O presente artigo tem o intuito de abordar a necessidade de observância da Lei 5.427/2019 do Estado do Rio de Janeiro, que trouxe regras aos procedimentos administrativos. Para sairmos do campo da abstração e melhorar a compreensão do assunto, trouxemos como ilustração sindicância instaurada no âmbito da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro PCERJ, onde notoriamente a aplicação da lei processual não foi observada.
No caso em tela a SAD (Sindicância Administrativa Disciplinar) foi instaurada para apurar denúncia de suposta transgressão disciplinar após publicação em rede social feita pelo sindicado.
À época do fato o sindicado teria comentado uma publicação, feita por um usuário na rede social Facebook em grupo fechado, onde somente os inscritos naquele grupo e aceitos pelo administrador teriam acesso as informações.
Não adentrando o campo do direito material da questão, o fato é que uma determinada Autoridade Policial, sentindo-se ofendida com a publicação do usuário, instaurou procedimento junto ao órgão competente da instituição para apurar o caso, não só em desfavor do autor da publicação bem como também em desfavor de todos que teceram comentários nessa.
Reiteramos que este artigo não visa a explanação do direito material do fato ocorrido, mas somente a abordagem da parte processual da lide. Contudo, para uma análise assertiva, é necessário que saibamos o teor da publicação, que de fato motivou a sindicância administrativa.
O usuário da rede social Facebook, inscrito no citado grupo fechado, fez publicação falando sobre a manobra política que ficou conhecida no Congresso Nacional como PEC dos Coronéis e fez uma analogia em relação às diferenças salariais dos Delegados de Polícia (sem determinar de qual ente Federativo) e os demais cargos das instituições de Polícia Judiciária.
Uma Autoridade Policial, ciente do teor da publicação, sentiu-se ofendido e registrou o fato, dando início a apuração de uma suposta infração administrativa em virtude desta publicação.
Uma sindicância administrativa foi instaurada, através de um registro de ocorrência para apurar a infração, e no decorrer do rito o procedimento foi convertido para PAD (Processo Administrativo Disciplinar).
O sindicado observou todos os prazos legais e interpôs tanto a Defesa Prévia como o Recurso Hierárquico.
Exposto os fatos anteriores, podemos agora avançar para o exame da parte processual da lide.
Depreende-se de uma breve análise dos autos que a comissão de julgamento, embora não apresentada formalmente nestes, é formada por Delegados da Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro, parte que segundo as Autoridades teria sido ofendida pelo sindicado em sua publicação na rede social ao usar o termo PEC e Coronéis.
Devemos observar que, no âmbito desta instituição, a Autoridade competente para julgar os procedimentos de SAD ou PAD (Sindicância Administrativa ou Processo Administrativo) é a Autoridade Policial, o Delegado de Polícia.
No caso em questão o procedimento foi instaurado para apurar suposta ofensa justamente à Autoridade Policial, ora, nada mais conflitante do que um próprio ocupante do cargo de Autoridade Policial ser o único julgador da Lide!
É notório o conflito de interesses e a imparcialidade do julgador na questão, fato arguido pelo sindicado como preliminar de nulidade no momento recursal, utilizando-se como base o previsto no dispositivo legal.
Vejamos o artigo 17, I da Lei nº 5427/09:
Art. 17. Fica impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I. tenha interesse direto ou indireto na matéria ou na solução do processo;
Para corroborar o conflito, cabe ressaltar que na lide em questão, existia um ofício do sindicato dos delegados reiterando a necessidade da apuração dos fatos, ou seja, uma entidade representativa da classe atingida pelo comentário (e classe julgadora da lide!).
No entendimento do sindicado, deveria ter a Autoridade sindicante designado ao menos um Policial Civil para apurar os fatos e compor uma comissão avaliadora, utilizando-se de analogia ao artigo 149 da lei 8.112/1990, afastando qualquer possibilidade de conflito e assegurando os direitos do servidor naquela lide.
O artigo 2º da Lei nº 5427/09 replica princípios constitucionais fundamentais, que devem ser aplicados no processo administrativo:
Art. 2º - O processo administrativo obedecerá, dentre outros, aos princípios da transparência, legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, impessoalidade, eficiência, celeridade, oficialidade, publicidade, participação, proteção da confiança legítima e interesse público.
IX - Observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados;
Ainda, em análise aos procedimentos processuais da lide em questão, insta mencionar que o sindicado, em uma das suas arguições de nulidade, pugnou pela nulidade do ato levando em consideração que a sindicância administrativa foi originada por um registro de ocorrência e que a Portaria inaugural não respeitou sua formalidade mínima, gerando ao sindicado perda do direito de ampla defesa, uma vez que inicialmente não foi escutado como acusado, e sim como colaborador, para que os atos fossem apurados.
A portaria é ato inaugural da instauração de sindicância que tem por finalidade apurar irregularidades no serviço público. Imbuída de natureza mista, ou seja, investigativa ou acusatória, somente será classificada ao final, retroativamente.
Por essa característica é essencial que a Portaria inaugural apresente em seu corpo a descrição mínima dos fatos que estão sendo apurados, garantido ao sindicado/ suspeito a ampla defesa e o contraditório, ambos asseverados na Constituição Federal.
Como bem exposto no julgamento do Mandado de Segurança, nº 10.827/DF, 3ª Seção, de relatoria do Ilustre Ministro Hélio Quaglia Barbosa, e publicado em 06.02.2006:
A sindicância, que visa apurar a ocorrência de infração administrativa, sem estar dirigida, desde logo, à aplicação de sanção, prescinde da observância dos princípios do contraditório e da ampla defesa, por se tratar de procedimento inquisitorial, prévio à acusação e anterior ao processo administrativo disciplinar, ainda sem a presença obrigatória de acusados.
Transcrevemos, ainda, o julgamento do Mandado de Segurança nº 2001.34.00.023531-2:
Ementa ADMINISTRATIVO CONSTITUCIONAL MANDADO DE SEGURANÇA SERVIDOR PÚBLICO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PORTARIA INSTAURADORA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DOS FATOS E DAS INFRAÇÕES A SEREM PUNIDAS. AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO. NULIDADE DO ATO.
1. A portaria inaugural do processo administrativo disciplinar deve indicar, objetivamente e suficientemente, os fatos e atos a apurar e as infrações a serem punidas, dentre outras informações, de forma a possibilitar o contraditório e ampla defesa inerentes ao procedimento.
2. Apelação e remessa oficial desprovidas. Sentença mantida (TRF 1ª região, apelação em Mandado de Segurança nº 2001.34.00.023531-2/DF, 1ª Turma, Rel. Conv. Juíza Federal Sônia Diniz Viana, e-DJF, 1ª Região nº 51, 18.03.2008).
Ainda, por analogia, vide o artigo 14 do decreto nº 6.029/2007, que garante ao investigado o direito de saber o que lhe está sendo imputado.
Segundo o Ilustre Doutrinador Elísio A. Quintino: Evidente que dedução não é fato e que Portaria (Denúncia) deve conter a especificação da conduta (ação ou omissão) supostamente delituosa, causadora do resultado indicativo de infrações (fatos juridicamente relevantes).
Vislumbra-se às fls. 02 que a portaria inaugural que instaurou a sindicância e nem tampouco o Registro de Ocorrência que originou a denúncia, preenchera os requisitos mínimos que permitisse ao indiciado assegurar seu direito de contraditório e a sua ampla defesa, motivo pelo qual o indiciado requer a nulidade dos atos emanados até o presente, com fulcro no artigo 51 da Lei 5.427/2009.
De certo que no presente procedimento, o sindicado foi tolhido do seu direito à Ampla Defesa e ao Contraditório, uma vez que com a Portaria Inaugural em desacordo com os preceitos legais, o sindicado foi Inquirido pela Autoridade Sindicante sem que soubesse de qual tipificação lhe era imputado.
Outro ponto que chamou atenção ao analisar a sindicância supracitada foi que a tipificação e o indiciamento do sindicado só ocorreram após sua oitiva em sede Policial, o que flagrantemente contraria a Constituição Federal e os entendimentos maciços dos E. Tribunais.
Ainda, tratando-se da Lei nº 5427/09, é importante observar que existe uma competência territorial que deva ser respeitada. Mais uma vez citamos a sindicância administrativa instaurada pela Polícia Civil para apurar transgressão disciplinar de um de seus agentes já citada acima. Sabe-se que a Polícia Civil abrange todo o Estado do Rio de Janeiro, e no caso em tela, o sindicado, à época da publicação, estava residindo e lotado na Capital do Estado, porém, no momento em que o procedimento foi instaurado, o sindicado estava lotado e residindo em Município distante da Capital, aproximadamente 200 km de distância, mas, mesmo assim, o procedimento tramitou na Capital.
Ora, mais um flagrante abuso ocorrido nesta sindicância usada como exemplo, uma vez que o parágrafo único do artigo 25 da lei nº 5427/09 preconiza que a Sindicância Administrativa e os atos que dela se originem devem ser realizados em local menos oneroso para o sindicado, fato arguido pelo sindicado e ignorado pelas Autoridades sindicantes.
Art. 25. As atividades de instrução destinadas a averiguar e comprovar os elementos necessários à tomada de decisão realizam-se de ofício, sem prejuízo do direito dos interessados de requerer a produção de provas e a realização de diligências.
Parágrafo único. Os atos de instrução que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo que lhes seja menos oneroso.
Essa nulidade comprometeu a atuação do sindicante perante a tramitação da presente SAD, uma vez que pela distância percorrida não pode acompanhar de perto o desenrolar do procedimento, afrontando, também, o princípio do Contraditório e da Ampla Defesa exposto na Constituição Federal de 1988, artigo 5º:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
Novamente citando a sindicância trazida como exemplo, devemos observar que a Autoridade Policial que presidiu a presente SAD exercia o cargo de Delegado de Polícia, assim como os demais membros da Corregedoria que decidiram sobre os fatos apurados neste presente procedimento.
O sindicado arguiu, em sua peça de bloqueio, a preliminar de impedimento em relação a Autoridade Sindicante que atuou no procedimento, mais uma vez com base no já citado artigo 17 da Lei 5.427/09: Art. 17. Fica impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que: I. tenha interesse direto ou indireto na matéria ou na solução do processo;
Tanto é que trazemos um pequeno trecho da decisão exarada na presente sindicância:
Neste sentido, mostra-se ingênuo da parte do sindicado alegar que não pretendia desrespeitar os Delegados
Ao conduzir a presente sindicância na qualidade de impedida, a Autoridade Policial está contrariando, além do previsto no artigo 17, I da Lei nº 5427/09, o princípio basilar do Direito Administrativo da impessoalidade dos atos.
Segundo o princípio da Impessoalidade, exposto no artigo 37 da Constituição Federal de 1988, dispõe que os atos praticados pela administração devem ter como fim, o interesse público, sendo vedadas as condutas que promovam interesses estritamente pessoais.
No tocante ao princípio da Impessoalidade vemos que os atos aqui praticados não se coadunam com o dispositivo citado.
A Ilustre doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro ensina que a apuração disciplinar por intermédio de comissões colima salvaguardar maior imparcialidade na instrução do processo, em vista de que o colegiado se põe como órgão estranho entre o funcionário e o superior hierárquico.
Isto visa coibir interferências políticas e injunções tendenciosas prejudiciais à investigação e tendentes a distorcer julgamentos, formando o espírito de justiça na decisão.
Para finalizar observamos mais uma vez outro flagrante desrespeito à Lei nº 5.427/09 na sindicância que trouxemos como exemplo.
A Autoridade Policial, em seu despacho de indiciamento, afirma que chegou ao seu conhecimento que o sindicado publicou na rede social Facebook comentários depreciativos aos Delegados de Polícia da PCERJ, entretanto não esclareceu como obteve essa informação, já que os comentários ora repreendidos foram feitos em Grupo Fechado, onde a visualização é restrita somente aos membros ali integrados que devem ser policiais civis em atividade.
Ora, esclarece-se que o grupo, criado na rede social Facebook, era fechado e possuía a seguinte descrição:
Grupo Fechado.
Senhores e Senhoras,
Pedimos que, ao convidar ou indicar algum colega para entrar no Grupo SINDPOL aqui no Facebook, informem a estes para que enviem uma mensagem aos Administradores com os seguintes dados:
1) nome completo
2) matícula ou ID Funcional
3) lotação atual
4) informar se é sindicalizado .
5) Fotografia atualizada .
Assim manteremos o grupo fechado e restrito a Policiais Civis.
Grato.
Administradores
No tocante, cumpre mencionar que nem a Autoridade Comunicante do fato, ora testemunha, nem tampouco a Autoridade Policial que preside esta SAD são membros integrantes do Grupo SINDPOL onde o comentário fora publicado.
Considera-se, ainda, que no ato de indiciamento o sindicado foi acusado de publicar comentários depreciativos com relação aos Delegados de Polícia da PCERJ, mas não foi demonstrado o que motivou a depreciação.
Mais uma vez trazemos um trecho da Lei nº 5.427/09:
Art. 26 - Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo do dever atribuído ao órgão competente para a instrução e do disposto no art. 33 desta Lei.
Parágrafo único. São inadmissíveis no processo administrativo as provas obtidas por meios ilícitos.
Na mesma esteira a Carta Magna preconiza:
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
Segundo esse tema, nos ensina o Excelentíssimo Ministro Celso de Mello:
"A quebra de sigilo não pode ser manipulada, de modo arbitrário, pelo Poder Público ou por seus agentes. É que, se assim não fosse, a quebra de sigilo converter-se-ia, ilegitimamente, em instrumento de busca generalizada e de devassa indiscriminada da esfera de intimidade das pessoas, o que daria ao Estado, em desconformidade com os postulados que informam o regime democrático, o poder absoluto de vasculhar, sem quaisquer limitações, registros sigilosos alheios. () (HC 84.758, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006).
Pelo demonstrado acima, resta claro que a Sindicância instaurada ofende a Lei 5427/09, bem como o direito fundamental do sindicado expresso e protegido na Constituição Federal Brasileira.
Na decisão a seguir transcrita podemos verificar a ocorrência de situação análoga ao material em estudo no presente artigo. Vejamos:
AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL Nº 0382557-12.2013.8.19.0001 AGRAVANTE: HELIO JOSÉ MACHADO. AGRAVADO: WANDERSON ALVES VIEIRA. RELATOR: DESEMBARGADOR PETERSON BARROSO SIMÃO. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA PREDOMINANTE. Mandado de Segurança. Utilização de conversas retiradas de grupo fechado do Facebook em processo administrativo disciplinar. Impossibilidade. Prova ilícita (art. 5º, LVI, CRF/88) por violação do direito fundamental à inviolabilidade das correspondências (art. 5º, XII, CRF/88), o qual inclui, por extensão, os grupos fechados do Facebook. Processo administrativo disciplinar que deve ser anulado. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS.
Outro ponto tão importante quanto é que a intimação de servidor para depor deve respeitar uma formalidade imposta pela Lei, justamente para que este possa exercer o seu consagrado direito constitucional de ampla defesa e contraditório.
Sabe-se que tanto no caso em estudo quanto nos demais que tramitam não só na Instituição em questão, mas em grande maioria do poder público do Estado do Rio de Janeiro, as convocações não respeitam a formalidade legal.
Via de regra a convocação se faz por publicação em Boletim Interno apenas informando o dia, hora e local de comparecimento e o número do procedimento a que está relacionado.
Entretanto, para cumprimento das formalidades legais e respeito aos princípios fundamentais previstos na Constituição Brasileira, as publicações devem respeitar a Lei nº 5.427/09 que diz:
Art. 22 - O órgão competente para a condução do processo determinará a intimação do interessado para ciência de decisão ou efetivação de diligências.
§1º A intimação deverá conter:
IV. se o intimado deverá comparecer, pessoalmente ou se poderá fazer-se representar;
V. informação da continuidade do processo independentemente do seu comparecimento;
VI. indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes.
A prática adotada nas intimações dos servidores impossibilita a garantia ao Contraditório e da Ampla Defesa, assegurados na CRFB/88, já que só lhe é permitido compulsar aos autos no momento da oitiva.
Desta forma, esperamos que pontos importantes trazidos pela Lei nº 5.427/09, que estabelece normas sobre atos e processos administrativos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, sejam observados no momento da abertura e tramitação de procedimentos administrativos em geral.
Ressalta-se ainda, que à época da sindicância trazida como exemplo, o Decreto Lei 46.730/2019 não havia sido publicado e o sistema eletrônico ainda não havia sido implementado e que a presente publicação não tem o propósito de esgotar todos os assuntos pertinentes a Lei nº 5.427/09, haja vista a amplitude de sua abrangência.
Referências bibliográficas:
Lei nº 5.427, de 01 de abril de 2009 - Estabelece normas sobre atos e processos administrativos no âmbito do Estado do Rio de Janeiro e dá outras providências.
Acesso em 01/05/2022.
Lei nº 8.112, de 11 de dezembro de 1990 - Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm
Acesso em 02/05/2022.
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm
Acesso em 02/05/2022.
Mandado de Segurança, nº 10.827/DF, 3ª Seção, STJ.
Acesso em 03/05/2022.
Apelação em Mandado de Segurança nº 2001.34.00.023531-2/DF, TRF 1ª região, 1ª Turma, Rel. Conv. Juíza Federal Sônia Diniz Viana, e-DJF, 1ª Região nº 51, 18.03.2008.
Acesso em 03/05/2022.
Decreto nº 6.029, de 1º de fevereiro de 2007 - Institui Sistema de Gestão da Ética do Poder Executivo Federal, e dá outras providências.
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/decreto/d6029.htm
Acesso em 04/05/2022.
Quintino, Elísio A. Manual do Servidor Público: Ativo, Inativo e Aposentado - Vol.1. Editora Fernão. Rio de Janeiro, 2009.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo 35º edição. Editora Forense. Rio de Janeiro, 2021.
STF - HC 84.758, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-2006, Plenário, DJ de 16-6-2006.
https://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=2242185
Acesso em 04/05/2022.
Decreto Lei 46.730/2019 do Estado do Rio de Janeiro.
Acesso em 04/05/2022.