o juízo, poderá o réu entrar com a Ação de Embargos à Execução[4], processo através do qual exercerá sua defesa.
No caso de o réu não pagar e nem garantir a execução, o juiz determinará a penhora, podendo esta recair sobre qualquer um dos bens do executado, excluindo-se os absolutamente impenhoráveis por força de lei (Art. 10, LEF), ressalvando-se a cobrança de dívidas próprias do bem, como por exemplo de IPTU. O rol dos bens impenhoráveis encontra-se no art. 649 do CPC, sendo eles:
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
I - os bens inalienáveis e os declarados, por ato voluntário, não sujeitos à execução;
II - os móveis, pertences e utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida;
III - os vestuários, bem como os pertences de uso pessoal do executado, salvo se de elevado valor;
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3o deste artigo;
V - os livros, as máquinas, as ferramentas, os utensílios, os instrumentos ou outros bens móveis necessários ou úteis ao exercício de qualquer profissão;
VI - o seguro de vida;
VII - os materiais necessários para obras em andamento, salvo se essas forem penhoradas;
VIII - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família;
IX - os recursos públicos recebidos por instituições privadas para aplicação compulsória em educação, saúde ou assistência social;
X - até o limite de 40 (quarenta) salários mínimos, a quantia depositada em caderneta de poupança;
XI - os recursos públicos do fundo partidário recebidos, nos termos da lei, por partido politico.
§ 1o A impenhorabilidade não é oponível à cobrança do crédito concedido para a aquisição do próprio bem.
Preliminarmente, lembramos que a sociedade empresária possui patrimônio próprio, distinto do de seus sócios, o que torna a responsabilização destes por débitos da pessoa jurídica uma situação excepcional. Tal diferenciação tem como essência o princípio da autonomia patrimonial, o qual prevê a total separação entre o patrimônio da pessoa jurídica e o das pessoas físicas de seus sócios, determinando que quem se responsabilizará pelos atos praticados pela pessoa jurídica é o patrimônio desta, e não o patrimônio de seus sócios e/ou administradores.
Segundo Ramos:
() o princípio da autonomia patrimonial das pessoas jurídicas, consagrado no art. 1.024 do CC, constitui-se numa importantíssima ferramenta jurídica de incentivo ao empreendedorismo, na medida em que consagra a limitação de responsabilidade a depender do tipo societário adotado e, consequentemente, atua como importante redutor do risco empresarial. (RAMOS, 2008, p. 319)
A priori, os sócios não responderão pessoalmente nos casos em que a sociedade empresária seja devedora, seja perante a Fazenda Pública ou perante qualquer outro terceiro credor.
Contudo, será possível que na Execução Fiscal a Fazenda Pública requeira o redirecionamento da ação para o terceiro responsável, que na maior parte dos casos recai sobre o sócio-gerente/administrador[5].
Do Redirecionamento
Redirecionamento é a medida tomada pelo Fisco, perante o juízo da execução fiscal, no âmbito de atingir os bens do sujeito passivo da obrigação tributária que inicialmente não foi indicado como parte na demanda.
O art. 134, inciso VII, do CTN determina que na impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação pela pessoa jurídica, respondem solidariamente os sócios nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis. Configure-se asism uma responsabilidade residual e subsidiária.
Para Alexandre[6], a atribuição subsidiária de responsabilidade aos sócios requer a observância dos seguintes requisitos: (i) o contribuinte não consegue cumprir a obrigação principal; e (ii) a ocorrência de ação ou omissão que resulte num ilícito imputável ao responsável. E ele continua:
Mesmo com a impossibilidade do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, somente haverá responsabilidade dos terceiros enumerados nas alíneas do art. 134 se estes tiverem participado ativamente da situação que configura fato gerador do tributo ou tenham indevidamente se omitido.
O art. 135 do CTN traz a hipótese da responsabilidade por substituição, aquela em que lei tributária atribui o dever jurídico de pagar o tributo a pessoa diversa daquela que dá origem ao fato gerador, mas que com ela possui relação jurídica, assumindo o lugar do contribuinte, neste caso da pessoa jurídica. O diploma legal expressa que o procedimento de redirecionamento da execução só será adotado quando a dívida tributária comprovadamente resultar de atos praticados com excesso de poderes ou infração a lei, ao contrato social ou estatuto, situações em que o sócio-gerente/administrador sera pessoalmente responsabilizado; ou ainda se houve dissolução irregular da sociedade. É essa a orientação do STJ quanto à possibilidade de redirecionar a execução fiscal:
TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. O redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. 2. Hipótese em que o Tribunal de origem, aplicando esse entendimento, apreciou a questão e, com base no contexto fático dos autos, assentou que foram comprovados os requisitos legais que permitem o redirecionamento do pleito executivo à sócia agravante. 3. A pretensão de simples reexame de provas escapa da função constitucional deste Tribunal, nos termos da Súmula 7 do STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 632170 RJ 2014/0325182-4, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 07/05/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2015)
TRIBUTÁRIO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL AOS SÓCIOS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 135 DO CTN. VERIFICAÇÃO. SÚMULA 7/STJ. 1. Nos termos da jurisprudência do STJ, o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente da empresa é cabível apenas quando demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou ao estatuto, ou no caso de dissolução irregular da empresa, não se incluindo o simples inadimplemento de obrigações tributárias. REsp 1.101.728/SP, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC. 2. O Tribunal de origem apreciou a questão e, com base no contexto fático dos autos, entendeu que não foram comprovados os requisitos legais que permitem o redirecionamento do pleito executivo ao sócio. Incidência da Súmula 7/STJ. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no AREsp: 662577 BA 2015/0032438-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 14/04/2015, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/04/2015)
Da mesma forma entende o STF:
EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. REFORMA DA SENTENÇA DE MÉRITO. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA OS SÓCIOS. NOME DOS SÓCIOS NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA - CDA. PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ. ART. 135 DO CTN. EVENTUAL VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA NÃO VIABILIZA O MANEJO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ACÓRDÃO RECORRIDO PUBLICADO EM 24.02.2010. O exame da alegada ofensa ao art. 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal, dependeria de prévia análise da legislação infraconstitucional aplicada à espécie, o que refoge à competência jurisdicional extraordinária, prevista no art. 102 da Constituição Federal. Divergir do entendimento do Tribunal a quo acerca do redirecionamento da execução para o sócios da empresa executada promovida pelo Estado demandaria a análise de normas infraconstitucionais e da moldura fática dos autos. Na hipótese, consta a indicação do nome dos sócios na Certidão de Dívida Ativa - CDA que nos termos do art. 135 do Código Tributário Nacional CTN preencheu os requisitos indispensáveis e essenciais de validade, razão pela qual não há falar em exclusão de responsabilidade dos sócios da empresa executada. Precedentes. Agravo regimental conhecido e não provido. (STF - AI: 837053 RN , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 28/10/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 10-11-2014 PUBLIC 11-11-2014)
Decisão: Trata-se de agravo contra decisão de inadmissibilidade de recurso extraordinário que impugna acórdão assim do: AGRAVO LEGAL CONTRA MONOCRÁTICA ARTIGO 557 DO CPC FALÊNCIA REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO IRREGULARIDADE AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 135, III, CTN 1. Não tendo a exequente comprovado ato de gestão com excesso de poderes, ou infração à lei ou ao contrato, bem como a dissolução irregular da sociedade, não se encontram configurados os pressupostos autorizadores do redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios. 2. Para que se autorizasse o redirecionamento da execução em face do sócio, cumpria à exequente comprovar ter ocorrido crime falimentar ou a existência de indícios de falência irregular. A simples quebra não pode ser causa de inclusão do sócio no polo passivo da execução. 3. Manutenção da decisão impugnada, a qual se fundamentou em farta jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça a respeito da matéria trazida aos autos.(fl. 161) No recurso extraordinário, interposto com fundamento no artigo 102, III, a, da Constituição Federal, aponta-se violação ao artigo 97, do texto constitucional. Nas razões recursais, alega-se que houve a declaração de inconstitucionalidade do artigo 8º do Decreto-Lei 1.736/79, sem a observância da cláusula de reserva de plenário, insculpida no artigo 97, do texto constitucional. Decido. A pretensão recursal não merece prosperar. No caso, o acórdão impugnado consignou o seguinte: (...) não tendo comprovado ato de gestão com excesso de poderes, ou infração à lei ou ao contrato, bem como a dissolução irregular da sociedade, não se encontram configurados os pressupostos autorizadores do redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios.(159-verso e 160) Verifico que, na espécie, o acórdão recorrido não afastou a incidência da legislação infraconstitucional (artigo 8º do Decreto-Lei 1.736/79), cingindo-se a interpretá-la. Ademais, ressalto que o Tribunal a quo apenas decidiu, com base nos fatos e provas dos autos, que não seria aplicável, ao caso, a norma do artigo 135 do referido Código. (...) (STF - ARE: 731493 SP , Relator: Min. GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 06/03/2013, Data de Publicação: DJe-050 DIVULG 14/03/2013 PUBLIC 15/03/2013)
Logo, não será mais o caso de responsabilidade subsidiária do art. 134 do CTN, pois o sócio-gerente/administrador responderá sozinho pelas dívidas tributárias do período em que esteve como gestor da pessoa jurídica, excluindo-se os demais membros da sociedade.
Ressalta-se que para ser réu na execução fiscal, o nome do terceiro responsável deve constar na CDA. Se o nome do responsável não consta na CDA, e a simples falta de pagamento do tributo associada à inexistência de bens penhoráveis for insuficiente para autorizar o redirecionamento, cabe ao Fisco provar a prática de ato omissivo, doloso ou culposo que tenha inviabilizado a sociedade de cumprir a obrigação tributária. Logo, para pleitear o redirecionamento, o Fisco deve afastar a inversão ônus da prova.
Se o nome do responsável consta na CDA, mas não na execução fiscal, este deverá comprovar que não agiu com dolo, culpa, ou que a empresa não se dissolveu irregularmente, a fim de provar sua inocência, pois há inversão do ônus da prova.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, temos que, comprovada a má conduta do sócio-gerente/administrador em seu período como gestor da pessoa jurídica nas hipóteses previstas em lei, este será pessoalmente responsável pelas obrigações tributárias resultantes desses atos. Não cabe, neste caso, a responsabilização solidária dos demais sócios, uma vez que a dívida tributária culminou de uma prática irregular do gestor, que era, ao tempo, a pessoa responsável por contrair obrigações em nome da pessoa jurídica.
Logo, haverá a substituição do polo passivo na ação de Execução Fiscal do contribuinte originário para o terceiro responsável, que terá que arcar com as dívidas tributárias decorrentes dos atos praticados durante a sua gestão na sociedade.
ReferênciaS
ALEXANDRE, Ricardo. Direito tributário esquematizado. São Paulo: Método, 2007.
BARRETTO, Pedro. Como de Preparar Para a 2ª Fase Exame de Ordem Tributário Teoria e Prática. 5. ed. São Paulo: Método, 2014.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1998.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 36. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2015.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário... 15. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2013.
RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Curso de Direito Empresarial. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2008.
- A Lei 6.830/1980, a chamada Lei de Execuções Fiscais (LEF), dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências.
- Superior Trinunal de Justiça. Súmula 112 O depósito somente sespende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro.
- O Seguro Garantia é uma espécie de seguro destinada aos órgãos públicos e às empresas privadas, que tem como objetivo garantir o cumprimento de obrigações contratuais estipuladas pelas partes.
- A Ação de Embargos à Execução trata-se de incidente processual da execução em andamento, caracterizando-se como principal forma de defesa do executado no intuito de discutir a validade desta, tendo como alvo o título executivo.
- Sócio-Gerente/Administrador é aquele que, conforme estabelecido no Contrato Social da Sociedade, tem poderes para gerir os negócios da empresa, contraindo obrigações em nome da pessoa jurídica.
- ALEXANDRE, Ricardo. Direito Tributário Esquematizado. São Paulo: Método, 2007, p. 320/321.