Aline Emiliano Alcebíades Sobrinho Marinho¹
INTRODUÇÃO
A guarda dos filhos menores é um instituto do Código Civil e que vem evoluindo com o passar dos anos com o fito de melhor atender as necessidades do filho menor envolvido na disputa dessa guarda, se houver disputa.
O atual Código Civil traz em seu texto somente a defiição de duas modalidade de guarda a unilateral e a compartilhada, e em seus artigos traz também a forma como cada uma deve ser decidida em prol dos interesses do menor, cuja guarda esteja em disputa.
Caso não haja disputa entre as partes deve-se determinar a guarda que ambos optarem por ter, seja ela unilateral ou compartilhada, lembrando claro que possibilidade de perda do poder familiar, hipoteses essas que também estão elencadas no Código Civil, mais precisamente entre os artgos: 1.635 até o 1.638.
Vale ressaltar que o advento da Lei nº 13.058 de 2014, aleterou a redação de alguns artigos do Código Civil de 2002 e com isso, deixou claro que a guarda compartilhada é um instituto obrigatório de ser concedido, quando houver interesse de ambas a partes em ter a guarda do filho menor.
Para melhor demonstrar na prática como ocorre esse tipo de decisão será trazido a baila nesse artigo uma decisão da 3ª Turma do STJ, que optou por reformar uma decisão do TJSP, que por sua vez entendeu que o juizo de primeiro instancia julgou equivocadamente ao conceder a pais que moram em cidades diferente a guarda compartilhada do filho menor.
A ministra relatora como será demonstrado, alerta justamente para o ponto do advento da Lei nº13.058 de 2014, que veio com o fito de mudar alguns pontos dos diplomas legais já estabelecidos no que conerne a guarda compartilhada e deixando evidente que esta deve sim ser obritariamente concedida quando ambos os pais optarem por ter a guarda dos filhos menores.
1 PODE FAMILIAR
A origem do poder familiar no ordenamento jurídico brasileiro se deu no Código Civil de 1916, porém àquela época o poder familiar diante de uma visão arcaica da sociedade, era dado ao pai e esse poder era sobre os filhos menores e a mão também, assim sendo havia uma clara demonstração de como a sociedade na época via o homem com superior a mulher.
Porém com o advento do Código Civil de 2002, esse erro social foi corrigido pelo legislador que atrvaés do artigo 1.630 deu poder familiar em igualdade a pais e assim sendo ficam sob o as regras do poder familiar os filhos menores, observe: Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. (BRASIL, 2002).
Observe o que vem nos lecionar Maria Helena Diniz acerca do poder familiar:
"O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos." (Diniz, 2012, p. 1.197).
Assim sendo compete aos pais que detiverem o pder familiar, sejam eles casados ou não, buscar a melhor forma de criar os filhos, sem deixar que lhes falte o minimo para que tenham um vida digna.
Deveres de quem detém o poder familiar
Há de ser importante que se faça a observação de que odiernamente tanto o pai quanto a mãe estão sujeitos a terem o poder familiar instituido perante os filhos menores, foi-se a época em que o casal sendo casado ou não se separesse os filhos exclusivamente ficavam com o mãe (salvo em situações especificas onde a mãe poderia ser declarada incapaz de criar os filhos), hoje em dia é bem comum que haja a guarda compartilhada entre o casal ou até mesmo que o pai fique com a guarda só para ele.
Diante disso o legislador deixou claro quais são os deveres de quem detiver o poder familiar sobre os filhos menores, observe o artigo 1.634 do Código Civil de 2002:
Art. 1.634. Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:
I - dirigir-lhes a criação e a educação;
II - exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;
V - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;
VI - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
VII - representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VIII - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha
IX - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição. (BRASIL, 2002).
O presente artigo teve sua redação alterada pelo advento da Lei nº 13.058 de 2014, que aperfeiçoou os ditames acerca do poder familiar na esfera civil.
2 - MODALIDADES DE GUARDA
Ao final da dissolução de um matrimônio ou de uma união estável, inicia-se o processo de pedido de separação, pensão, guarda e demias situações pertinentes ao momento que esse ex casal para a vivenciar.
O intuito do presente artigo é tratar da questão da guarda compartilhada, porém antes há de ser dispensado tratamento ao que tange as demais modalidades de guarda, para que só então adentre ao que se refere a guarda compartilhada.
No atual cenário jurídico brasileiro, existem três modalidades de guarda, quais sejam: Unilateral, Alternada e Compartilhada.
Observe o que vem nos ensinar Silvana Maria Carbonara:
Enquanto durar a convivência dos pais a guarda é compartilhada por ambos, quando cessa essa convivência vários arranjos poderão ser feitos para determinação da guarda. Desta forma, a guarda se apresentará de formas diferentes. A guarda jurídica ou legal é atribuída como elemento do poder familiar, ou seja, é a responsabilidade dos pais de decidir sobre o futuro da sua prole. A guarda física é a presença do infante na mesma residência dos pais. A guarda legal poderá ser de três tipos: Unilateral, alternada ou compartilhada. (CARBONARA, 2000).
A guarda unilateral nada mais é que o momento da vida dos filhos onde um dos seus pais (sejam eles biológicos ou afetivos), passam a ter a detenção de sua guarda e o outro terá apenas o direito a visitas reguladas, a comum acordo entre as partes ou previamente estipuladas pelo poder judiciário. Esse momento de se dar a guarda unilateral ocorre quando se prova que a presença do outro genitor ou quem o substituia seja nociva para esse menor.
A guarda unilateral se encontra acostada no atual Código Civil, mais precisamente em seu artigo 1.853, obeserve o que nos vem dizer o seu paragrafo primeiro:
§ 1º: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5o) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (BRASIL, 2002).
Percebe-se claramente que a guarda será conferida única e exclusivamente a um dos pais e com isso o outro passa a ter momentos certos para ter o contato com o filho, esta se pauta exatamente em prol dos melhores interesses para os filhos, e assim sendo ela se distuingue de forma superior a guarda compartilhada, observe o que no vem lecionar Paulo Lôbo:
A guarda unilateral ou exclusiva, na sistemática do Código Civil, e após a Lei n. 11.698/ 2008, é atribuída pelo juiz a um dos pais, quando não chegarem a acordo e se tornar inviável a guarda compartilhada, dado a que esta é preferencial. Também se qualifica como unilateral a guarda atribuída a terceiro quando o juiz se convencer que nenhum dos pais preenche as condições necessárias para tal. No divórcio judicial convencional os pais podem acordar sobre a guarda exclusiva a um dos dois, se esta resultar no melhor interesse dos filhos; essa motivação é necessária e deve constar do respectivo instrumento assinado pelos cônjuges que pretendem o divórcio.
A Lei n. 11.698/ 20008 indica os seguintes fatores de melhor aptidão para a atribuição da guarda unilateral a um dos pais: afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; saúde e segurança; educação. Essa enunciação não é taxativa, nem segue ordem de preferência. Não há exigência legal de estarem conjugados; pode o juiz, ante a situação concreta, decidir que um deles prefere aos demais. São elementos de ponderação para o juiz, na apreciação de cada caso em concreto. A comprovação da ocorrência deles deve ser feita com o auxílio de equipes multidisciplinares, pois as relações reais de afeto dificilmente podem ser aferidas em audiência. Quando os pais nunca tenham vivido sob o mesmo teto, presume-se que tenha havido maior intensidade de afeto entre a criança e aquele com quem teve maior convivência, até porque configura sua referência de lar ou casa.
A lei, acertadamente, privilegia a preservação da convivência do filho com seu grupo familiar, que dever ser entendido como o conjunto de pessoas que ele concebe como sua família, constituído de parentes ou não. O juiz não mais pode escolher entre o pai ou a mãe, apenas. Deve preferir quem, por temperamento e conduta, possa melhor assegurar a permanência da convivência do filho com seus familiares paternos e maternos. A experiência demonstra que, muitas vezes, quem fica com a guarda estende sua rejeição não apenas ao outro, mas aos parentes deste, impedindo ou dificultando o contato do filho com eles, convertendo-se em verdadeira alienação parental de todo o grupo familiar. (LOBÔ, 2011, p. 192,193).
Há de se ressaltar que o usual ordiernamente no direito brasileiro é se aplicar sempre a guarda compartilahda, haja vista que esta acaba por garantir de forma adequada a melhor convivencia entre os pais e seus dependentes.
Deixando assim a guarda unilateral como um substituto legal para os casos que se fizerem necessárias essas medidas, como já fora mencionado, nos casos onde se provar que a presença continua de um dos pais é malefica aos filhos.
Outra modalidade de guarda possível de ser aplicada no sistema jurídico brasileiro é a guarda alternada, porém esta não encontra embasamento em nenhum diploma legal positivado no Brasil, ela é muito praticada pelos tribunais de uma maneiro jurisprudencial.
Nessa forma de guarda as crianças/adolescentes se alternam nos dois lares de seus genitores ou responsáveis legais, até se assemelha com a guarda compartilhada, mas não deve ser confundida com esta, para maior entendimento observe o que nos diz Maria Berenice Dias:
... guarda alternada: modalidade de guarda unilateral ou monoparental, caracterizada pelo desempenho exclusivo da guarda,segundo um período predeterminado, que pode ser anual, semestral, mensal ou outros. Essa modalidade de guarda não se encontra disciplinada na legislação Brasiléia e nada tem a ver com a guarda compartilhada, que se caracteriza pela constituição de famílias multinucleares, nas quais os filhos desfrutam de dois lares, em harmonia, estimulando a manutenção de vínculos afetivos e de responsabilidades, primordiais à saúde biopsíquica das crianças e dos jovens.(DIAS, 2011, p.528).
Nesse interim, deve-se entender que na guarda alternada hão de existir sucessivas guardas unilaterais ou exclusivas, que serão praticadas pelo genitor ou representante legal deste que estiver com a custódia física da criança/adolescente naquele período. Excetuando a questão da inexistência de previsão legal, há a possibilidade desse tipo de guarda não ser o melhor para atender as necessidades da criança/adolescente, haja vista que além da alternancia constante de residências, a criança/adolescente pode vir a ficar confusa acerca de qual das autoridades deve respeitar, e com isso pode haver uma interferencia em seus habitos e valores acerca da vida, observe o que nos aduz Fábio Ulhoa:
Além da guarda unilateral e da compartilhada previstas em lei, deve-se fazer menção também á guarda alternada, que corresponde á atribuição periódica da guarda a cada pai. Neste semestre ou ano, por exemplo, o filho fica com a mãe, e o pai tem o direito de visita; no próximo, inverte-se, e ele fica com o pai, e a mãe o vista nos horários e dias previamente definidos. Esta espécie de guarda nem sempre se tem revelado uma alternativa adequada para o menor, cuja vida fica cercada de instabilidade. Não convém seja adotada, a não ser em casos excepcionais, em que, por exemplo, os pais residem em cidades distantes ou mesmo em diferentes países. (ULHOA,2012,p.241).
Há aqui uma diferença consideravel com relação a guarda compartilhada, onde a criança tem dois lares fixos e assim ela sabe que mora nos dois e quem em ambos há um autoridade. Sem falar que assim perde-se a sensação de que a criança/adolescente é um mochileiro, que passa a vida a transitar entre a casa do pai e a casa da mãe.
Para que haja um melhor entendimento da diferença entre a guarda alternada e compartilhada vejamos o que nos leciona Paulo Lôbo:
Uma modalidade que se aproxima da guarda compartilhada é a guarda alternada. Nesta, o tempo de convivência do filho é dividido entre os pais, passando a viver alternadamente, de acordo com o que ajustarem os pais ou o que for decidido pelo juiz, na residência de um e de outro. Por exemplo, o filho reside com um dos pais durante o período escolar e com outro durante as férias, notadamente quando as residências forem em cidades diferentes. Alguns denominam essa modalidade de residências alternadas. Em nível pessoal o interesse da criança é prejudicado porque o constante movimento de um genitor a outro cria uma incerteza capaz de desestruturar mesmo a criança mais maleável. A doutrina especializada recomenda que sua utilização deva ser feita em situação excepcional, porque não preenche os requisitos essenciais da guarda compartilhada, a saber, a convivência simultânea com os pais, a corresponsabilidade pelo exercício do poder familiar, a definição da residência preferencial do filho. (LÔBO,2011, p.204).
No mesmo peso de limitação que se encontra a guarda unilateral, a guarda alternada não deve deixar se der aplicada quando esta se fizer necessária para melhor atender aos interesses dos menores envolvidos, haja vista que a modalidade de guarda a ser escolhida deve sempre ser a que melhor se adequar a situação em que se encontram os menores e seus genitores, como o Autor Silvio de Salva Venosa, apresenta:
A modalidade de guarda pode ser alternada a qualquer tempo, sempre no interesse do menor. Isto significa que a princípio, quando no fervor do rompimento da convivência conjugal, pode não ser o melhor momento para a guarda compartilhada ou para um compartilhamento mais amplo. Após algum tempo, serenados os ânimos entre os interessados, a guarda compartilhada pode surgir como uma solução natural (...). Não se confunde a guarda compartilhada com a guarda alternada, a qual, mais no interesse dos pais do que dos filhos, divide-se o tempo de permanência destes com os pais em suas respectivas residências, nada mais que isso. Essa modalidade está fadada ao insucesso e a gerar maiores problemas do que soluções. (VENOSA, 2013, p,188).
Mesmo havendo a real possibilidade dos menores envolvidos terem alguma dificuldade de adaptação tendo em vista essa situação de lares sempre alternados, como já fora supramencionado, não há também a necessidade de exclusão da guarda alternada do rol de opções de guardas a serem aplicadas, obviamente sempre tendo em vista o melhor para os menores envolvidos, a guarda alternada é uma realidade e serve como instrumento de melhor atender os conflitos referentes à guarda da criança e do adolescente.
2.2 Guarda compartilhada de pais que moram em cidades, estado ou países diferentes
A guarda compartilhada como já foi exposto no presente artigo, é um instituto inerente a aqueles que são genitores ou estão em condições de genitores perante filhos menores e assim sendo quando se fizer necessário a guarda seja ela compartilhada ou não deve ser fixada em comum acordo entre as partes ou por determinação judicial, após a autoridade competente apreciar todas as alegações das partes.
Independentemente da distância que se encontram as moradias dos pais, nada impede que a decisão seja pela guarda compartilhada, haja vista que o menor são será obrigado a ficar morando nas duas casas ao mesmo tempo, e com isso, podem os pais desse menor entra em acordo de como será feita esse compartilhamento de guarda, para que ambos tenham a mesma sem que haja prejuízo da formação do menor em questão.
Observe o que a Ministra Nancy Andrighi disse após uma decisão da 3ª Turma do STJ que reformou uma decisão do TJSP, acerca de um pedido de guarda compartilhada:
"Não existe qualquer óbice à fixação da guarda compartilhada na hipótese em que os genitores residem em cidades, estados ou, até mesmo, países diferentes, máxime tendo em vista que, com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, a distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos". (Ministra Nancy Andrighi, do STJ 3ª Turma).
No caso em tela que corre em segredo de justiça, o TJSP decidiu em desfavor a sentença do juizo de primeiro grau que determinou que fosse concedida a guarda compartilhada, porém o TJSP entendeu que essa modalidade guarda seria contraproducente para a criação do menor, haja vista a distância entre as moradias.
Ao decidir que a sentença proferida pelo TJSP deveria ser reformada a Ministra Nacy Andrighi chamou a atenção para o que nos é aduzido no Artigo 1.584, §2º do Código Civil de 2002, observe: § 2 o Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor. (BRASIL, 2002).
Assim sendo a guarda compartilhada diante desse artigo e da nova redação trazida a baila pelo advento da já mencionada Lei nº 13.058 de 2014, se torna obrigatória salvo de um dos pais abrir mão da guarda, o que não é o caso em tela, com isso a decisão não poderia ser outra se não a de conceder sim guarda compartilhada.
Observe as palavras da Ministra do STJ Nancy Andrighi:
"É imperioso concluir que a guarda compartilhada não demanda custódia física conjunta, tampouco tempo de convívio igualitário, sendo certo, ademais, que, dada sua flexibilidade, essa modalidade de guarda comporta as fórmulas mais diversas para sua implementação concreta, notadamente para o regime de convivência ou de visitas, a serem fixadas pelo juiz ou por acordo entre as partes em atenção às circunstâncias fáticas de cada família individualmente considerada" (Ministra do STJ Nancy Andrighi).
E com isso ela encerra os argumentos acerca de sua decisão com relação ao rescurso interposto perante a 4ª Turma do STJ.
CONCLUSÃO
A realização da presente pesquisa efetivou-se por intermédio do método de compilação, ou seja, reunindo obras literárias, documentos, escritos de vários autores para uma maior abordagem ao tema Guarda Compartilhada frente de pais que moram em cidade, estado e países diferentes, visando contemplar os aspectos relacionados ao intituto em questão, visto que é um assunto de muito complexo, sendo impossível abrange-lo em sua forma total.
A guarda compartilhada está prevista na Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014, que modificou o que estava previsto nos artigos quais sejam: 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634, ambos do Código Civil de 2002, passa a ser obrigatória a guarda compartilhada nos casos em que não existirem impedimentos para a sua aplicação e regulamenta que o tempo de convívio dos filhos seja dividido entre os pais de forma igualitária analisando as condições fáticas e os interesses dos mesmos. E é mister ressaltar que vital imprtância que se faz que os pais passem a deixar de lado toda e qualquer situação de mágoa, conflito que um dia existiu e possam começar a agir em prol do melhor interesse de seus filhos, com o intuito de amenizar ao máximo os danos já causados pela separação.
Claro que poderá haver situações que o magistrado dependendo dos termos apresenteados a este, poderá vir a ter uma decisão de guarda diferente da compartilhada, mesmo sendo esta a definida por Lei como a usual, quando não houver nenhum tipo de consenso entre os pais acerca da melhor forma de defnirem a guarda dos eus filhos. Ressaltando que a Lei determina que seja a guarda compartilhada a prioritária, com o fito de sempre preservar o menor envolvido, buscando sempre o seu bem estar, físico e psicológico.
Apesar de ser regra atualmente, a guarda compartilhada muitas vezes não é uma opção para algumas famílias onde os pais passam por momentos de muitos desentendimentos onde a convivência frequente apenas pioraria a relação de ambos e o desenvolvimento da criança ou crianças em questão, que pode inclusive ser vítima de alienação parental e assim sendo compete ao magistrado que estiver a frente do caso analisar e sopesar todas a informações trazidas à baila e assim tomar a melhor ecisão cabível ao caso.
Sempre foi ponto de bastante discussões e brigas entre os pais a questão da guarda do filhos, haja vista que cada um acha que com ele o filho ficaria melhor, e essas brigas acabam inflamando mais quando um dos pais resolvem mudar de cidade, estado ou país, já que não haverá uma divisão de tempo de guarda em um espaço de tempo menor, como por exemplo o filho fica duas semanas na casa de um pai e duas semanas na casa de outro e isso não atrapalha sua educação, já que ambos morando na mesma cidade, o que muda seria somente o lar no qual o menor iria morar. Pórem quando há essa situação dos pais morarem em cidades, estados e países diferentes o menor teria que ficar um tempo bem maior sem ver um dos pais, para que não seja prejudicado em sua formação educacional.
Conclui-se que se faz necessário discorrer sobre os meios necessários para sanar a deficiência do Estado em relação à proteção da Criança e do Adolescente, com a visão de que as garantias destes, não permaneçam apenas no plano teórico, mas que se apliquem de forma efetiva. A pesquisa desenvolvida colabora, para a melhor compreensão do tema abordado, visto que é importante ressaltar que apesar de assegurada a absoluta prioridade à criança e ao adolescente na Constituição, ainda há o que se falar da questão de qual modalidade de guarda será a ideal.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.
______. Lei nº 13.058 de 22 de dezembro de 2014. Altera os arts. 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para estabelecer o significado da expressão guarda compartilhada e dispor sobre sua aplicação. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos.
CARBONARA, Silvana Maria. Guarda de Filhos na Família Constitucionalizada. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 2000.
COELHO, Fabio Ulhoa; Curso de Direito Civil Família Sucessões. 5ª edição. São Paulo, Editora Saraiva, 2012.
DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias, 5.ed.rev., atual.e ampl. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2009.
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LÔBO, Paulo. Direito Civil: Famílias. 4. Ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil; Direito de Família, Volume 06, 13ª edição, São Paulo: Ed. Atlas, 2013.