Sumário: O que é o drop down de ativos societários? Qual a diferença entre cisão, fusão, e incorporação com a drop down societária? Quais as vantagens envolvidas na realização do drop down de ativos societários? Como é possível que o drop down seja aplicado no Brasil sem que haja previsão legal? Quais os requisitos para a realização do drop down no direito brasileiro? Quais os principais exemplos de drop down de empresas do Brasil? Conclusão.
O Direito é algo muito dinâmico, e rotineiramente surgem inovações jurídicas que criam novas possibilidades e cenários. Neste artigo falaremos sobre o drop down, uma prática que se tornou comum nos Estados Unidos, e que recentemente vem ganhando espaço no Brasil.
A atividade empresarial em qualquer ramo e em qualquer proporção que se possa imaginar exige de quem a exerce um correto planejamento. Ações estratégicas devem ser buscadas tanto na exploração do ramo em que a empresa atua, como na forma como se estrutura.
Existem algumas formas de reorganização societária previstas no ordenamento jurídico brasileiro, dentre as quais a fusão, a cisão e a incorporação. São maneiras tradicionais e que se encontram expressas na lei.
O que é o drop down de ativos societários?
A atividade conhecida como drop down consiste na conferência de capital de uma empresa para outra, representado pela conferência de bens e ativos financeiros das mais diversas naturezas, em troca de uma participação societária.
Existe uma empresa que é denominada de conferente, que é aquela que transfere seus ativos para a outra. A empresa que recebe os ativos é denominada de receptora.
Ao transferir os bens para a empresa receptora, a conferente recebe o equivalente monetário em participação societária. Significa que ela terá ingerência na receptora, e transferirá os bens a ela sem que haja diminuição de seu capital social, pois eles serão substituídos pelas ações ou quotas recebidos.
Parte-se de um processo de reorganização societária, em que a empresa conferente cria um planejamento para melhorar a sua atuação no mercado. Então, ela transfere para a empresa receptora alguns ativos do seu ramo de atuação, que podem ser pontos comerciais, estruturas de produção ou mesmo uma carteira de clientes.
Imaginemos uma empresa que produz e distribui produtos derivados da carne suína, a qual denominaremos Alimentos S.A., para servir como exemplo e auxiliar na compreensão do assunto proposto no artigo de hoje. Essa empresa conta em seu acervo patrimonial com algumas fábricas, onde recebe os insumos e os transforma para revender, alguns caminhões responsáveis pelo transporte e também pontos comerciais em que os produtos são vendidos ao consumidor.
A Alimentos S.A. decide por conta de uma estratégia operacional transferir a parte relacionada ao transporte da mercadoria a uma empresa especializada, a Cargas S.A. Então, ela confere a outra empresa todos os caminhões e a estrutura utilizada para a realização do transporte da mercadoria.
A empresa Cargas S.A. recebe os ativos, passa a atuar na atividade e receber o faturamento correspondente, e em troca disso confere à empresa Alimentos S.A. o equivalente do capital recebido em ações de seu capital. Significando na prática que não há diminuição no capital social da conferente, pois os caminhões da Alimentos S.A. serão substituídos pelas ações da Cargas S.A., de quem detém participação societária.
Ainda se pode ir mais além, e imaginar que a Alimentos S.A. crie uma nova empresa, e transfira a ela todos os estabelecimentos comerciais responsáveis pela venda dos produtos por ela fabricados.
Não se pode enganar e pensar que o Drop Down somente pode ser realizado no contexto de grandes empresas.
É fácil imaginarmos a realização de um planejamento e reestruturação empresarial em empresas de pequeno porte, ou mesmo empresas familiares. É muito comum em nosso país a existência de cooperativas que atuam no agronegócio, e que tem como sócios produtores rurais.
Essas cooperativas podem expandir sua área de atuação transmitindo parte de suas atividades a outras pessoas. Esse singelo exemplo serve para demonstrar como ocorre a prática do Drop Down de ativos financeiros, cujos demais aspectos serão estudados nos títulos a seguir.
Qual a diferença entre cisão, fusão, e incorporação com a drop down societária?
A primeira diferença entre as formas tradicionais de reestruturação empresarial (a cisão, a fusão e a incorporação) e o drop down é que esta última não se encontra prevista no ordenamento jurídico brasileiro. As demais estão expressas na Lei das Sociedades por Ações, Lei 6.404/76, e também no Código Civil.
Passemos agora à compreensão prática, trazendo os principais aspectos diferenciadores do drop down com os demais modelos.
Conforme o Art. 227 da Lei 6.404/76, a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra. Ocorre na prática a extinção da empresa que tem seu capital absorvido pela outra, e que assume todos os seus direitos e também as suas obrigações, nos termos do Art. 118 do Código Civil:
Art. 1.118. Aprovados os atos da incorporação, a incorporadora declarará extinta a incorporada, e promoverá a respectiva averbação no registro próprio.
Ao contrário do drop down, em que não há extinção da empresa conferente, nem mesmo diminuição do seu capital social. Ambas as sociedades envolvidas na transação continuam desempenhando as suas atividades, apenas com uma mudança na órbita operacional.
O conceito de fusão vem expresso no Art. 228 da mesma lei, que diz que fusão é o processo em que duas ou mais sociedades se unem para a formação de uma nova. Vejamos o que diz o Código Civil em seu Art. 119:
Art. 1.119. A fusão determina a extinção das sociedades que se unem, para formar sociedade nova, que a elas sucederá nos direitos e obrigações.
Similar ao processo de incorporação, a fusão implica na extinção das sociedades, no caso as que se unem. Cria-se uma nova empresa que será a responsável pelos direitos e obrigações das anteriores. A diferença se mantém, por que o drop down não ocasiona o encerramento das atividades empresariais de nenhuma das empresas. Pelo contrário, o seu princípio é pautado na continuidade do negócio.
A cisão ocorre quando a empresa transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas com essa finalidade ou já existentes. Esse processo implica a extinção da empresa se houver a transferência de todo o capital, ou na sua divisão se ela for parcial.
Em outros termos, a cisão representa uma divisão do patrimônio da empresa que é passado para outras. Podendo representar o seu término ou pelo menos a redução do seu capital social. Diferente do que ocorre no drop down em que nenhum nem outro são consequências necessárias.
Quais as vantagens envolvidas na realização do drop down de ativos societários?
É sempre importante ressaltar a importância da realização de um planejamento empresarial no desenvolvimento das atividades a que a sociedade se propõe a executar. Isso proporciona uma melhor qualidade na prestação dos serviços ou nos produtos oferecidos ao consumidor.
A drop down permite, como primeiro ponto a ser destacado, que a empresa expanda o seu ramo de atuação mesmo que não possua conhecimento técnico para tanto, ou mesmo que ele seja executado de uma maneira mais eficiente.
No exemplo acima, da empresa Alimentos S.A., a realização da drop down possibilitará que o foco da empresa, no sentido da sua preocupação estratégica, esteja voltado para a produção de produtos alimentícios. Enquanto a parte da logística será executada por uma empresa subsidiária, especializada neste tipo de atividade.
É possível imaginar uma séria de questões que deixam de ser preocupação da empresa, e passam a ser responsabilidade de alguém que lida com isso de maneira constante. Por exemplo, a manutenção dos veículos, a contratação de motoristas, a preocupação com a legislação de trânsito, o acondicionamento da mercadoria, etc.
Ressaltamos a importância de ter a assessoria de um advogado especialista em Direito Empresarial, para que possa ter sua segurança jurídica totalmente garantida.
Como é possível que o drop down seja aplicado no Brasil sem que haja previsão legal?
A prática do drop down surgiu no direito norte americano, e encontra respaldo no ordenamento jurídico pátrio, ainda que não haja previsão expressa sobre essa modalidade de reorganização empresarial.
Segundo o Princípio da Legalidade, no âmbito das relações jurídicas que não envolvam a Administração Pública, é dada a possibilidade de que se faça tudo aquilo que a lei não proíbe. Transportando este princípio para o Direito Empresarial, podemos concluir que o procedimento de drop down seja legal desde que não viole nenhuma norma expressa ou princípio implícito. Além do mais, conforme veremos a seguir, já existem casos de reestruturação empresarial em nosso país que podem ser consideradas como drop down.
Podemos ainda citar o Princípio da Livre Iniciativa, que garante ao empreendendo o poder autônomo de decisão sobre os rumos do seu negócio, desde que não ultrapasse os limites impostos pela lei. Assim sendo, a ausência de legislação específica não denota a ilegalidade do procedimento, que é válido e aplicável a qualquer empresa que opere no Brasil.
Quais os requisitos para a realização do drop down no direito brasileiro?
Ainda que estejamos diante de uma lacuna legislativa sobre o drop down, não se pode olvidar da necessidade de observância das normas que regem o Direito Empresarial e Tributário em nosso país. De modo que alguns requisitos são obrigatórios para que seja possível a realização do drop down.
O primeiro deles é quanto à natureza dos bens a serem transferidos de uma empresa para a outra. Exige-se que seja possível a sua avaliação em dinheiro real, ou seja, mensurá-los em valores econômicos.
Outro aspecto de suma importância é sobre o abuso econômico, ato ilícito por violar a livre iniciativa e a concorrência salutar do mercado. De nenhuma forma a realização do drop down pode significar isso, sob a pena de que não seja autorizado. Quem fiscaliza esse tipo de transação é o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) e pela Comissão de Valores Mobiliários (CMV).
Essa é uma das limitações impostas ao drop down, ele não pode configurar infração da ordem econômica, conforme previsto no Art. 36 da Lei 12.529/2011:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III aumentar arbitrariamente os lucros;
IV exercer de forma abusiva posição dominante.
Devem-se observar ainda as limitações referentes ao direito dos sócios das empresas, não apenas no drop down mas em qualquer outra forma de reestruturação societária. Na realização do procedimento, não se pode violar o direito dos sócios da empresa, e o de terceiros a ela vinculados por alguma relação jurídica, como o exemplo dos credores.
Quais os principais exemplos de drop down de empresas do Brasil?
Vamos analisar neste ponto, mesmo que brevemente, alguns exemplos práticos de grandes empresas que utilizaram da prática do drop down na sua atividade empresarial.
O primeiro deles refere-se à Aurora Ativos S.A., que repassou para a Cooperativa Vinícola Aurora a administração dos bens móveis e imóveis de sua propriedade. Percebe-se no caso que a Aurora continuou o desempenho de suas atividades empresariais, concedendo a outra apenas um dos aspectos relacionados.
Outro exemplo é a BRF S.A., que em 2013 fez acordo com a Minerva Foods S.A. Por meio do pacto, a BRF S.A. transferiu suas atividades ligadas ao abate e desossa de bovinos. Como resultado, a BRF S.A. passou a ser acionista da Minerva detendo 16.8% do capital.
Conclusão
A reestruturação empresarial através do drop down tem origem no direito norte americano. Consiste na transferência de capital da empresa conferente para a receptora, em troca do equivalente econômico em ações ou quotas capitais.
Difere dos demais modos de reestruturação previstos no direito brasileiro porque não ocasiona a extinção de nenhuma empresa, nem diminuição do capital social da empresa conferente, cuja parte dos ativos transferidos é substituída pelas quotas da receptora.
Ainda não há previsão expressa no direito brasileiro, mas a sua aplicação não cai na ilegalidade. É aceita pelos órgãos de fiscalização, uma vez que não encontra vedação legal.
O drop down é uma maneira de reorganização empresarial mais dinâmica do que os modelos clássicos. Possibilita à empresa que atue de maneira mais organizada e especializada, bem como atue em áreas para as quais não detenha o conhecimento especializado necessário.
Esse tipo de prática costuma exigir uma série de requisitos de ordem formal para a sua realização. Por isso, torna-se extremamente recomendável à empresa que assim deseja proceder que esteja acompanhada por bons profissionais da área jurídica. Assim é possível que a reestruturação seja feita de maneira eficiente, e que os objetivos sejam alcançados.
Se você tem alguma dúvida a respeito do assunto do artigo de hoje, entre em contato com o nosso escritório. Nossos profissionais estão sempre à disposição para prestar qualquer esclarecimento que venha a ser necessário.
Por fim, ressaltamos a necessidade do suporte de um advogado especialista em Direito Empresarial para que você tenha segurança jurídica.