Resumo:
O presente artigo tem o objetivo de verificar se há compatibilidade entre o sistema arbitral, regulamentado pela Lei nº 9.307/1996, com o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) e o seu sistema protetivo. Analisa-se o instituto da convenção de arbitragem, com as suas duas subdivisões, quais sejam, o compromisso e a cláusula compromissória. Visando o entendimento do tema, utilizou-se a doutrina jurídica, bem como a análise de dois julgados provenientes do Superior Tribunal de Justiça. Apresentam-se as vantagens do uso da arbitragem, em especial diante da morosidade do sistema judiciário brasileiro. Ademais, demonstra-se que o procedimento arbitral é norteado por princípios que garantem a resolução de conflitos em tempo hábil, bem como com notável acuidade técnica. Conclui-se pela nulidade da cláusula compromissória, eis que viola a legislação consumerista. De outro lado, entende-se como legal o compromisso arbitral, desde que precedido de cautelas que assegurem a plena ciência por parte do consumidor sobre o procedimento.
Palavras-chave: Lei da Arbitragem. Código de Defesa do Consumidor. Convenção de Arbitragem.
Abstract:
This article aims to verify if there is compatibility between the arbitration system, regulated by Law nº 9.307/1996, with the Consumer Defense Code (Law nº 8.078/1990) and its protective system. The institute of the arbitration agreement is analyzed, with its two subdivisions, namely, the commitment and the arbitration clause. In order to understand the subject, legal doctrine was used, as well as the analysis of two judgments from the Superior Court of Justice. The advantages of using arbitration are presented, especially given the slowness of the Brazilian judicial system. Furthermore, it is demonstrated that the arbitration procedure is guided by principles, which guarantee the resolution of conflicts in a timely manner, as well as with remarkable technical acuity. It is concluded that the arbitration clause is null and void, as it violates consumer legislation. On the other hand, an arbitration agreement is understood to be legal, provided that it is preceded by precautions that ensure the consumer is fully aware of the procedure.
Keywords: Arbitration Law. Consumer Protection Code. Arbitration Convention.
1 Introdução
Em uma nação em que as contendas judiciais envolvendo consumidores e fornecedores possuem números expressivos, como é o caso brasileiro, certamente são louváveis os intentos de agilizar e racionalizar a sistemática da resolução de conflitos. De fato, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça - CNJ (2021), só no ano de 2021, foram movidos 1.655.989 (um milhão, seiscentos e cinquenta e cinco mil novecentos e oitenta e nove) novos casos, representando o segundo assunto mais recorrente na Justiça estadual.
Não há dúvidas de que o desforço para resolver os conflitos envolvendo Direito do Consumidor demandam considerável tempo, prejudicando a duração razoável do processo. Vários são os intentos de debelar a morosidade do Judiciário, desburocratizando a resolução de conflitos. Dentre estes, há de se destacar a arbitragem, atualmente regulamentada pela Lei nº 9.307/1996.
Certamente muitos foram os avanços instituídos pelo diploma supramencionado, trazendo a arbitragem como meio seguro e eficaz para a resolução de conflitos. Em precisa lição sobre o tema, Walter Ceneviva (1998), disse que
a arbitragem será uma das soluções para desafogar os problemas judiciários. Está longe de nossas tradições, mas como diz Rezek, a situação que vivemos é patológica. Precisamos de novos rumos. Os antigos, apesar das velhas queixas, repetidas em decênios de monotonia, não resolveram a prestação jurisdicional. Nem levam jeito de resolvê-la a curto prazo (Ceneviva, 2018, p. 2).
Entretanto, há de se indagar: é possível conciliar tal instituto com o sistema protetivo instituído pelo Código de Defesa do Consumidor? Optando-se pela adoção da arbitragem, isso não colocaria o consumidor em posição excessivamente desvantajosa, em especial nos contratos de adesão?
No presente artigo, será feita uma breve análise da problemática apresentada, sem descuidar os dispositivos e princípios que regem a matéria. Ademais, serão analisados casos ilustrativos provenientes do Superior Tribunal de Justiça - STJ, que irão propiciar um entendimento mais abalizado de como o Judiciário tem enfrentado a questão.
2 O instituto da arbitragem, Lei nº 9.307/1996 e o Código de Defesa do Consumidor: breves apontamentos
A Lei nº 9.307 regula o tema da arbitragem, estabelecendo requisitos mínimos para a sua concretude. O seu art. 1º, por exemplo, impõe que somente pessoas capazes podem valer-se de tal instituto, relativo a direitos de cunho patrimonial que sejam disponíveis.
Entretanto, possui especial relevo para responder a indagação proposta no presente artigo o instituto da convenção da arbitragem, previsto no capítulo II da referia Lei. Este se subdivide em dois: o compromisso e a cláusula compromissória. É fundamental entender tais conceitos, em especial diante de causas consumeristas.
Na precisa dicção de Antônio Junqueira de Azevedo (1996, p. 266), o compromisso é negócio jurídico bilateral, tendo por objeto submeter à decisão arbitral controvérsia já existente. Dessa forma, já há uma relação jurídica instituída entre as partes, que agora se veem diante de um conflito. Poderão assim, de comum acordo, firmar um novo pacto, comprometendo-se a submeter a questão ao juízo arbitral.
Lado outro, já no momento em que se institui uma relação jurídica, é possível que as partes se antecipem, convencionando que se ocorrer qualquer controvérsia, esta será dirimida pelo juízo arbitral. Esse é justamente o conceito de cláusula compromissória. Conforme o próprio nome já indica, geralmente dentro de um contrato que prevê os direitos e obrigações para cada uma das partes, insere-se uma cláusula específica, comprometendo-se a resolver eventuais conflitos por meio da arbitragem.
Saber a diferenciação dos institutos acima expostos é crucial quando entendemos que, assinando um contrato que contenha cláusula compromissória com relação ao juízo arbitral, ou comprometendo-se por meio de um termo próprio, não há como de maneira unilateral deixar de submeter-se a sua jurisdição.
Nesse sentido, caso uma das partes se recuse a cumprir a cláusula compromissória, resistindo a sua instituição, há a previsão na Lei de Arbitragem, em seu artigo 7º, de ação judicial própria. Ao final, a sentença de procedência valerá como compromisso arbitral (art. 7º, §7º), autorizando a parte vencedora a levar a questão posta ao juízo arbitral.
Ademais, o art. 18 da Lei de Arbitragem estabelece que o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário (Lei nº 9.307, 1996). De igual sorte, em seu artigo 31 a referida Lei institui que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário, e sendo condenatória, constitui título executivo.
Mesmo a par de tais postulados, se a parte insiste em ingressar com a demanda judicial, o Código de Processo Civil, em seu artigo 485, inciso VII, prevê que o juiz sequer resolverá o mérito, quando reconhecida a convenção de arbitragem.
Assim, a convenção de arbitragem não é questão de somenos importância, em especial quando analisada frente as imposições do Código de Defesa do Consumidor - CDC. Factualmente, tal arcabouço normativo traz uma série de proteções a figura do consumidor, reconhecendo a sua hipossuficiência frente ao poderio dos fornecedores.
Frise-se que, na Lei da Arbitragem, há disposição que autoriza a instituição de cláusula compromissória em contratos de adesão, desde que esteja em documento anexo ou em negrito, com assinatura expressa nessa cláusula (art. 4º, §2º). De maneira diametralmente oposta, temos o CDC, que institui em seu art. 51, inciso VII, que são nulas de pleno direito as cláusulas que obriguem o consumidor a se submeter a arbitragem. Assim, como resolver a esse aparente conflito de normas?
Objetivando colmatar a situação posta, aplica-se o princípio da especialidade das normas. Em suma, tal princípio orienta a aplicação da legislação específica, retirando a incidência da de natureza geral. Assim, tendo em vista que o CDC constitui sistema próprio, específico, há de se resolver tal conflito aparente afastando a aplicação da Lei de Arbitragem nesse ponto, vedando a inserção de cláusula compromissória em contratos de adesão.
Na precisa lição de Orlando Gomes (1998, p. 109), no contrato de adesão uma das partes tem de aceitar, em bloco, as cláusulas estabelecidas pela outra, aderindo a uma situação contratual que encontra definida em todos os seus termos. O consentimento manifesta-se como simples adesão a conteúdo preestabelecido da relação jurídica". Não restam dúvidas que a proibição exposta é fundamental, tendo em vista a quantidade de contratos de adesão nessa seara, em que o indivíduo não possui qualquer ingerência na confecção do documento, tão somente assinando, uma vez que depende dos serviços ofertados.
Imagine-se, por exemplo, uma área que dispõe de apenas uma operadora de telefonia. Visando instituir a arbitragem para resolver eventuais dissídios, esta insere nos contratos de adesão uma cláusula compromissória. No plano real, os consumidores nem ao menos leem o contrato, firmando o compromisso pois dependem daquele serviço. Não restam dúvidas que tal acerto é ilegal, pois coloca o fornecedor em posição totalmente vantajosa, em detrimento aos direitos mais básicos do consumidor.
Entretanto, será que se pode aplicar o raciocínio exposto no caso do compromisso arbitral, ou seja, na hipótese do consumidor que de maneira livre pactua em termo próprio que uma questão advinda do contrato de consumo será resolvida por meio do árbitro? Tal questão será respondida no tópico seguinte.
3 O compromisso arbitral e o direito do consumidor
Conforme já visto, o CDC objetiva a defesa da figura do consumidor, ante a evidente vantagem dos fornecedores de serviço. Nessa esteira, há princípios norteadores, como o da proteção (abrangendo a vida, saúde e segurança), da transparência (relações comerciais calcadas em informações claras), bem como o da vulnerabilidade (pode ser jurídica, fática, socioeconômica ou informacional) e da boa-fé objetiva (elemento ético na relação de consumo, impondo as partes agir com lealdade e equilíbrio).
Dessa forma, indaga-se: é possível conciliar os princípios do CDC com o compromisso arbitral? Conforme já visto, para que a questão seja posta diante de um árbitro, deve-se tratar de direitos patrimoniais disponíveis. De acordo com Danilo Martins (2018, p. 1), este pode ser definido como aquele que possui expressão econômica e de que as partes podem livremente dispor, sem que haja norma de caráter cogente, visando resguardar os interesses da coletividade.
Destarte, há direitos que transcendem a órbita particular, e que por isso não podem ser simplesmente transacionados. A giza de exemplo, o CDC possui matérias afetas a saúde e segurança (art. 4º), bem como a proteção a direitos tão caros, como a vida e a educação (art. 6º). Ademais, possui título próprio (art. 61 e ss.) que tratam das infrações penais, que por sua própria natureza não podem ser simplesmente renunciadas.
Satisfeitos os requisitos elencados, ou seja, tratando-se de direitos patrimoniais disponíveis, entende-se de maneira majoritária que é perfeitamente possível o compromisso arbitral. Importante ressaltar que, conforme o relatório Justiça em Números do ano de 2021, elaborado pelo CNJ, em processos afetos a direito do consumidor, o assunto mais recorrente foi o de responsabilidade do fornecedor e indenização por dano moral. Tendo em vista que tais temas são compostos eminentemente por direitos patrimoniais disponíveis, a Justiça arbitral pode ser um fator decisivo no combate a morosidade processual.
Ademais, o próprio CDC estimula a adoção de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo (art.4 º, inciso V). Ora, não pairam dúvidas de que a arbitragem constitui meio alternativo exitoso para a resolução de conflitos. Assim, o CDC não somente permite tal instituto e congêneres, como também os estimula.
Ocorre que, infelizmente, a arbitragem é desconhecida pelo público em geral, que vê de maneira reticente o uso de vias alternativas para a resolução de conflitos. Entretanto, o procedimento arbitral apresenta várias vantagens, que certamente devem ser levadas em consideração.
Nesse sentido, muitos dos princípios norteadores do Processo Civil também são aplicáveis arbitragem, com as devidas adaptações as peculiaridades do procedimento. Dentre estes, pode-se citar os dispostos no art. 21, §2º, do seu diploma normativo, como o contraditório, a igualdade, a imparcialidade e do livre convencimento. De igual sorte, caso deseje, a parte poderá constituir advogado.
Ademais, as decisões tomadas pelo árbitro poderão ter ainda maior primor técnico, eis que domina a área objeto da lide. Após a produção das provas que julgar necessárias, terá uma visão ampla da questão, proferindo decisão justa e imparcial.
Entretanto, deve-se frisar que a decisão do árbitro é irrecorrível, nos termos do art. 18 da lei. Tal constatação pode a princípio causar estranheza, e até mesmo repulsa, dada a cultura beligerante que predomina no tecido social. Visando debelar tal objeção, Furtado e Bulos (1998) fazem interessante ponderação, quando dizem que
O que justifica, todavia, a irrecorribilidade consagrada é uma profunda necessidade social de evitar a perduração dos litígios, tanto mais quando, sendo o árbitro pessoa de confiança das partes, muito mais difícil a existência da má-fé, e, sendo técnico ou perito, mais raro erro (Furtado & Bulos, 1998, p. 51).
Assim, longe de implicar violação aos direitos das partes envolvidas, a sentença arbitral na realidade os efetiva, na medida em que entrega a prestação jurisdicional em tempo hábil. Nesse sentido, a lei faculta as partes a que estipulem os prazos para que seja proferida a sentença arbitral, e na ausência de acerto prévio, aplica-se o prazo de seis meses (art. 23). Certamente trata-se de mais uma vantagem sobre o processo judicial, que se perdura tanto na primeira instância, quanto em numerosos recursos as instâncias superiores.
O cenário internacional apresenta experiências exitosas nesse sentido. Segundo Flávio de Freitas Gouvêa Neto (2015, p. 2), na Espanha funciona o Sistema Arbitral de Consumo. Nessa sistemática, somente poderão ser submetidas a arbitragem matérias de livre disposição para as partes, com exceção de conflitos que envolvam intoxicação, lesão ou morte de alguma pessoa, e quando existem indícios de algum crime. De acordo com o articulista, em 2013 foram recebidas 122.361 reclamações. Destas, 65.124 foram resolvidas mediante laudo arbitral, 22.237 acabaram em acordo e 16.930 arquivadas.
É interessante notar que no modelo espanhol, a própria administração pública financia o Tribunal, zelando assim pela imparcialidade. Segundo Marcos Paulo Veríssimo (2011, pp. 2-3), por força do artigo 14 do Real Decreto 636/93, estão os árbitros obrigados a proferir o laudo num prazo de quatro meses, contados a partir do momento em é que designado o colégio arbitral. A comparação com o caso brasileiro é inevitável, na medida em que alguns estados, não se consegue nem ao menos a citação em tal lapso de tempo.
Diante do exposto, não há qualquer vedação a adoção do compromisso arbitral. Entretanto, urge que tais práticas sejam incentivadas e institucionalizadas em nosso país, informando os consumidores das vantagens dessa via. Assim como se criou a cultura de buscar o Programa de Proteção e Defesa do Consumidor - PROCON para registrar queixas contra fornecedores, pode-se fomentar o uso dos tribunais arbitrais, contribuindo assim para o desafogamento do Judiciário e a rapidez na solução de conflitos.
4 A posição do STJ sobre o tema
Com o objetivo de ilustrar a visão do Superior Tribunal de Justiça - STJ sobre a questão posta, será feita uma sucinta análise de dois recursos especiais, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi. Estes demonstram a importância da prudência, por parte dos fornecedores, ao instituírem a arbitragem como meio de resolução de conflitos.
No Recurso Especial (RESP) nº 1.785.783-GO (STJ, 2019a), a consumidora se insurgiu contra acórdão do Tribunal de Justiça do Goiás (TJGO, 2017), que considerou válida cláusula compromissória inserida no bojo de contrato de adesão para aquisição de imóvel de luxo. O Tribunal goiano entendeu que tal cláusula estava negritada e perfeitamente legível, não havendo que se falar em surpresa do consumidor, e além disso, constava a assinatura da consumidora na parte final da página. Afastou, assim, a jurisdição estatal, eis que estariam cumpridos os requisitos instituídos no art. 4º, §2º, da Lei de Arbitragem.
Irresignada, a Recorrente interpôs Recurso Especial. A Ministra Relatora entendeu que, no caso, deve-se aplicar o art. 51, inciso VII, do CDC, proclamando nula a cláusula de compromisso arbitral. Aduziu ainda que não importa se o contrato é de adesão ou não, quando se está diante da aplicação do CDC, tal compromisso será nulo. Conclui seu voto dizendo que
[...] é possível a utilização de arbitragem para resolução de litígios originados de relação de consumo quando não houver imposição pelo fornecedor, bem como quando a iniciativa da instauração ocorrer pelo consumidor ou, se houver iniciativa do fornecedor, venha a concordar ou ratificar expressamente com a instituição (STF, 2019).
Assim, a Turma entendeu no mesmo sentido e seguiu, de maneira unânime, o entendimento exposto no voto da Ministra Relatora.
Já no RESP nº 1.742.547-MG (STJ, 2019b), o STJ se deparou com a seguinte situação: o consumidor, em momento posterior ao contrato originário, firmou compromisso arbitral. Vale dizer, assumiu em termo próprio a obrigação de valer-se desta via para a solução de controvérsia. Além disso, contratou advogado para representa-lo perante a Câmara arbitral. Posteriormente, insatisfeito com o resultado, ingressou com a demanda na via judicial.
Na situação narrada, o STJ entendeu como válido o compromisso arbitral. Comungaram do entendimento da Corte de origem, quando disseram que
[...] a parte qualificada para entender o que estava sendo pactuado, ao optar pelo juízo arbitral, participando de sua instrução, abriu mão do acesso ao Judiciário para a apreciação das questões afetas ao contrato, o que inviabiliza que os contratantes busquem solução de seus litígios via Poder Judiciário (TJ-MG, 2017).
Dessarte, o entendimento majoritário do STJ é no sentido de proclamar nula a cláusula arbitral. Entretanto, se o consumidor, de maneira livre e consciente, firma posteriormente a formação do contrato compromisso arbitral e inclusive participa ativamente no procedimento, não há que se falar em nulidade.
5 Considerações Finais
No presente artigo, analisou-se de maneira suscinta o gênero convenção de arbitragem nos casos envolvendo consumidores. Explicou-se ainda a diferença de compromisso e de cláusula compromissória, bem como as suas implicações no assunto em comento.
De fato, a cláusula compromissória coloca o consumidor em posição desvantajosa, já que comumente a aceita sem nem ao menos entender o instituto, em especial porque necessita dos serviços ofertados. Tal figura é rechaçada pela doutrina e jurisprudência majoritárias. Entendemos que essa nulidade é de fundamental importância no caso brasileiro, em que o consumidor no mais das vezes é hipossuficiente ante ao poderio dos fornecedores.
Lado outro, é perfeitamente válido o compromisso arbitral. Porém, da análise dos julgados oriundos do STJ, é importante que em especial os fornecedores se cerquem de cuidados ao fazer tal proposta. Factualmente, o termo deve ser em documento próprio, com cláusulas claras, facilitando o entendimento do consumidor sobre o que está acontecendo, inclusive que a adoção dessa via implica necessariamente em renúncia a jurisdição estatal.
Além disso, há cautelas que se devem tomar no curso do procedimento arbitral. É importante que o consumidor tenha pleno acesso ao contraditório, sendo de bom tom que a Câmara arbitral inclusive indique a contratação de advogado, para que não se alegue nenhum prejuízo em momento posterior.
Ademais, analisou-se no presente artigo os benefícios da arbitragem, sobretudo sob o aspecto da celeridade. Por possuir notável acuidade técnica, o árbitro terá condições de prolatar sentença justa, com vistas a pacificação social. Assim, os argumentos de que o procedimento é inviável para o consumidor carecem de embasamento teórico.
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