9. Da inconstitucionalidade do § 1º do art. 11 da Lei n. 8.429/92.
Passou a dispor o § 1º do art. 11:
§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação do presente artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter um proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade.
Primeiro, o dispositivo parte de um erro de premissa. A Convenção das Nações Unidas contra a corrupção, ao exigir um especial fim de agir o faz apenas para os tipos penais. Em momento algum ele trata de tipos não-penais, motivo pelo qual sua invocação carece de embasamento legal. Aduza-se que o só fato de o legislador ter imposto a natureza de direito administrativo sancionador ao diploma não rende a conclusão de toda e qualquer norma de natureza penal aplica-se à LIA, a qual é regida por princípios constitucionais próprios e prevalentes, porque a matéria em debate é o interesse público e proteção ao direito fundamental à moralidade.
Segundo, a exigência de um fim específico de agir, consistente na obtenção de proveito ou benefício indevido, para a configuração dos atos ímprobos previstos no art. 11 é incompatível com a própria natureza das condutas por ele tuteladas.
Como exaustivamente assentado, o art. 11 visa a proteção dos princípios que regem a administração pública. Visa garantir que os agentes públicos atuem de acordo com normas de conduta devidamente claras e de acordo com a sociedade. Não precisa de muito para se identificar aquilo que se apresenta ou não adequado com a moralidade administrativa. A violação dos princípios da legalidade, da eficiência, honestidade não demanda, necessariamente, a obtenção de algum proveito. O benefício pode ser simplesmente pessoal e, ainda assim, o ilícito restará caracterizado. Tanto assim o é que o próprio legislador não previu, no art. 12, qualquer hipótese de restituição de valores ilicitamente incorporadores pelo infrator na hipótese do art. 11, por já presumir que tal não ocorreria.
Ademais, o legislador já previu no art. 9º as hipóteses em que o agente responde por ato de improbidade, caso logre êxito na obtenção de proveito econômico. Ou seja, a inserção dessa condicionante se presta, na verdade, a impedir e/ou dificultar de toda forma a caracterização do tipo, minando com a proteção eficiente da moralidade administrativa.
Dessa forma, sopesando tudo o que já foi escrito nos capítulos anteriores, é de ser declarada a inconstitucionalidade integral do § 1º do art. 11. Por arrastamento, é de ser declarada a inconstitucionalidade do § 2º do art. 11, uma vez que faz referência ao § 1º, indicando sua aplicação nas legislações especiais.
Conclusão
A Lei n. 14.230/21, em diversos dispositivos, descurou da proteção efetiva e adequada do direito fundamental à moralidade administrativa. O legislador deve, na edição de leis, garantir a máxima efetividade dos direitos fundamentais do cidadão, quanto mais destinados à promoção da dignidade da pessoa humana e a igualdade.
As alterações propostas, em sua maioria, enfraquecem o combate à corrupção administrativa, prestigiam o agente infrator, o que acaba por violar os princípios da proibição do retrocesso social e da proibição da proteção deficiente, afora incentivar a prática de atos de improbidade.
Dessa forma, diversas das alterações legislativas propostas pelo legislador merecem ser compatibilizadas com a ordem constitucional, garantindo sua adequação ao ordenamento jurídico pátrio.
Não se pode admitir a alteração legislativa que tornou uma norma que tutela princípios (art. 11), portanto, de conteúdo valorativo, em numerus clausulus, sob pena de violação ao princípio da proteção deficiente do direito fundamental a moralidade administrativa.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ARAGÃO, Alexandre Santos de. A Concepção Pós-Positivista do Princípio da Legalidade in Revista de Direito Administrativo, v. 236, 2005.
ÁVILA, Humberto Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 4ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2005.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. Os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2010.
____________________. O Direito Constitucional e a efetividade de suas normas. 5ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almeida, 2003.
CERQUEIRA, Daniel; LOBÃO, Waldi. Determinantes da criminalidade: uma resenha dos modelos teóricos e resultados empíricos. Texto para Discussão n. 0956 do Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada Revista de Ciências Sociais, Rio de Janeiro, jun/03.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. Vol. 2. São Paulo: Saraiva, 2003.
CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Administrativo. 12ª ed. Salvador: Editora Juspodivm, 2013.
FILHO, José dos Santos Carvalho. Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
FILHO, Marino Pazzaglini; ROSA, Márcio Fernando Elias; JÚNIOR, Waldo Fazzo. Improbidade Administrativa: Aspectos Jurídicos da defesa do patrimônio Público. São Paulo: Atlas, 1999.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração pública. 2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
_______________. A Responsabilidade Extracontratual do Estado e o Princípio da Proporcionalidade: Vedação de Excesso e de Omissão. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 241. Jul/set de 2005.
FURLAN, Fabiano Ferreira. A corrupção como fenômeno político e seu papel na degradação do Estado Democrático de Direito. 2011. 272 f. Tese (Programa de Pós-Graduação em Direito) Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Belo Horizonte, 2011.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.
GAVIÃO, Juliana Venturella Nahas, in A Proibição de proteção deficiente. Revista do Ministério Público do Rio Grande do Sul. Porto Alegre, n. 61, maio/2008 a outubro/2008.
HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Vol. I. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997.
MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
MELLO, Rafael Munhoz de Mello. Princípios constitucionais de direito administrativo sancionador: as sanções administrativas à luz da Constituição Federal de 1988. São Paulo: Malheiros, 2007.
NETO, Figueiredo Moreira. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
NOVELINO, Marcelo. Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Editora Método, 2009.
OSÓRIO, Fábio Medina. Teoria da improbidade administrativa: má gestão pública: corrupção: ineficiência. 3ª ed. São Paulo. Editora Revista dos Tribunais, 2013.
PIETRO, Maria Zanella Di Pietro. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
PAZZAGLINI FILHO, Mariano. Lei de improbidade administrativa comentada. 3ª ed. Jurídico Atlas, 2000.
RAMOS, André de Carvalho. O combate internacional à corrupção e a lei da improbidade. In: SAMPAIO, José Adércio Leite et al. (org.). Improbidade Administrativa: comemoração pelos 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
SANTOS, Roberto Lima. Direito fundamental à probidade administrativa e as convenções internacionais de combate à corrupção, publicado em 30/10/2012.
SARLET, Ingo W. Constituição e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibição de excesso e de insuficiência. In: Revista Opinião Jurídica, n. 7, 2006.1.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 16ª. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 1999.
SOUZA, Renata Cristina Macedônio de. Moralidade administrativa como direito fundamental e consectário da cidadania no direito constitucional contemporâneo.
TREVISAN, Leonardo Simchen. Revista Jurídica do Ministério Público Catarinense, Florianópolis, v. 16, n. 34, jun.-nov. 2021.
VAN DER BROOCKE, Alexandre Moreira. A proibição de proteção deficiente e a inconstitucionalidade do artigo 20, da lei nº 8.429/1991 in Revista da AJURIS, v. 40, n. 129, março 2013.
- Para fins do presente estudo, moralidade e probidade serão tidos como expressões equivalentes, na linha do defendido pelos professores José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014, p. 1.088-1089) e Maria Zanella Di Pietro (Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014 p. 901).
- HAURIOU, Maurice, Précis de droit administratif et de droit public, 10ª ed. Paris: Sirey, 1921, p. 424, Apud. MEIRELES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro, 28ª ed. São Paulo: Malheiros Editores Ltda., 2003, p. 87.
- Revista Jurídica do Ministério Público Catarinense, Florianópolis, v. 16, n. 34, p. 30-64, jun.-nov. 2021, p. 33, acessado em 30/10/21, às 09h49min, no endereço eletrônico https://seer.mpsc.mp.br/index.php/atuacao/article/view/150/73.
- Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades mencionadas no artigo anterior, nos casos de: (...); d) inexistência dos motivos; e) desvio de finalidade.
- Ob. cit., p. 87-88.
- Lei de improbidade administrativa comentada. 3ª ed. Jurídico Atlas, 2000, p. 28.
- Curso de direito administrativo. 29. ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 123.