A atividade empresarial no Brasil exige um nível alto de atenção, pois até situações simples como aumento de capital social podem levar a aplicação de multa por parte do Fisco.
Sabemos que o foco do empreendedor deve ser na atividade e lucratividade do seu negócio, mas uma vez instituída boas práticas e planejamento na estrutura da organização, os processos ficam padronizados e riscos reduzidos.
O caso se refere a uma empresa (A) que fez adiantamento de recursos para aumento do capital social em outra empresa que era proprietária (B), todos os requisitos foram cumpridos, porém a subscrição das cotas só se deu efetivamente 02 anos depois.
A modalidade escolhida para se realizar o aumento do capital foi a AFAC Aporte para Futuro Aumento de Capital.
Trata-se de uma escolha pouco conhecida, mas que vem sendo utilizada em diversos setores empresariais como por exemplo de loteamentos e incorporações.
Em razão da operação a Receita autuou a empresa alegando que se tratava de um empréstimo simulado para manter fluxo de caixa, portanto necessária a incidência da tributação, no caso o IOF, além de multa de 0,33% por dia de atraso.
Em processo administrativo a multa foi revertida e a empresa se liberou de qualquer pagamento, e agora veremos os detalhes e como essa modalidade pode ser interessante aos empresários.
O que é AFAC?
O Aporte para Futuro Aumento de Capital é ato pelo qual se injeta capital na sociedade, e, diferente de todas as demais modalidades não necessita de alteração de documentos antes da transferência.
A AFAC poderá ser firmada em duas modalidades, retratável e irretratável:
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Retratável quando se trata de uma necessidade de capital urgente e por um curto período, devendo ser devolvida a quem aplicou o dinheiro.
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Irretratável quando se busca a futura alteração no capital social, não sendo possível alterar ou anular.
Mas quando posso utilizar essa operação?
A aplicabilidade deve ser vista em cada caso, mas no AFAC retratável, podemos pensar que será utilizado para necessidades emergenciais de capital, evitando o sistema bancário ou mercado financeiro.
Tornando a operação mais ágil e barata, pois evita taxa de juros, taxa de análise de crédito, IOF, taxas administrativas, seguros, tarifas e custos de manutenção.
Caso se faça por meio de empréstimo/mútuo dentro da própria estrutura da empresa (coligadas ou sócios) poderá haver a incidência do IOF, e, caso haja pagamento de juros também o Imposto de Renda que irá incidir sobre os valores recebidos (15% a 22,5% dependendo do prazo de pagamento).
Agora na opção de AFAC irretratável o objetivo é o de aumentar o capital social em um prazo determinado, consequentemente a participação societária e diluição de cotas.
Como mencionado, é cabível em diversos setores como investimentos em startups ou em loteamentos, neste último o proprietário do imóvel integraliza o capital com o bem e os demais sócios apenas com valores simbólicos, para posteriormente realizarem investimento, aumentarem suas cotas e participação societária paralela ao cronograma das operações.
Requisitos
Todos os requisitos para caracterização do AFAC devem ser preenchidos sob pena de abrir a possibilidade de penalização pela receita e desconsideração da operação regularmente realizada, além da incidência do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF).
A elaboração de um contrato com os seguintes elementos é recomendada:
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A função do AFAC e o seu valor
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Se será retratável ou irretratável
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Quando retratável as condições e prazo para devolução do capital
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Quando irretratável o prazo que será realizada a integralização, e a alteração na participação societária
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Os devidos registros contábeis
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Retratável passivo não circulante
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Irretratável patrimônio líquido
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IOF
O risco maior na operação é a incidência do IOF sobre as operações realizadas, portanto, trataremos brevemente sobre o tributo e finalmente o caso concreto.
A obrigação tributária é de responsabilidade de quem empresta e surge a partir da entrega dos valores ou quando é colocado à disposição do interessando, logicamente cada operação poderá ter um momento específico em razão da forma como é prestada.
Especificamente a legislação regula as seguintes operações:
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Operações de crédito
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Instituições Financeiras
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Empresas de Factoring
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Entre pessoas físicas e jurídicas
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Operações de câmbio
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Operações de seguro
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Operações relativas a títulos e valores mobiliários
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Operações com ouro, ativo financeiro ou instrumento cambial
A alíquota máxima do imposto será de 1,5% ao dia, tendo alíquotas reduzidas aplicáveis a casos específicos aproximadamente de 0,0041% ao dia para pessoa jurídica e 0,0082% ao dia para pessoas físicas.
Caso concreto
Mencionamos no primeiro momento que a empresa foi multada por disponibilizar o dinheiro a outra empresa de sua propriedade por meio de AFAC, com um contrato devidamente formalizado, contudo somente após 2 anos realizou os devidos registros no contrato social.
Por este motivo o Fisco acusou existência de fraude, afirmando ser um empréstimo simulado sobre a rubrica de adiantamento para aumento de capital, com os seguintes fundamentos:
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Em razão do Parecer normativo CST n. 17/84;
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Ato Declaratório Normativo CST 9/76
Toda argumentação da receita se refere a questões relativas ao Imposto de Renda, especificamente em uma regra para se definir o lucro real em operações de mútuo, ou seja, não possuindo qualquer relação com o IOF.
Além disso a Instrução Normativa n. 79/2000 revogou todas as normas utilizadas para fundamentar o auto de infração, contudo o Fisco sem justificativa tentou defender a manutenção da multa.
Portanto, perfeitamente contestável a multa, existindo fundamentos sólidos para evitar a incidência da tributação.
O uso da AFAC é um excelente instrumento que garante agilidade a atividade empresarial, existem os riscos acima mencionados, mas como demonstrado sem muita fundamentação para manutenção por parte da receita.
O ideal é que o empresário juntamente com os profissionais capacitados avalie os riscos e vantagens no uso da AFAC, bem como a devida formalização do instrumento, e, caso tenha o perfil mais conservador que realize a alteração contratual dentro das regras usadas pela receita, ou seja, do prazo de 120 dias ou na Assembleia Geral seguinte.