O presente trabalho tem por finalidade esclarecer o caso da concessão de Graça ou Indulto Individual ao Deputado Federal Daniel Silveira pelo Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, abordando os pontos cruciais da questão.
Um primeiro aspecto diz respeito à distinção entre Anistia, Graça ou Indulto Individual e Indulto ou Indulto Coletivo. Há pontos em comum entre esses institutos. Todos são causas extintivas de punibilidade arroladas no artigo 107, II, CP, também conhecidas pelas expressões latinas “Favor Principis” ou “Clementia Principis”. Trata-se de espécies de “perdões” concedidos a um condenado. Não obstante, também há distinções entre os institutos em destaque. Vejamos:
A Anistia tem por instrumento a Lei, emanando, portanto, do Poder Legislativo Federal (Congresso Nacional). Em se tratando de Lei, por obviedade, deve ser geral, já que toda lei tem essa característica, não podendo existir uma lei específica que prejudique ou beneficie uma pessoa determinada. Em suma, todas as pessoas que se adequarem aos preceitos abstratos da lei que concede a Anistia, serão beneficiadas por seus efeitos extintivos de punibilidade, sem discriminação ou privilégios.
Vale transcrever a definição de lei apresentada por Maciel:
“Norma escrita, geral, abstrata, permanente, garantida pelo Poder Público, aplicável por órgãos do Estado enquanto não revogada” (grifo nosso). [1]
Essas lições sobre a generalidade da Lei são muito antigas e tradicionais. Papiniano afirma que “a lei é uma norma ‘geral’ ou comum (“Lex est commune praeceptum”) e Ulpiano chama a atenção para o fato de que a lei “é uma regra estabelecida não em vista de um caso individual, mas de todos os casos da mesma espécie” (“Jura non in singulas personas, sed generaliter constituuntur”). [2]
A Graça ou Indulto Individual advém de espécie normativa diversa, qual seja, o Decreto, o qual emana do Poder Executivo Federal, sendo o agente público com atribuição privativa o Presidente da República. A Graça é de natureza individual, concedida a determinada pessoa que será por ela beneficiada.
Finalmente, o Indulto ou Indulto Coletivo também tem origem em Decreto do Poder Executivo Federal de atribuição exclusiva do Presidente da República. Não obstante, o indulto tem natureza geral. No Decreto de Indulto Coletivo são estabelecidas regras para a obtenção do benefício e qualquer pessoa que as satisfaça será favorecida. [3]
Feitas essas conceituações e distinções básicas, é preciso proceder à ligação com o caso do Deputado Daniel Silveira.
O Deputado Federal enfocado foi investigado, processado e condenado pelo Supremo Tribunal Federal por suposto crime político de tentativa de impedir o funcionamento dos poderes (no caso específico, do poder judiciário e, mais especificamente ainda, do próprio STF), bem como por crime comum de Coação no Curso do Processo.
Ocorre que, desde o início, todo o procedimento adotado foi duramente criticado, tendo em vista vários problemas, dentre os quais, apenas a título exemplificativo:
a)Violação do Direito de Livre Expressão do Parlamentar. A palavra “Parlamentar” vem de “Parlare” (falar) e o artigo 53, CF estabelece que os Parlamentares são imunes criminal e civilmente por “quaisquer” de suas opiniões, palavras e votos. Note-se que a imunidade se refere a “quaisquer” manifestações (não há campo para valorações heterônomas quanto ao conteúdo da manifestação em termos criminais e civis). Isso se dá porque a liberdade de expressão dos Parlamentares, tendo em vista suas funções, em termos criminais e civis, é maior do que a de qualquer outro cidadão. Quando se menciona que quaisquer direitos não são absolutos, de modo que alguém pode ser responsabilizado até criminalmente ou mesmo civilmente por suas expressões, isso não é suficiente para atingir um Parlamentar na mesma medida que atingiria um cidadão comum. O Parlamentar, em caso de abuso de direito (que até pode acontecer) fica submetido somente ao controle político – administrativo da respectiva casa legislativa, podendo apenas ser responsabilizado por quebra de decoro. [4] A tentativa do Judiciário de calar um Parlamentar com um processo criminal é claramente uma violação da tripartição de poderes, do artigo 53, CF e, em última análise, uma medida totalitária, abusiva e arbitrária que põe em risco o Estado Democrático.
Neste diapasão segue a posição de Ives Gandra:
Pergunta-se: deputado com um comportamento que fere o decoro parlamentar pode ser condenado pela Justiça com pena de restrição de liberdade? Minha resposta é não se for apenas por palavras, visto que o artigo 53 da Constituição declara que ele é inviolável por "quaisquer palavras" sem nenhuma exceção e a Lei de Segurança Nacional, que está abaixo da lei maior, não pode prevalecer contra esta.
Agora, poderia ele ser punido pela Câmara dos Deputados, por falta de decoro parlamentar? Entendo que a matéria nunca foi de competência da Justiça, mas exclusivamente do Legislativo, razão pela qual, até o fim desta sessão legislativa, poderá a Câmera examinar seu comportamento. [5]
b)O Inquérito que originou a Ação Penal foi dirigido por um magistrado (Ministro Alexandre de Moraes) e magistrados não podem investigar no Sistema Acusatório. O julgador não pode acumular as funções de investigador e julgador. Isso é um retrocesso, uma espécie de atavismo jurídico que nos conduz ao Sistema Inquisitivo há tempos abolido, tendo em vista sua incapacidade de cultivar e manter a necessária imparcialidade dos julgamentos.
c)O Inquérito e o Processo tiveram andamento e o segundo foi julgado pela próprias supostas vítimas dos alegados crimes, o que é um absurdo em termos de violação impudica da imparcialidade. Como se diz que uma imagem vale mais que mil palavras, a parcialidade e a teatralidade de um julgamento viciado fica nítida na troca obscena de sorrisos, em plenário, entre o Ministro Alexandre de Moraes e a Vice –Procuradora Geral, Lindôra Araújo, que sustentava a acusação. [6]
d)A pena privativa de liberdade aplicada ao Deputado ao final do Processo foi inédita para crimes da espécie (8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado e multa). Há penas muito menores aplicadas a grandes traficantes, praticantes de roubo, extorsão e outros crimes graves, inclusive várias delas reduzidas em recursos ou ações dirigidas ao próprio STF.
e)Durante a investigação e o Processo os Defensores do Deputado Daniel Silveira não tiveram acesso amplo aos autos, prejudicando totalmente a ampla defesa e o contraditório e, consequentemente, violando o Devido Processo Legal, fato este, aliás, que não ocorreu e ocorre somente neste caso, mas em vários outros em andamento pelo STF. [7]
f)Houve uma suposta ou pretensa “Prisão em Flagrante” determinada por Mandado (o que simplesmente não existe). E para viabilizar a captura do Deputado dentro de sua residência em horário noturno, criou-se um alegado “crime permanente”, totalmente em desacordo com a dogmática jurídica, mediante determinação do Ministro Alexandre de Moraes, o que tem sido considerado como um nítido Abuso de Autoridade. Pretendeu o Ministro perverter toda a doutrina acerca do “crime permanente”, confundindo categorias básicas a uma inteligibilidade e cientificidade mínimas do Direito e sua aplicação prática. O crime permanente é mantido em sua consumação protraída pela atuação do agente e não pelo meio, instrumento ou suporte dessa ação. O Ministro pretendeu que um alegado crime praticado por vídeo do Youtube fosse permanente porque o vídeo, não seu autor, segue acessível nas redes. Há uma confusão tremenda entre o agente e o suporte informático da conduta. O crime poderia até, nessas circunstâncias, ser considerado “instantâneo de efeitos permanentes”, pois nesse caso o autor pratica a conduta, o crime se consuma imediatamente e a consumação não se protrai no tempo devido à atuação do infrator, mas devido à sua própria natureza ou consequência, como no caso de um homicídio. O crime se consuma com a morte, e a morte é definitiva, não porque o homicida continue matando permanentemente a vítima, mas porque não é fato comum a ressurreição dos mortos. O vídeo postado no Youtube consuma eventuais crimes ali contidos nesse momento imediato. A continuidade do vídeo nas redes já não é mantida por atuação do infrator e não se aduza que ele poderia retirar o vídeo a qualquer momento. Isso, em primeiro lugar seria apelar para a permanência do crime não por atuação do infrator, mas por uma omissão. Mas, mais importante que isso, é o fato de que ainda que o alegado infrator retirasse o vídeo da sua postagem, este poderia perfeitamente continuar nas redes devido a compartilhamentos, de modo que a permanência foge totalmente do controle do agente após a postagem. [8]
Tendo em vista todas essas circunstâncias (e outras aqui não elencadas), que repercutiram em grande parcela da população, o Presidente da República, Jair Messias Bolsonaro, expediu “Decreto de Graça ou Indulto Individual” em benefício do Deputado Daniel Silveira, extinguindo, mesmo antes do trânsito em julgado, todas as penas principais e efeitos de eventual condenação.
Observe-se que o Poder Executivo utilizou o instituto legal adequado para o caso. Somente seria possível beneficiar o Deputado Daniel Silveira mediante a Graça ou Indulto Individual. A Anistia seria inviável porque deve ser geral e é de atribuição do Congresso Nacional. Já o indulto ou indulto coletivo, embora de atribuição exclusiva do próprio Presidente, é geral e não poderia ser concedido a pessoa determinada.
Algumas questões passaram a ser debatidas quanto à legitimidade e legalidade da Graça ou Indulto Individual concedido, razão pela qual se procurará abordar as respectivas discussões e seus argumentos:
Um primeiro questionamento diz respeito à base constitucional e legal para a atitude do Presidente. Sobre isso não há margem de dúvida quanto ao disposto no artigo 84, XII, CF que determina expressamente ser ato “privativo” e “discricionário” do Presidente da República a concessão de perdão. O próprio STF já reconheceu que não pode haver questionamento quanto ao Indulto ou Graça concedido pelo Presidente, salvo no caso de ilegalidade patente (v.g. conceder indulto em caso de crimes para os quais a Constituição Federal e a Lei proíbem, como, por exemplo, crimes hediondos, o que não é o caso das condenações do Deputado Daniel Silveira).
É oportuno transcrever a ementa da decisão do STF na ADI 5874 de relatoria do Ministro Roberto Barroso e redação do Ministro Alexandre de Moraes, publicada em 05.11.2020:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. INDULTO. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA (CF, ART. 84, XII) PARA DEFINIR SUA CONCESSÃO A PARTIR DE REQUISITOS E CRITÉRIOS DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE. PODER JUDICIÁRIO APTO PARA ANALISAR A CONSTITUCIONALIDADE DA CONCESSÃO, SEM ADENTRAR NO MÉRITO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA IMPROCEDENTE. 1. A Constituição Federal, visando, principalmente, a evitar o arbítrio e o desrespeito aos direitos fundamentais do homem, previu a existência dos Poderes do Estado, independentes e harmônicos entre si, repartindo entre eles as funções estatais. 2. Compete ao Presidente da República definir a concessão ou não do indulto, bem como seus requisitos e a extensão desse verdadeiro ato de clemência constitucional, a partir de critérios de conveniência e oportunidade. 3. A concessão de indulto não está vinculada à política criminal estabelecida pelo legislativo, tampouco adstrita à jurisprudência formada pela aplicação da legislação penal, muito menos ao prévio parecer consultivo do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, sob pena de total esvaziamento do instituto, que configura tradicional mecanismo de freios e contrapesos na tripartição de poderes. 4. Possibilidade de o Poder Judiciário analisar somente a constitucionalidade da concessão da clementia principis, e não o mérito, que deve ser entendido como juízo de conveniência e oportunidade do Presidente da República, que poderá, entre as hipóteses legais e moralmente admissíveis, escolher aquela que entender como a melhor para o interesse público no âmbito da Justiça Criminal. 5. Ação Direta de Inconstitucionalidade julgada improcedente.
Surge outro questionamento, agora sobre se o Presidente somente poderia conceder a Graça por “motivo humanitário” (v.g. casos de doentes terminais). Será que essa objeção procede?
Embora haja quem defenda essa tese, na legislação não existe essa limitação. Na doutrina também, em geral, se afirma que o “Favor Principis” pode ser concedido por razão humanitária, clemência pura e simples, motivação social, econômica ou mesmo política. [9] Em suma o “Favor Principis” pode ter motivações ou incidências diversas, sendo o motivo humanitário apenas um exemplo dentre outros possíveis no âmbito de discricionariedade e arbítrio presidencial. [10] Silva afirma textualmente que o Presidente pode agir também por “motivação política ou clemência”, nada havendo de irregular na concessão da Graça, a qual é legal e constitucional, sendo abrangida pela esfera de discricionariedade do Chefe do Executivo Federal. [11]
Nessa senda se apresenta Barros, alicerçado no escólio de Basileu Garcia, exemplificando os casos passíveis de Graça com os do “sentenciado exemplar” para o qual a pena se demonstra “desnecessária” ou aquele “enfermo que tem os dias contados”. Porém, ressalva o autor em destaque ser “claro que outras razões louváveis também poderão motivar a concessão da graça”, o que não deixa dúvida de que não se limita ao seu aspecto estritamente humanitário. [12]
Teles também empresta um espectro amplo para a Graça, conceituando-a como forma de “indulgência, clemência”, reservada ao “arbítrio do Presidente da República” (grifo nosso). Não é possível concluir que uma clemência que esteja submetida a um critério arbitrário pela Lei e pela Constituição possa ser reduzida, por entendimento doutrinal ou jurisprudencial, apenas a uma espécie de situação. [13]
Tendo em vista a pena absurdamente elevada, totalmente incomum, aplicada ao Deputado Daniel Silveira, bem acima do rigor adotado pelo próprio STF com relação a traficantes (que muitas vezes recebem regime semi – aberto, aberto ou até mesmo penas alternativas, mesmo em conflito com disposição expressa da Lei dos Crimes Hediondos, que impõe regime inicial fechado) [14] e outros infratores graves, impende citar o escólio de Hentig para quem o “Favor Principis” pode se destinar à “necessidade, não raro, de atenuar os rigores exagerados das sanções penais, muitas vezes desproporcionais ao crime praticado”. [15]
Finalmente vale transcrever a lição de Ishida, tão adequada às circunstâncias da persecução e condenação do Deputado Daniel Silveira, especialmente na parte final de sua manifestação:
A graça, plena ou parcial, é medida de caráter excepcional, destinada a premiar atos meritórios praticados pelo sentenciado no cumprimento de sua reprimenda ou ainda atender condições pessoais de natureza especial, bem como a corrigir equívocos na aplicação da pena ou eventuais erros judiciários (grifo nosso). [16]
Aspecto de suma relevância é o abordado por Silva, quando se refere à alegação de alguns quanto ao Decreto de Graça concedido ao Deputado Daniel Silveira violar o “Princípio da Impessoalidade”. A exposição do autor não pode ser melhor explicitada do que em suas próprias palavras:
Dizer que viola o princípio da impessoalidade é desconhecer sua natureza, que é justamente ser ato pessoal, voltado a beneficiar pessoa determinada, diferentemente do indulto coletivo, que alcança todas as pessoas que preencham os requisitos previstos no decreto concessivo.
Evidentemente que não pode haver desvio de finalidade. Explico: não se pode, a pretexto de perdoar alguém por razões políticas ou humanitárias, tendo por detrás a vil intenção de se beneficiar, v.g., pela prática de uma infração penal por si cometida, cuja existência é de conhecimento do agraciado, a fim de que ele se cale e não lhe prejudique. [17]
A presença de um crime político na condenação (atentado contra os poderes) leva também à alegação de que a Graça não poderia atingir essa espécie delitiva, mas somente crimes comuns. Seria essa uma objeção verdadeira?
Novamente se trata de uma tese doutrinária minoritária. Na legislação não existe esse limite. A Constituição Federal e a Lei dos Crimes Hediondos (Lei 8.072/90) somente vedam a Graça, a Anistia e o Indulto para crimes hediondos, Tráfico de Drogas, Terrorismo e Tortura. Não há outras restrições legais ou constitucionais, de modo que não pode haver restrição por parte da doutrina ou jurisprudência sob pena de violação do “Princípio da Legalidade” e consequente inconstitucionalidade por excesso. Nem mesmo uma lei ordinária poderia fazer essa espécie de limitação, pois seria inconstitucional. A própria Lei dos Crimes Hediondos já foi objeto de crítica porque a Constituição, na verdade, somente menciona, em sua dicção, a Graça e a Anistia, sendo a vedação do Indulto introduzida pela Lei 8.072/90. [18] A argumentação pela constitucionalidade dessa incongruência entre a lei ordinária e a norma constitucional somente vingou porque acabou predominando o entendimento de que a Constituição não emprega o conceito de Graça de forma estrita, mas ampla, abrangendo tanto a Graça ou Indulto Individual e o Indulto ou Indulto Coletivo. [19] Resta claro que eventual empreitada no sentido de criar novas vedações aos “Favor Principis” para além do determinado constitucional e legalmente é fadada ao fracasso.
Vale a lição de Estefam:
Conforme se destacou anteriormente, são insuscetíveis de perdão presidencial os crimes hediondos e equiparados. Daí decorre que todos os demais, em tese, podem ser alcançados pelo beneplácito presidencial, que, com base em seu poder discricionário, define não só os requisitos para sua concessão, mas também a quais infrações será (ou não) aplicado. [20]
Apenas a título informativo, vale abordar um assunto similar que escapa ao caso em estudo referente especificamente à Graça, mas que também se liga ao estudo das chamadas “clemências soberanas”. Encontra-se também a alegação de que a “Anistia” somente seria cabível para “Crimes Políticos”. Observe-se que agora o raciocínio é reverso; no caso da Graça a alegação seria seu cabimento a crimes comuns e não a crimes políticos. Quanto à Anistia se diz que caberia somente a crimes políticos e não a crimes comuns. Acontece que isso também não tem previsão constitucional ou legal e, portanto, não tem o menor sustento. Talvez isso decorra do fato de que a Anistia concedida no Brasil se deu, na época, por crimes políticos por meio da Lei 6.683/79. Mas, é claro e evidente que o fato histórico ocorrido não pode limitar o alcance do instituto abstrato. Isso decorre de uma terrível confusão intelectual entre o “ser” e o “dever – ser”. O acontecimento histórico pertence à categoria do “ser”, enquanto que o instituto jurídico “Anistia” pertence à categoria do “dever – ser”. Derivar o “dever ser” do “ser” não é uma transposição defensável e tem sido reconhecida como a chamada “Falácia Naturalista”, apontada originalmente por G. E. Moore, em 1903, em seu “Principia Ethica”. [21]
Também desmente totalmente tal tese o fato de que a Constituição Federal toma o cuidado de vedar a Anistia para Crimes Hediondos e Equiparados, não sendo nenhum deles “crimes políticos”, mas “comuns”. Ora, se a Lei não contem disposições inúteis (“Verba cum effectu, sunt accipienda”) [22], para que então a Constituição iria proibir a Anistia a crimes comuns, já que ela só caberia mesmo para crimes políticos?
Essa é a lição de Gueiros e Japiassú, “in verbis”:
Vê-se, assim, que a anistia guarda relação com crimes políticos, militares ou eleitorais, embora ela seja possível para favorecer delitos comuns. Bem por isso, A Constituição de 1988 tratou de vedá-la para crimes hediondos e assemelhados (artigo 5º., XLIII, da CF/1988). [23]
Ademais, quando a doutrina classifica a Anistia, é costumeiro dividi-la em “especial”, quando concedida para “crimes políticos” e “comum”, quando deferida para “crimes não políticos” ou “comuns”. Essa classificação não teria o menor sentido se realmente a Anistia fosse exclusiva de crimes políticos. [24]
Como se percebe, o tratamento dos casos de “Clementia Principis” é bastante limitado e lacunoso na legislação e acaba dando azo a criações doutrinais e até jurisprudenciais sem maior sustento, bem como violadoras da legalidade e constitucionalidade.
Um ponto mais delicado diz respeito à menção no Decreto em estudo, como fundamento legal, ao artigo 734, CPP.
Neste aspecto, tecnicamente, assiste razão aos críticos. O artigo 734, CPP tratava do “Favor Principis” desde 1941. No entanto, com o advento da Lei de Execuções Penais (LEP – Lei 7.210/84), todas as normas do Código de Processo Penal que tratavam de Execução Penal foram tacitamente revogadas, uma vez que a LEP tratou inteiramente da matéria de que se ocupava a legislação antecedente (1941 x 1984 – inteligência do artigo 2º., § 1º., da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro). [25] Esse entendimento é praticamente unânime na doutrina e na jurisprudência, tanto é fato que diversos autores que comentam artigo por artigo o Código de Processo Penal, simplesmente não tecem mais nenhum comentário a respeito do dispositivo, fazendo simples remissão do leitor aos artigos respectivos da Lei de Execução Penal. [26] Dessa forma, a menção a esse dispositivo como fundamento é realmente equivocada, pois que diz respeito a norma revogada há tempos.
A grande questão é a seguinte: será que a menção ao artigo 734, CPP é um equívoco de monta, capaz de, por si só, invalidar o Decreto de Indulto Individual?
A resposta é obviamente negativa. Embora se trate de um erro crasso, até inadmissível considerando a formação técnico – jurídica dos responsáveis pela assessoria presidencial, essa alusão ao artigo 734, CPP não passa de um “erro material” incapaz de inquinar o ato normativo, mesmo porque o instituto da Graça ou Indulto Individual continua existindo com previsão não somente legal na LEP como Constitucional, em clara configuração da chamada “continuidade normativa”.
Mas então, no que se refere à Lei onde estão hoje regulados os institutos da Anistia, Graça e Indulto?
Atualmente são regrados, como já se disse, na Lei de Execução Penal (LEP – Lei 7.210/84), mais precisamente em seus artigos 187 a 193. No artigo 188 trata-se especificamente da Graça, ali designada como “Indulto Individual”.
Considerando esses dispositivos da LEP e o novo regramento da matéria, importa analisar a alegação de que o Presidente não poderia agir “de ofício” ou “ex officio”, concedendo a Graça ao Deputado Daniel Silveira, independentemente de sua provocação, mediante requerimento ou da provocação de órgãos oficiais arrolados na legislação.
Essa alegação decorre do seguinte:
O artigo 734, CPP permitia a atuação de ofício do Presidente ao afirmar que ele poderia conceder a Graça “espontaneamente”, ou seja, independentemente de qualquer provocação do agraciado ou de algum outro órgão estatal.
Ocorre que, como já visto, o artigo 734, CPP está revogado tacitamente. Hoje a matéria é tratada no artigo 188, LEP. Este último dispositivo, ora em vigor, determina que o Presidente deve ser “provocado”:
-por petição do condenado;
-por requerimento do Ministério Público;
-por iniciativa do Conselho Penitenciário;
-por iniciativa da Autoridade Administrativa (v.g. Diretor de Penitenciária).
Em seguida, há um procedimento nos artigos 189 a 192, LEP:
A petição deve passar pelo “Conselho Penitenciário” que fará eventuais diligências e elaborará relatório opinativo. Depois há a previsão de remessa dos autos ao “Ministério da Justiça”, que, por seu turno, encaminha o feito ao Presidente da República para decisão soberana final. Como se vê, não há mais previsão legal de concessão direta ou espontânea pelo Presidente. A concessão prevista legalmente é de decisão “voluntária” do Presidente, mas não “espontânea”. Na espontaneidade a decisão pode ser tomada sem influência externa alguma, já na voluntariedade existe uma sugestão ou provocação de outrem para a tomada de decisão. [27]
Contudo, tal argumentação crítica ao ato do Presidente devido a uma suposta impossibilidade de sua atuação de ofício, não parece ter sustento pelos seguintes motivos:
a)O procedimento hoje previsto pela LEP é formal, mas não essencial ao ato, podendo ser alterado pelo Presidente com sustento no “Princípio da Instrumentalidade das Formas”, já que o resultado final não se alterará, tendo em vista que a decisão é privativa, soberana e discricionária do Chefe do Executivo.
O “Princípio da Instrumentalidade das Formas”, embora não conte com previsão constitucional, é adotado pela dogmática jurídica de forma praticamente unânime, bem como tem positivação ordinária. No Código de Processo Civil é previsto nos artigos 188 e 277. [28] No Código de Processo Penal pode ser vislumbrado nos artigos 563 e 566. [29]
É verdade que há formas que são garantias, como bem aduz Giovanni Conso. [30] Desprezar tais formas equivale a confrontar a própria Constituição e mais que o fim “in concreto” de um processo específico, o fim “in abstracto” do Processo em geral. Neste sentido ensina a doutrina que a instrumentalidade processual tem sim um aspecto negativo que se mostra no chamado “Princípio da Instrumentalidade das Formas”, mas apresenta também um lado positivo que conecta “o sistema processual à ordem jurídico – material e ao mundo das pessoas e do Estado, com realce à necessidade de predispô-lo ao integral cumprimento de todos os seus escopos sociais, políticos e jurídicos”. Nesse aspecto a instrumentalidade do processo consiste na busca por uma “ordem jurídica justa”, a qual somente pode concretizar-se mediante a defesa dos princípios constitucionais que devem reger o processo, seja diretamente, seja através das normas ordinárias que concretizam os ditames da Carta Magna e seu sistema garantidor. [31]
Porém, como destaca Bedaque, encontramo-nos numa fase “instrumentalista” do processo na qual a importância não está na forma em si e por si, mas nos efetivos resultados. [32] É claro que isso não significa que se podem rasgar ou desprezar todas as normas procedimentais de forma indistinta. Mas, significa sim que as formalidades cuja inobservância não seja essencial ao ato, não desvirtuem suas finalidades e, principalmente, não as prejudiquem, não devem ser tomadas como dogmas intocáveis, sobrepondo forma a conteúdo. Essa superada supremacia da forma ao conteúdo de um ato processual atualmente nos remete à figura literária de Pirandello, que faz referência ao “mau cheiro das coisas velhas, quase o hálito de tempos passados”. [33] E mais, quando se menciona a necessária concretização dos ditames constitucionais, exatamente no caso concreto em análise, é de se perceber que o artigo 84, XII, CF não exige a passagem prévia pelos órgãos indicados nos artigos da Lei de Execução Penal. Ao reverso, a norma constitucional estabelece que é ato “privativo” do Presidente da República a concessão dos perdões em estudo com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei (grifo nosso). Ou seja, a ordem constitucional determina que a lei ordinária deverá instituir órgãos consultivos para a concessão de perdões presidenciais, o que faz a LEP, mas a consulta a tais órgãos é facultativa e, por obviedade, considerando o poder discricionário atribuído ao Chefe do Executivo, pode ele perfeitamente dispensar esse procedimento prévio ao qual não é atrelado seja formalmente, muito menos com relação ao conteúdo de suas decisões. Pretender obrigar o Presidente a seguir à risca o procedimento da LEP sem possibilidade de exercer a faculdade que a Constituição lhe outorga, consistiria na inversão da lógica jurídica em que a lei ordinária se sobreporia à Constituição e não o reverso. É a lei ordinária que é submetida aos ditames constitucionais, não a Constituição à legislação ordinária.
Na doutrina Marques afirma expressamente que “a Constituição não proíbe que o Presidente da República, mesmo sem provocação, conceda a graça”. [34]
Reforçando o acima afirmado, é de se considerar que os órgãos são meramente “opinativos” ou “consultivos” e quem toma a decisão soberana e discricionária é o Presidente da República, o qual, portanto, pode abrir mão das “sugestões” do Conselho Penitenciário e mesmo do Ministério da Justiça. Até porque, ainda que sejam negativas, quem decide é o Presidente soberanamente.
Vale ainda lembrar que ambos os órgãos meramente “consultivos” ou “opinativos” são subordinados ao Presidente e não o reverso. Na dicção de Seixas:
“Evidentemente não está o Presidente da República (...) vinculado ao parecer do Conselho Penitenciário, podendo decidir livremente pela concessão ou não do benefício”. [35]
Fragoso destaca que a Graça é “em regra solicitada”, “devendo ser submetida à apreciação do Conselho Penitenciário, cuja audiência, no entanto, o Presidente da República pode considerar desnecessária (art. 84, XII, CF)”. [36]
Na mesma linha se manifestam Costa Júnior e Costa, afirmando que “o Conselho Penitenciário” (...), deverá ser ouvido, salvo se o Presidente da República dispensar o parecer”. [37]
Não difere Salles Júnior, para quem a Graça, “embora reclame provocação, pode ser concedida espontaneamente”. [38]
Finalmente, consigne-se o escólio de Mirabete e Fabbrini para os quais “a competência para indultar é do Presidente da República (...), não sendo necessário pedido dos interessados”. [39]
Para não deixar de fora o entendimento dos constitucionalistas, vale transcrever a lição de Ives Gandra em conjunto com Celso Bastos:
A concessão do indulto ou a limitação das penas poderá ser realizada com audiência dos órgãos instituídos em lei.Tal audiência, todavia, não é necessária. Apenas se o presidente entender que é o caso, poderá ouvir os órgãos especializados. A própria lei não pode impor tal oitiva, até porque, qualquer que seja a opinião dos órgãos especializados, a faculdade outorgada pelo constituinte é absoluta, cabendo-lhe a decisão, independentemente da convicção daqueles que foram ouvidos. [40]
Outra questão: no decreto de Graça ou Indulto Individual, o Presidente perdoa as penas de prisão, de multa e as restritivas de direito, mais especificamente se referindo à questão da inelegibilidade e perda de direitos políticos por 8 (oito) anos. Isso pode ocorrer? Todas as penas são atingidas pela Graça ou Indulto Individual?
Essa é uma das discussões mais polêmicas porque novamente a lei não é explícita a respeito.
No entanto, há uma Súmula 631 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), com o seguinte teor:
“O indulto extingue os efeitos primários da condenação (pretensão executória), mas não atinge os efeitos secundários penais ou extrapenais”.
A doutrina também é bastante tendente a essa posição, afirmando que somente a Anistia atinge todos os efeitos da condenação. A Graça e o Indulto não, de modo que então somente as penas privativas de liberdade e a multa seriam perdoadas. Nesse passo, o Deputado permaneceria inelegível.
Esse entendimento doutrinário e jurisprudencial (Súmula 631, STJ) decorre de que se trata do “perdão” a um “condenado”. Por isso, os efeitos da condenação não seriam atingidos, pois já teriam se aperfeiçoado quando da benesse.
Há, porém, outro lado da questão.
Entende-se que, inobstante doutrina e jurisprudência, o Presidente em sua atuação “discricionária” não estaria vinculado a questões doutrinais, mas tão somente à legalidade e à constitucionalidade. Como a Constituição e a Lei não estabelecem esses limites, somente se o Presidente nada estabelecesse expressamente em seu Decreto é que a Graça teria limitação, com base na doutrina e jurisprudência, às penas privativas de liberdade e multa. Mas, no caso concreto, houve perdão expresso das penas restritivas de direito e não há impedimento legal quanto a isso. Dessa forma também a inelegibilidade do Deputado estaria abrangida pelo perdão.
Ainda outro problema apresentado a respeito do Decreto: A Graça poderia ser concedida antes da condenação transitada em julgado, conforme aconteceu?
Observe-se que a concessão da Graça no Decreto é estabelecida de “forma incondicionada”, independentemente do trânsito em julgado da condenação (vide artigo 2º. do Decreto).
Isso é de alta relevância pelos seguintes motivos:
-Esse adiantamento da Graça impede que o agraciado ostente condenação transitada em julgado e mais adiante possa ser considerado reincidente. Preserva, portanto, sua primariedade.
-Também tem relevância com relação à Lei da Ficha Limpa (Lei Complementar 64/90, com nova redação pela Lei Complementar 135/2010), pois, novamente, não contará o agraciado com condenação por órgão colegiado, o que o tornaria inelegível.
Ocorre que a doutrina e a jurisprudência apontam o seguinte:
Enquanto a Anistia pode ser concedida antes ou depois do trânsito em julgado da condenação, a Graça e o Indulto somente podem ser deferidos depois do trânsito em julgado, pois que a lei se refere expressamente, nestes casos, ao “condenado” (vide artigo 188, LEP).
Mas, como sempre, existe outro lado da moeda.
O poder do Presidente é discricionário e somente atrelado à Lei, não à doutrina nem jurisprudência. Mesmo a Lei mencionando a palavra “condenado”, é preciso ter em mente que essa expressão é “equívoca”, podendo se referir ao condenado definitivo estritamente ou de forma ampla, abrangendo também o condenado não definitivo. Como o Presidente tem poder discricionário para a concessão do perdão, seria possível, desde que constando no Decreto expressamente, conceder a Graça de forma “adiantada ou incondicionada”. Trata-se de uma questão de interpretação em que o Presidente não precisa seguir aquela da doutrina e jurisprudência dado seu poder soberano quanto ao tema. Dessa forma, haveria a “Graça Condicionada” ao trânsito em julgado acaso o Presidente nada constasse no Decreto e então este seria interpretado e aplicado de acordo com os nortes doutrinários e jurisprudenciais padronizados. E haveria a “Graça Incondicionada” ao trânsito em julgado, concedida expressa e discricionariamente pelo Presidente da República.
Em reforço a essa possibilidade pode-se apontar o fato de que o próprio STF, no bojo da ADI 5874/DF corroborou o indulto concedido pelo então Presidente José Sarney para casos de pessoas cuja condenação não havia transitado em julgado. [41] Além disso, apontam Alberto Silva Franco e outros antigo julgado (STF – RE – Rel. Luiz Gallotti – RTJ – 56/530) em que está consignado que “o entendimento de que o indulto só pode ser concedido após transitar em julgado a sentença condenatória está em desacordo com a jurisprudência do Supremo Tribunal, iniciada antes de 1930 e recentemente mantida” (grifo nosso). [42]
Silva chama a atenção para o fato de que a jurisprudência não exige o trânsito em julgado para a defesa, mas o exige para a acusação, o que não impede que o Presidente adiante a publicação do Decreto, sendo sua eficácia (extinção efetiva da punibilidade) condicionada ao trânsito em julgado para a acusação. Vejamos:
A concessão da graça ou do indulto antes do trânsito em julgado da condenação não é causa de nulidade e tampouco de indeferimento do benefício. Por economia processual e por não haver nenhum prejuízo para qualquer das partes, basta ao Magistrado condicionar o início de seus efeitos (extinção da punibilidade) ao trânsito em julgado para a acusação ou simplesmente suspender o trâmite do seu processamento até aquele momento, o que se dá quando não couber mais recurso do Ministério Público ou do querelante (no caso de ação penal privada).
Do contrário, indeferindo-se o benefício, fatalmente será novamente concedida a graça pelo Presidente da República. Assim, seria protelar a concessão do benefício em total prejuízo do condenado, que inevitavelmente será alcançado por ele, exceto se o presidente da República não mais estiver no cargo, cabendo ao seu sucessor decidir a respeito.
Por isso, por economia processual e por não existir nenhum prejuízo a qualquer das partes, não vemos óbice na publicação do decreto da graça, cujos efeitos serão postergados para após o trânsito em julgado do acórdão condenatório. [43]
No caso específico do Deputado Daniel Silveira, considerando a condenação e a pena exacerbada aplicada é de se concluir que sequer haverá recurso ministerial por absoluta falta de interesse, ainda mais se sabendo da “Clementia Principis” já concedida, de forma que se reforça a possibilidade de concessão do Indulto Individual antes do trânsito em julgado e até mesmo o adiantamento de seus efeitos em imediatidade, sem necessidade de aguardar o prazo recursal para a acusação, a qual, por um mínimo de boa – fé e bom – senso, deveria já manifestar sua renúncia a qualquer recurso, tendo em vista falta de interesse de agir.
De qualquer forma, cabe expor que nosso entendimento é o de que a concessão da Graça pode ser procedida antes do trânsito em julgado, impedindo-o e a seus efeitos, desde que isso seja consignado, como foi, no corpo do Decreto respectivo. Isso porque essa limitação temporal é imposta por posições doutrinais e jurisprudenciais, não derivando seguramente de normas legais ou constitucionais.
Novamente cabe trazer à baila a posição fundamentada de Silva, agora quanto à questão da inelegibilidade:
Ao lado do efeito principal da condenação, que é a aplicação da pena, surgem alguns efeitos secundários, que podem ter a natureza penal e extrapenal.
Como efeitos secundários da condenação de natureza penal, poderemos citar: a configuração da reincidência, desde que preenchidos seus requisitos; revogação obrigatória ou facultativa do "sursis" ou do livramento condicional, dentre vários outros efeitos. (...).
Dispõe o art. 92, I, do Código Penal, que haverá a perda do cargo, função pública ou mandato eletivo quando: a) aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a quatro anos nos demais casos.
A norma elenca duas situações em que dependendo do crime cometido e da espécie e quantidade da pena aplicada, o funcionário público poderá perder o cargo, a função pública ou o mandato eletivo. São elas:
1) aplicada ao funcionário público pena privativa de liberdade, por tempo igual ou superior a um ano, pela prática de crime funcional cometido com abuso de poder ou violação do dever funcional. Os crimes funcionais estão previstos nos arts. 312 a 326 do Código Penal e em outros dispositivos elencados no mesmo estatuto (exemplos: arts. 289, § 3º, 300 etc.); 2) aplicada ao funcionário público pena privativa de liberdade, por tempo superior a quatro anos, pela prática de qualquer crime comum.
Anoto que o parlamentar é considerado funcionário público, nos termos do art. 327 do Código Penal.
Como já dito, a graça não afasta os efeitos secundários da condenação, como a perda do mandato. Neste caso, como foi fixado o regime inicial fechado e, por isso, não ser possível o trabalho externo, que fatalmente ensejará a ausência do parlamentar em mais de um terço das sessões ordinárias no ano legislativo (120 dias – art. 55, III, da CF), conforme decisão da própria Excelsa Corte, não haverá necessidade de ser submetida a declaração judicial da perda do mandato à Casa Legislativa, que apenas declarará que houve a perda sem poder dela discordar, com fundamento no art. 55, inciso III, da CF (STF, 1ª Turma, AP 694/MT, Rel. Min. Rosa Weber, j. em 2.5.2017). De qualquer sorte, fatalmente a hipótese será reanalisada pela Excelsa Corte porque o assunto não está pacificado.
Um dos efeitos da condenação, que pode ser considerado genérico, isto é, automático e, por isso, independe de pronunciamento judicial, é o previsto no art. 15, III, da CF, que determina a suspensão dos direitos políticos da pessoa com condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos; cumprida ou extinta a pena, o sentenciado terá seus direitos políticos restabelecidos, independendo de reabilitação ou prova de reparação dos danos (Súmula 9 do TSE).
Com isso, como a graça extinguiu a punibilidade e, consequentemente as penas aplicadas ao Deputado (privativa de liberdade e pecuniária), sua capacidade eleitoral ativa e passiva está preservada, podendo concorrer nas próximas eleições.
Pode ser que o STF entenda que cabe à Câmara dos Deputados analisar a perda do mandato eletivo do parlamentar ou que ocorra a votação do processo de sua cassação por falta de decoro parlamentar. Neste caso, cassado o mandato, daí sim o direito de ser votado (capacidade eleitoral passiva) é suspenso pelo prazo de oito anos, nos termos do art. 1º, inciso I, alínea “b”, da Lei Complementar nº 18/1990.
Lembro, ainda, que os crimes pelos quais o Deputado foi condenado não estão previstos na referida lei complementar como causa de inelegibilidade, cujo rol é taxativo.
Observo, apenas, que a coação no curso do processo é crime contra a administração pública em sentido amplo, previsto na Lei Complementar nº 18/1990 como causa de inelegibilidade. Parece-nos, porém, que a norma se refere a crimes funcionais, isto é, aqueles que somente podem ser cometidos por funcionário público, como peculato, corrupção, concussão etc. E a coação no curso do processo, que especificamente é delito contra a administração da justiça, não se enquadra neste conceito, já que pode ser cometido por qualquer pessoa, independentemente de ser, ou não, agente público. A finalidade da norma é afastar da vida política, por determinado prazo (oito anos), o funcionário público que abusa do cargo e pratica crime contra a administração pública. Não havendo relação entre o crime cometido com as funções públicas exercidas, isto é, agindo o condenado como particular, não é razoável ser considerado inelegível.
Em suma, caso não advenha sua cassação pela Câmara dos Deputados e a consequente declaração de sua inelegibilidade, o parlamentar, após o trânsito em julgado do acórdão condenatório, perderá o mandato, como efeito secundário da condenação, mas poderá se candidatar nas próximas eleições, por estar com sua capacidade eleitoral ativa e passiva preservada. [44]
Um primeiro aspecto importante é que parece ter havido um erro material de digitação na manifestação de Silva. Ele acaba se referindo a uma suposta Lei Complementar 18/90 quanto à inelegibilidade, quando, na verdade, parece querer fazer alusão à Lei da Ficha Limpa, que é a Lei Complementar 64, de 18 de maio de 1990, com nova redação dada pela Lei Complementar 135/2010. No mais, a nosso ver, o Decreto de Graça impede que o Deputado ostente condenação, o que não possibilita a perda do cargo, a não ser por decisão político – administrativa referente a decoro parlamentar em relação às suas manifestações. Como já exposto, entendemos que a concessão da Graça antes do trânsito em julgado é legítima e impede os efeitos secundários da condenação, mesmo porque esta não chegará a transitar em julgado. O Decreto deve surtir os efeitos de acordo com a forma discricionária com que foi elaborado pelo Presidente da República, apenas tendo como limite a Lei e a Constituição, sendo aspectos doutrinais e jurisprudenciais a respeito do tema descartáveis. Enfim, seja por um caminho ou outro (nosso entendimento ou de Silva), não haveria inelegibilidade. É interessante destacar que Silva acaba afastando a incidência da Lei da Ficha Limpa no caso do crime contra a administração pública (da Justiça) de “Coação no Curso do Processo”, alegando que este não estaria no rol taxativo da legislação em comento. Essa tese é realmente defensável diante dos argumentos do autor e reforça a não incidência da inelegibilidade, embora se possa entender que quando a Lei respectiva menciona crimes contra a administração, isso seria feito de uma forma ampla e não restritiva conforme entende Silva.
Quanto à concessão da Graça antes do trânsito e julgado e seus efeitos, nos alinhamos ao entendimento exposto por Targueta:
O instituto da Graça gera diversas discussões sobre sua aplicação e seus efeitos, Uma das principais questões é sobre a possibilidade da graça atender ao que ainda não foi condenado, em que se alega que ainda haveria a perspectiva de absolvição, fato mais favorável do que a própria concessão da graça. Porém, esta questão trata-se de total discricionariedade do Presidente da República, o qual é responsável na aferição dos benefícios e na avaliação de seus efeitos, podendo alcançar o réu processado, o sentenciado provisório ou definitivo. [45]
Também Ives Gandra considera que o poder de concessão de indulto individual não tem limitações, tratando-se de “um poder absoluto e, portanto, sem restrições”. Com razão explica o autor que a Constituição deve ser interpretada “à luz do direito constitucional e não do direito ordinário, como muitos juristas fizeram”. [46] Outro aspecto abordado pelo autor, e de suma relevância, é sua posição no sentido de que quando há indulgência em relação às penas maiores (criminais), isso abrange ou pode abranger, a critério discricionário do Presidente, as penas menores (inelegibilidade, civis e outras). [47] Nada mais faz o autor em destaque do que aplicar ao raciocínio jurídico concreto um princípio geral não somente do Direito, mas do mundo da vida, qual seja, “quem pode o mais, pode o menos” (“cui licet quod est plus, licet utique quod est minus”).
Diante de todo esse quadro acontece algo esdrúxulo (não se diz “inesperado” porque nada mais é inesperado e por mais que cause repulsa, não enseja espanto).
O Ministro Alexandre de Moraes, ao que parece com o apoio ou ao menos a omissão do restante da Corte, decide, mesmo diante do Decreto de Graça, manter as medidas cautelares determinadas contra o Deputado Daniel Silveira. E como se isso não bastasse, ainda lhe impõe a cobrança de uma multa cominatória de mais de 400 mil reais, bloqueando suas contas e bens, bem como parte de seus vencimentos para fins de quitação, tendo em vista a retirada, após o indulto, da tornozeleira eletrônica de monitoramento. [48]
Não existe a menor obediência ao Princípio da Razoabilidade na manutenção dessas cautelares, ainda que alegue o Ministro que a extinção de punibilidade somente se operará com o trânsito em julgado e sua declaração judicial, ainda subsistindo um processo em andamento.
Interessante é que o próprio Ministro Alexandre de Moraes já escreveu sobre a razoabilidade o que segue:
O princípio da razoabilidade utiliza-se do meio-termo aristotélico, que, conforme Kelsen, é norma de justiça, ou seja: “Como norma referida ao modo de tratar os homens, surge também o preceito geral do comedimento, a ideia de que a conduta reta consiste em não exagerar para um de mais nem para um de menos, em manter, portanto, o áureo meio-termo”. [49]
Mais detalhada e profunda é a lição de Ávila, que atribui à razoabilidade três acepções de acordo com o seu emprego. Para ele existe a Razoabilidade enquanto equidade ao buscar-se a harmonia da norma geral com o caso concreto. Também há a Razoabilidade na acepção de congruência quando se refere à harmonia das normas com as circunstâncias externas de sua aplicação e, finalmente, a Razoabilidade na forma de equivalência sempre que ocorrer uma equivalência entre a medida tomada e o critério que a mensura. [50]
Ocorre que o Decreto de Graça expedido pelo Presidente da República não foi objeto de qualquer deferimento de liminar ou alguma espécie de suspensão, embora haja várias ADPFs em trâmite no STF impetradas por Partidos Políticos de oposição (ADPFs 964, 965, 966 e 967). Assim sendo, o ato administrativo – normativo presidencial tem seus efeitos e consequências incólumes e, ao menos considerando a devida coerência, deverá ser mantido em seus termos de acordo com a própria jurisprudência do E. Tribunal.
Esse estado de coisas faz com que o Processo Penal movido contra o Deputado Daniel Silveira, seja considerando que foi fulminado pela concessão do perdão antes do trânsito, impedindo que se aperfeiçoasse a condenação, seja entendendo que irá surtir efeitos após o trânsito em julgado, não tenha mais, na prática, nenhuma finalidade ou justa causa. A partir do Decreto esse Processo (que já era bastante contestável) se transforma em uma espécie de zumbi jurídico ou uma estrada que vai do nada a lugar nenhum.
Assim sendo não existe a mais mínima razoabilidade em manter medidas cautelares que são acessórias ao processo principal, eis que o acessório segue o principal (“Accessorium sequitur principale”). As cautelares são acessórias de um processo principal, não podendo subsistir por si mesmas. Destaque-se que se em sede de Processo Civil é possível falar em “Cautelares Satisfativas” (que se exaurem em si mesmas), embora tal ponto seja mesmo nessa seara bastante discutido [51], não há se cogitar de satisfatividade cautelar no Processo Penal. Nesta sede a acessoriedade se agiganta, impedindo que a providência cautelar se transforme em antecipação de pena. Qualquer restrição imposta ao Deputado Daniel Silveira de forma cautelar somente pode ter sentido em uma relação de finalidade com o Processo Criminal principal respectivo. Exaurido este, ainda que em sobrevida comatosa, inexiste fundamento razoável ou justa causa para manter eventuais restrições, as quais se transformam em pena sem processo, constrangimento ilícito e abuso de autoridade, claramente marcado pelo revanchismo e alguma espécie de orgulho ferido, o que jamais pode ser condizente com a legalidade e a constitucionalidade em um Estado Democrático de Direito. Mais que isso, não pode ser aceito como conduta minimamente ética ou decente, condizente com a estatura exigível de pessoas que ocupam cargos tão altos, fazendo-nos lembrar da frase atribuída a Lin Yutang:
“Quando homens pequenos começam a projetar grandes sombras, significa que o sol está prestes a se pôr”. [52]
O sentido dessa pérola de sabedoria é muito bem explicitado por Mounce:
We know that great men cast big shadows and nations are blessed by the impact of their lives and the legacies they leave. But there are also small men who cast big shadows and society is left in shambles. History has a way of producing its fair share of Hitlers, Stalins, Pol – Pots, and Kim Jong – ils and they all cast enormous shadows. As the sun goes down, millions are adversely affected by their reigns. [53]
Ademais, a imposição de multa cominatória ou astreintes é instituto exclusivamente previsto na área Processual Civil. Sua utilização no Processo Penal é inusitada e despida de qualquer fundamento.
É bem verdade que os artigos 319 e 320, CPP preveem hoje uma série de cautelares alternativas, mas não há previsão da “multa cominatória”. Acaso pretendesse o legislador transportar o instituto processual civil para o Processo Penal o teria feito expressamente. E, pior que isso. No artigo 319, VIII, CPP, quando se refere a eventual “resistência injustificada à ordem judicial” e estabelece uma cautelar de natureza pecuniária opta pela fiança e nada diz a respeito de multa cominatória. Dessa forma, não se trata de uma lacuna ou omissão. O legislador faz uma opção clara e evidente pela fiança, mais adequada em sede criminal, e, propositadamente, não adota o instituto das astreintes, afeto desde sempre à seara processual civil.
A respeito das chamadas “cautelares inominadas” derivadas do “Poder Geral de Cautela”, já se teve oportunidade de dissertar sobre sua inadequação à área criminal e sua necessária submissão ao Princípio da Legalidade: [54]
Para deliberar pela aplicação de uma medida cautelar, seja ela do rol do artigo 319, CPP ou mesmo uma prisão provisória, deverá sempre o Juiz levar em conta os critérios da necessidade e da adequação previstos no artigo 282, incisos I e II.
Acontece que com o advento das previsões expressas do artigo 319, CPP em sua nova redação, vem à tona, com maior ênfase, uma antiga discussão, qual seja: poderia o Juiz no Processo Penal adotar medidas cautelares não previstas legalmente com fulcro no chamado “Poder Geral de Cautela”?
O Código de Processo Penal não previa e nem vem a prever com a atual reforma esse chamado “Poder Geral de Cautela”, o que já apontaria, “ab initio”, para a vedação de sua aplicação nessa sede. No entanto, há quem indique a possibilidade de integração do ordenamento com as normas do Processo Civil, cujo Código respectivo prevê expressamente o “Poder Geral de Cautela do Juiz” no artigo 798, CPC. [55]
Polastri, por exemplo, defende a tese de que medidas cautelares patrimoniais, probatórias e até mesmo pessoais poderiam ser decretadas pelo Juiz, independentemente de prévia previsão legal, utilizando-se do “Poder Geral de Cautela”. O autor somente faz ressalva quanto às Prisões Cautelares, as quais seriam inadmissíveis sem previsão legal, mesmo diante do “Poder Geral de Cautela”. [56] Portanto, Polastri reduz o Princípio da Legalidade das Medidas Cautelares somente às que implicam em privação de liberdade. [57]
Como lembra Theodoro Júnior, mesmo no Processo Civil, antes da previsão expressa operada em 1973, havia alguma relutância em admitir em toda sua extensão o chamado “Poder Geral de Cautela”. [58] Obviamente, nessa seara, a partir da previsão expressa, cessaram quaisquer dúvidas, de modo que se pode tranquilamente falar em cautelares nominadas (previstas expressamente no CPC como um rol exemplificativo) e cautelares genéricas ou inominadas (derivadas do “Poder Geral de Cautela”). [59]
Mas, será possível estender esse mesmo tratamento para o ramo processual penal, de modo a considerar o rol do artigo 319, CPP como exemplificativo, podendo o Juiz deliberar por cautelares não previstas pela lei, mas adequadas e necessárias ao caso concreto nos termos do artigo 282, I e II, CPP?
A discussão acerca da aplicabilidade do “Poder Geral de Cautela” ao Processo Penal não é nova e ganha reforço com os atuais dispositivos que impõem com maior rigor a “ultima ratio” das prisões provisórias e arrolam medidas cautelares alternativas.
Para Iennaco, “o rol é exemplificativo, nada impedindo que o juiz, com base no poder geral de cautela, determine outras medidas, desde que fundadas em critérios análogos aos que informam as hipóteses dos incisos I a IX do artigo 319, do CPP, bem como inspiradas, no plano concreto, nas diretrizes gerais do artigo 282”. No entendimento do autor, a consideração do rol do artigo 319, CPP como taxativo perverteria o intento legislativo de tomar a prisão provisória como medida extrema, fazendo com que, em certos casos, onde seria cabível e efetiva uma cautelar inominada para evitar a prisão, assim não se pudesse agir, impondo a prisão sem necessidade e adequação. [60]
Embora discordando daqueles que tecem uma crítica exagerada à denominada “Teoria Geral do Processo”, aduzindo que esta promoveria uma equivocada homogeneização do Processo, permitindo certa invasão do Processo Penal por institutos do Processo Civil a ele inadequados [61], deve-se realmente admitir que determinados institutos e normas processuais civis não podem simplesmente serem transportados para o campo processual penal. Uma “civilização” do Processo Penal, não no bom sentido de torná-lo “civilizado” ou “humanizado”, mas no de promover uma verdadeira “colonização” do ramo penal, tornando-o uma espécie de parente pobre ou miserável do Processo Civil, pode ser altamente deletéria. Há tempos Carnelutti já chamava atenção para a miserabilidade ínsita ao Processo Penal, não somente por sua técnica menos apurada, mas, principalmente, pelas questões humanas com que lida e pelos limites naturais impostos à solução dos problemas e conflitos por ele enfrentados. [62] É de se ressaltar, porém, que a “Teoria Geral do Processo”, bem entendida e aplicada, visa exatamente identificar o que há de comum e o que há de específico em cada ramo processual. Não por outra razão pretende identificar princípios gerais e princípios específicos do processo:
Através de uma operação de síntese crítica a ciência processual moderna fixou os preceitos fundamentais que dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns desses princípios básicos são comuns a todos os sistemas; outros vigem somente em determinados ordenamentos. Assim, cada sistema processual se calca em alguns princípios que se estendem a todos os ordenamentos e em outros que lhe são próprios e específicos. [63]
Não se pretenderá, de forma alguma, devido à “Teoria Geral do Processo”, aplicar a confissão presumida ao Processo Penal, pois haveria violação ao Direito ao Silêncio e à Presunção de Inocência. Mesmo princípios gerais como, por exemplo, a ampla defesa, deverão ser aplicados com alguma diferenciação conforme o ramo processual, não podendo ser dotados da mesma conformação no campo civil e penal. Mas isso não invalida a afirmação de que esse princípio (ampla defesa) seja comum a todos os ramos processuais. Apenas uma visão míope da “Teoria Geral do Processo” como um pensamento unificador simplista e insensível às diferenças entre os diversos ramos processuais é que pode levar alguém a formular uma crítica exacerbada dessa construção teórica que tanto pode ajudar numa melhor compreensão e aplicação da ciência processual. Inclusive no caso em estudo, esse discernimento possibilitado pela “Teoria Geral do Processo” entre aquilo que é comum e aquilo que é específico de cada ramo pode ser muito útil para deslindar a questão da existência ou não de um “Poder Geral de Cautela” no Processo Penal por integração com a norma expressa do Código de Processo Civil.
Inobstante se tenha atualmente uma segura visão acerca da distinção entre direito material e direito formal, não se pode perder de vista a noção da interdisciplinariedade extremamente próxima existente entre os ramos do Direito Penal e do Direito Processual Penal. Na verdade um ramo jurídico não pode ser pensado apartado do outro, eles se influenciam mutuamente. Conforme afirmam Zaffaroni e Batista, “apesar de ninguém pretender que o direito processual pertença ao direito penal em sentido estrito, deve com ele manter uma vinculação estreita e mesmo certo grau de dependência, já que o direito processual é sempre um meio e não um fim em si mesmo”. [64] Ora, como o Direito Penal atinge diretamente a liberdade e a dignidade da pessoa humana e seu instrumento de concretização, sem o qual “não toca sequer um fio de cabelo do delinquente” [65], é o Processo Penal, não se pode chegar a outra conclusão senão a de que este último deve orientar-se por garantias bastante semelhantes, especialmente quando se refere à ingerência em Direitos Fundamentais do indivíduo.
Isso é o que ocorre no que tange às medidas cautelares arroladas no artigo 319, CPP, já que é induvidoso que tocam na liberdade das pessoas, ainda que de forma atenuada. E assim sendo, submetem-se também à garantia da reserva legal, podendo-se falar numa exigência de “tipicidade processual penal”. [66] A matéria versada impediria um transplante a fórceps do “Poder Geral de Cautela” ao Processo Penal, não sendo de desprezar a lição de Lopes Júnior quanto à necessidade de “respeito às categorias jurídicas próprias” desse ramo processual. Segundo o autor, “não se pode transportar alguns conceitos das medidas cautelares em geral para o processo penal de forma imediata e impensada, consistindo grande equívoco a busca da aplicação literal da doutrina processual civil ao processo penal”. [67]
Também alerta Fernandes sobre as dificuldades advindas do estudo da cautelaridade no processo penal a partir de categorias vindas do processo civil, já que em muitos casos sua adaptação ao ramo penal e suas especiais exigências torna-se inviável. [68] E sobre o tema específico da taxatividade das cautelares processuais penais, Machado é incisivo:
“Com efeito, a previsão legal dessas medidas é exigência indeclinável para a sua decretação, afastado que está, em matéria penal, o chamado ‘poder geral de cautela’ do juiz, previsto em nosso ordenamento jurídico apenas na esfera processual civil”. [69]
Também Lopes Júnior assevera que “é crucial para compreensão do tema o conceito de fattispecie giuridica processuale”, bem desenvolvido pelo autor italiano Giovanni Conso, ou seja, “o conceito de tipicidade processual ou de tipo processual, pois forma é garantia”. De posse desses conceitos, é seguro que “toda e qualquer medida cautelar no processo penal somente pode ser utilizada quando prevista em lei (legalidade estrita) e observados seus requisitos legais no caso concreto”. [70] Retomando a afirmação de Conso de que “forma é garantia”, chega-se com Pound à conclusão de que nesses casos “a forma” (...) constitui garantia da substância”. [71]
Por seu turno Gomes afirma veementemente que “não existe no processo penal o famoso ‘poder de cautela geral do juiz’ (CPC, art. 798). Todas as medidas cautelares são típicas (possuem forma determinada). Não temos (não podemos ter) medidas cautelares atípicas no processo penal. Não se pode confundir o processo com o processo civil. O nível de intervenção do poder público nos direitos fundamentais do indivíduo, no âmbito do processo penal, é muito mais contundente que no processo civil. (...). Não existem medidas cautelares inominadas no processo penal. Todas as vezes que o juiz lança mão desse famigerado poder geral de cautela, na verdade, ele está violando o princípio da legalidade. No processo penal forma é garantia. (...). A velha prática da jurisdição brasileira de adotar medidas cautelares acessórias à liberdade provisória sem base legal constitui abuso patente do poder de punir do Estado”. [72]
Idêntica é a lição de Marcão, para quem “não se pode perder de vista, (...), que a imposição de medidas cautelares reclama a observância ao princípio da legalidade, pois não se admite a fixação de alternativas outras diversas daquelas taxativamente listadas no art. 319 do CPP”. [73]
Também concorda com a taxatividade Madeira Dezem, afirmando a extrema dificuldade para a admissão da existência de um poder geral de cautela que permita ao magistrado a restrição de direitos fundamentais desprovido de “expressa previsão legal”. [74]
Com terminologia diferenciada, Câmara chega às mesmas conclusões, afastando o “Poder Geral de Cautela” do Processo Penal. Para o autor nesse campo não podem ser conferidos poderes tão amplos ao magistrado, o qual deve atuar “nos limites da denominada discricionariedade recognitiva, ou seja: verifica ele dentro do caso concreto se os pressupostos legalmente previstos in abstracto encontram-se presentes in concreto e, somente em caso positivo, poderá impor a medida cautelar”. Esses pressupostos somente podem ser “fornecidos previamente pelo legislador”. [75] O autor ainda cita mais adiante o escólio de Aniello Nappi, segundo o qual para imposição de medicas cautelares no Processo Penal exige-se não somente “reserva de lei” como também “reserva de jurisdição” [76] (cf. Princípio da Jurisdicionalidade das Cautelares). Ora, isso nada mais é do que um exercício de subsunção legal tal qual ocorre na seara material, transportado, com os devidos ajustes, para as medidas cautelares constritivas de direitos fundamentais. Se a legalidade estrita impera no Direito Penal, deve também dominar a cautelaridade Processual Penal, já que em ambos os casos o que justifica a garantia da legalidade é a possibilidade de coartar direitos individuais, inclusive a liberdade de ir e vir, assim como outras atividades e direitos que podem ser exercidos livremente por aqueles que não estão envolvidos em um episódio de apuração criminal. Então, conforme ensina o brocardo latino “ubi eadem est ratio, ibi ide jus” (a mesma razão autoriza o mesmo direito).
Não difere dessa corrente de pensamento Bonfim, asseverando que
da excepcionalidade depreende-se, ainda, a taxatividade das medidas como corolário do princípio da legalidade. Por conseguinte, somente se verifica possível a imposição de medida cautelar prevista expressamente em lei, não se aplicando no âmbito processual penal a possibilidade de concessão de ‘medidas cautelares inominadas’, tal como frequentemente se vê na seara cível. [77]
Outro que não concorda com o Poder Geral de Cautela no Processo Penal é Badaró. Em suas palavras:
A adoção de medidas atípicas, porque não previstas em lei como aptas a privar ou restringir o direito de liberdade em sede de medida cautelar, encontra inafastável barreira no pressuposto formal do Princípio da Legalidade. Ainda que a medida seja adequada, necessária e proporcional, se a restrição ao direito fundamental não estiver prevista em lei, não será legítima. [78]
Talvez um caminho bem preferível ao da simples integração do processo penal e do processo civil com relação ao “Poder Geral de Cautela”, fosse o aceno com o argumento da, aceitável em certos casos até no Direito Penal, “interpretação extensiva ou analógica”. [79] Com ela, pode-se ampliar um rol trazido pela lei a casos semelhantes, tal como ocorre no homicídio qualificado em que o legislador usa de exemplos casuísticos e encerra com uma ou mais fórmulas genéricas. Mas para isso seria necessário que o legislador houvesse assim agido, ou seja, tivesse fechado o dispositivo com um inciso ou um parágrafo que deixasse ao intérprete a ampliação para casos imprevistos. Poderia o legislador ter feito isso, como fez, por exemplo, no artigo 22, parte final da Lei 11.340/06 [80], simplesmente inserindo ao final do dispositivo a norma permissiva que diria que ao juiz seria dado estabelecer outras medidas semelhantes ainda que não expressamente previstas. Mas o legislador assim não o fez, o que leva à conclusão de que as hipóteses legalmente previstas o são em condição de “numerus clausus”.
O argumento de que na ausência do “Poder Geral de Cautela” haveria imposição de Prisão Provisória desnecessária também não convence, a uma porque o rol delineado no artigo 319, CPP é bastante satisfatório [81], a duas porque, ao reverso, se imporia aos magistrados a exigência de uma criatividade infinita que na realidade iria prejudicar o interesse social em certos casos nos quais a custódia cautelar se faz realmente necessária. De outra banda o direito individual dos investigados e processados correria também o risco de ser aviltado por cautelares descabidas e sem sustento legal, impostas de forma atabalhoada, mesmo em casos nos quais não se cogitaria de eventual prisão cautelar. Note-se que nesses casos, aí sim, em virtude de eventual descumprimento de medida cautelar atípica, poderia dar-se azo ao decreto de Prisão Preventiva nos termos do artigo 312, §1º. c/c 282, § 4º, CPP (nova redação).
Neste sentido com percuciência alerta Badaró para o equívoco da “justificativa da medida atípica mais benéfica”. Explica o autor que se num caso não há uma cautelar adequada e se alguma medida diversa da prisão seria suficiente, então não seria o caso de determinar o encarceramento. “Se uma medida alternativa é suficiente, isso significa que a prisão não é adequada”. Não havendo cautelar prevista, o indiciado ou réu permaneceria livre e sem qualquer restrição, ao passo que com a criação de cautelares inominadas pelo magistrado teria sua liberdade restringida de algum modo. Portanto, uma cautelar atípica nunca é mais benéfica, pois o correto nesse caso é deixar o réu ou indiciado livre e não prendê-lo se a prisão não é necessária. A cautelar não existe, é atípica e não pode ser aplicada, a prisão é inadequada e desnecessária para aquele caso, de modo que a quebra da legalidade somente trás prejuízos ao indivíduo. [82] Se porventura alguma cautelar inexistente mostrar-se necessária no sistema processual, então deverá o legislador obrar para criá-la e não a jurisprudência forjá-la com usurpação de função do legislativo. [83]
Ademais, é plenamente possível ampliar o rol do artigo 319, CPP, sem dano à tipicidade processual penal, mediante recurso às legislações esparsas aplicáveis a determinados casos concretos [84], tais como a Lei 11.340/06 (medidas protetivas de urgência – artigos 22 a 24); o Código de Trânsito Brasileiro – Lei 9503/97 (Suspensão preventiva da habilitação – artigo 294, CTB); Lei 11.343/06 (artigos 60 a 62) etc. Também é possível recorrer ao próprio Código de Processo Penal (Busca e Apreensão – artigo 240 e seguintes, CPP; Medidas Assecuratórias – artigo 125 e seguintes) entre outras. Isso sem olvidar o recurso efetivo ao Processo Civil para obtenção de determinadas tutelas, bem como aos regramentos de Direito Administrativo Disciplinar que preveem afastamentos provisórios de exercício funcional, retenção de armas de policiais e outros funcionários públicos que as portam, entre outros recursos possíveis de serem obtidos em ramos do Direito diversos da seara Penal e Processual Penal, em obediência à fragmentariedade e à “ultima ratio”.
Como bem destaca Badaró,
se no regime anterior, em que só havia a prisão preventiva e a liberdade provisória, já não se podiam admitir medidas cautelares atípicas no processo penal, com maior razão, diante da ampliação do rol de medidas alternativas à prisão recém – criadas pela nova redação dos arts. 319 e 320 do CPP, dada pela Lei 12.403/2011, continua inadmissível o emprego de medidas cautelares atípicas no processo penal. [85]
Portanto, outra conclusão não deve prosperar a não ser a de que o rol do artigo 319, CPP deve ser interpretado como taxativo em respeito às especiais exigências do ramo processual penal que neste caso não são compatíveis com o “Poder Geral de Cautela” previsto na seara processual civil, tendo em vista principalmente a necessidade de “tipicidade processual penal” sempre que se trate de normas restritivas de direitos individuais. Quanto às hipóteses de Prisões Provisórias é notável que mesmo os defensores do “Poder Geral de Cautela” no Processo Penal não chegam ao cúmulo de admiti-lo para essa situação. [86]
A nova redação imprimida ao Código de Processo Penal pela Lei 12.403/11 põe fim à indigência da chamada “bipolaridade das cautelares no Processo Penal”, ou seja, um sistema no qual o Juiz ficava adstrito somente a duas opções opostas e extremas (a liberdade provisória ou a prisão provisória). Com o disposto no novo artigo 319, CPP, abre-se todo um leque de alternativas, promovendo-se uma diversificação e um sistema que se poderá doravante denominar de “pluralidade ou diversidade cautelar”. Não obstante, falar em “pluralidade e diversidade cautelar” não pode ser sinônimo de “indeterminabilidade cautelar”, “inumerabilidade cautelar” ou de um sistema “cautelar processual penal aberto”, como poderia ocorrer se acaso estendido o “Poder Geral de Cautela” do Processo Civil ao Processo Penal. Afinal, no Processo Penal, ao se lidar com os direitos e garantias individuais, quando se trata de cautelares, o mínimo que se deve exigir do legislador e dos intérpretes é que atuem com a devida cautela.
Não é à toa que se encontram em sistemas processuais estrangeiros como Portugal, Itália e Chile, além do Código de Processo Penal Modelo Para a Ibero – América, a determinação da estrita legalidade das medidas cautelares. [87]
É exatamente pelo temor de atribuir ao Estado – Juiz um exacerbado poder criativo a atentar contra a liberdade de locomoção do indivíduo que as cautelares, enquanto limitativas de direitos fundamentais, devem ser interpretadas de forma taxativa e restritiva nos regimes democráticos. [88] Destaque-se, em encerramento, que em se tratando de medidas cautelares liberatórias (v.g. Liberdade Provisória) o mesmo problema já não se apresenta. Ocorre, em primeiro lugar, que as previsões legais acautelatórias da liberdade do indivíduo já são suficientes, sendo até mesmo difícil imaginar uma situação em que se dependa do poder criativo dos Juízes. Além disso, deve-se ter em conta que se, excepcionalmente, for necessária essa criatividade, ela se dará de forma positiva em relação à liberdade e não negativa como ocorre nas cautelares constritivas. Desse modo, a criação de soluções “ad hoc” para eventual garantia das liberdades e direitos fundamentais é possível ancorada no conhecido Princípio do “Favor Rei”. Semelhantemente ao que ocorre com as provas ilícitas admitidas “pro reo”, os Princípios do “Favor Rei” e da Proporcionalidade ou Razoabilidade imporão uma exceção à regra geral da taxatividade.
Resta demonstrado que as astreintes não são um instituto que se possa transladar impunemente para o Processo Penal, constituindo sua aplicação nessa seara uma verdadeira teratologia jurídica em atuação “contra legem”.
Além disso, é impossível vislumbrar justa causa para a manutenção das cautelares impostas antes do Decreto de Graça. Não existe fundamento que possa sustentar as medidas enfocadas em sua necessária “instrumentalidade”, pois que se mostram desprovidas de “finalidade” e, como se sabe, não podem ser fins em si mesmas. Isso sem contar que a aplicação de multa cominatória configura o emprego de um instrumento inexistente que se voltaria para um fim quimérico.
A instrumentalidade é característica do Processo em geral. Como as medidas cautelares são eminentemente processuais e não penais, servem obviamente para obter os fins colimados no processo, não podendo assumir caráter punitivo ou de adiantamento da pena. A instrumentalidade nas cautelares adquire foros de maior envergadura do que no Processo em geral, [89] razão pela qual Calamandrei chega a afirmar que o “processo cautelar é o instrumento do instrumento”, representando uma “instrumentalidade qualificada” ou “elevada ao quadrado”. [90]
Diante de tudo isso, o que se torna enigmático é como é possível que tantas ilegalidades e inconstitucionalidades sejam descaradamente perpetradas sem a mais mínima reação de órgãos como o Senado e o Congresso Nacional em geral, a OAB (que além de omissa ainda corrobora violações legais e constitucionais emitindo Parecer em que despreza o disposto no artigo 84, XII, CF), [91] do Ministério Público que se omite e se presta a uma atuação não condizente com sua independência funcional, reduzido a uma espécie de ordenança castrense a serviço de um oficial maior, trocando sorrisos cúmplices no exercício da função, permanecendo encolhido diante de claras usurpações de suas atribuições e prerrogativas exclusivas como titular da ação penal (negativa de arquivamentos feitos em última instância, arquivamento de feitos e abertura de outro com o mesmo fim e objeto, atuações de magistrados sem sua manifestação etc.), finalmente de grande parte dos chamados “Juristas”, outrora tão zelosos de um garantismo amplamente negativo diante de possíveis abusos estatais e hoje calados, senão explicitamente coniventes com o “status quo” e todo um sistema corroído.
A única resposta encontrável é aquela que dá origem à parte final do título deste trabalho. Não vivemos numa “República das Bananas” como se diz costumeiramente de forma crítico – jocosa; vivemos, infelizmente, em uma “República dos Bananas”, o que se afirma como pura crítica séria, sem espaço nem mesmo para a acepção de um trocadilho com um mínimo de humor. Estamos diante de uma tragédia e não de uma comédia. Os palhaços grassam, mas são aqueles que se vê em filmes de terror ou a figura do histrião triste de cujos olhos combalidos escorre uma lágrima de desesperança e dor. Numa “República dos Bananas” qualquer tiranete pode tudo. Não há limites para o arbítrio. E então resta-nos encerrar com o texto de Rudolph Joseph Rummel, como um alerta e um apelo:
Por favor, diga, meu irmão,
Por que os ditadores matam
e fazem guerra?
É pela glória; por coisas,
por crenças, por ódio,
por poder?
Sim, mas há mais,
porque eles podem. [92]