1. INTRODUÇÃO
A atual Constituição Brasileira, promulgada em 1988, teve como base a redemocratização do país e objetiva o asseguramento das liberdades individuais e coletivas.
A Lei Maior institucionalizou a instauração de um regime político democrático e um avanço significativo na consolidação legislativa das garantias e direitos fundamentais, ambicionando a proteção de setores vulneráveis da sociedade brasileira. O alicerce do Estado Democrático de Direito, nesse contexto, passa a ser a cidadania e a dignidade da pessoa humana, que somente poderia ser conferido por meios de prestações positivas para concretizar a democracia econômica, social e cultural.
Para a concreta efetivação destes ideais, as políticas públicas são a base de agir do Estado, que, imbuído de discricionariedade, deverá escolher qual a política mais necessária frente a escassez de recursos. Ao fazer essa opção, a Administração Pública deve estar atenta aos anseios sociais e mazelas ao qual os cidadãos podem ser submetidos.
No entanto, quando não há esse agir positivo da Administração, poderia então o Judiciário intervir para impelir neste fazer administrativo? E se o fizer, dada a limitação financeira, seria o Judiciário responsável por determinar a fonte de custeio para tal?
Sem a pretensão de esgotar a temática, analisaremos o conceito de políticas públicas e discricionariedade administrativa, explicaremos o princípio da reserva do possível e, por meio de decisões dos tribunais, elucidaremos como tem sido o posicionamento do Judiciário frente a estes questionamentos.
2. POLÍTICAS PÚBLICAS
Em sentido estrito, políticas públicas podem ser definidas como toda ação permanente e abrangente do poder público em diversas áreas de atuação, seja econômica, ambiental, urbana ou outras. Trata-se de uma linha de estratégias adotadas para se lidar com determinados objetivos/problemas, previamente selecionados. Segundo Stuck (1997), pode-se dizer que:
As políticas públicas emergem de um contexto social, onde ocorre o jogo de forças, envolvendo os grupos econômicos e políticos, classes sociais e demais componentes da sociedade civil. Esse jogo de forças determina as decisões tomadas na esfera estatal. Determina igualmente as intervenções em uma dada realidade social e/ou econômica, direcionando e/ou redirecionando investimentos no âmbito social e produtivo da sociedade. O conjunto dessas decisões constitui a política de um determinado governo. Dessa forma, política pública é muito mais do que um conjunto de normas administrativas ou burocráticas. Ela é uma manifestação de um jogo de forças, de conflito de interesses. (STUCK, 1997, p. 52)
É possível dizer, portanto, que políticas públicas se constituem como opções governamentais dentre um número extenso de possibilidades. No entanto, por também ser opção política circundada por conflitos de interesses, sua escolha dependerá de uma combinação e ponderação, que devem se submeter ao crivo da objetividade. Não obstante, sua implementação não é neutra em relação aos objetos da política.
É um fato inegável que os recursos são escassos e que é preciso elencar prioridades, buscando integração governamental nas diversas esferas de poder. A concretização plena dos valores constitucionais previstos na Carta de 1988 só será possível quando as políticas públicas, questão fundamental para a efetivação do princípio da dignidade da pessoa humana, cumprirem seus requisitos básicos. Dessa forma, visando estabelecer políticas organizadas e producentes, fala-se em ciclo das políticas públicas, que nada mais é que planejamento e estruturação destas ações.
Para começar a elaboração de uma política, é preciso decidir o que é prioritário para o poder público. A fase da agenda, que é a fase inicial, caracteriza-se pelo planejamento, que consiste em perceber os problemas existentes que merecem maior atenção. Essa percepção precisa ser consistente com o cenário real em que a população se encontra. São analisados nessa fase a existência de dados que mostram a condição de determinada situação, a emergência e os recursos disponíveis.
Posteriormente, como sequência, tem-se a fase de apresentação de soluções ou alternativas. É o momento em que deve ser definido o objetivo da política, quais serão os programas desenvolvidos e as linhas de ação. Após esse processo, se avaliam as causas e são avaliadas prováveis alternativas para minimizar ou eliminar o problema em questão.
Com todas as alternativas avaliadas, na terceira fase se define qual será o curso de ação adotado. São definidos os recursos e o prazo temporal da ação da política.
A quarta fase é o momento em que o planejamento e a escolha são transformados em atos. É quando se parte para a prática. O planejamento ligado à organização é transformado em ação. São direcionados recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos para executar a política.
Por fim, a última fase, que é denominada de avaliação, é primordial para as políticas públicas. A avaliação deve ser realizada em todos os ciclos, contribuindo para o sucesso da ação. Também é uma fonte de aprendizado para a produção de melhores resultados. Nela se controla e supervisiona a realização da política, o que possibilita a correção de possíveis falhas para maior efetivação. Dependendo do nível de sucesso da política, o poder público delibera se é necessário reiniciar o ciclo das políticas públicas com as alterações cabíveis, ou se simplesmente o projeto é mantido e continua a ser executado.
Após o planejamento ser colocado em prática, afere-se o desempenho e o resultado desses projetos.
Superada a explanação acerca da tecnicidade das práticas políticas públicas em contexto administrativo, é necessário partir para o contexto social. Para entender o critério de qual política implementar, mister explicar o conceito de discricionariedade administrativa e a praticidade desse princípio.
3. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
Com o advento do Estado Democrático, as liberdades individuais ascenderam a um patamar ímpar. O Estado, para coexistir com a sociedade de maneira justa, deve respeitar limites de atuação e respeito aos direitos individuais.
Para solidificar essa prerrogativa, o Direito Administrativo passa a também regular a atuação estatal e limitá-la às disposições legais, sem permissividades para o excesso do poder do Estado. Nesse novo cenário, o Direito Administrativo deve respeitar direitos fundamentais e, ao mesmo tempo, intervir na esfera privada para nivelar as desigualdades, resguardando o bem comum sem ferir direitos individuais.
A discricionariedade advém dessa formulação e vai além, ao elencar princípios constitucionais como norteadores de conduta estatal.
Via de regra, a administração pública deve realizar suas atividades se baseando na permissividade legal: a Administração é estritamente vinculada à lei. No entanto, em algumas situações, as normas jurídicas reservam situações específicas, onde o administrador dispõe de certa margem de liberdade para tomar algumas decisões. Nestes casos, há uma certa crença de que o agente público é o mais apto para tomar decisões adequadas aos seus administrados, constituindo-se então um ato discricionário.
Para definir discricionariedade, Celso de Mello (1998) o faz com maestria:
Discricionariedade é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto a fim de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente. (MELLO, 2014, p. 981)
Em tempos hodiernos, a discricionariedade administrativa balizar-se-á pela tentativa de respeito ao texto constitucional e prestação positiva do Estado para com a sociedade. No caso da administração pública, a questão crucial é saber o limite da atuação do Poder Judiciário para interferir nas decisões tomadas pelos agentes públicos ou pela omissão do mesmo.
4. O PRINCÍPIO DA RESERVA DO POSSÍVEL E A ATUAÇÃO DO JUDICIÁRIO
Os Poderes Executivo e Legislativo, no âmbito de suas funções típicas, possuem como atribuições a elaboração e, especificamente compete ao Poder Executivo, a aplicação de políticas públicas.
Nesse sentido, o Executivo, em linhas gerais, suscita o princípio/cláusula da reserva do possível para que políticas públicas sejam cumpridas parcialmente ou, até mesmo, não sejam elaboradas.
De tal forma, impende demonstrar a conceituação de reserva do possível, por Flávio Martins Nunes Júnior:
Malgrado tenha sido recepcionada pela doutrina e jurisprudência brasileiras, a teoria da reserva do possível passou por uma sensível transformação, como lembra Sgarbossa: da análise da doutrina se observa que vem sendo hoje considerada, sob a expressão reserva do possível, em geral, toda restrição à realização de direitos fundamentais sociais baseada em escassez de recursos, seja esta compreendida como inexistência ou insuficiência econômica (real) dos recursos, seja compreendida como indisponibilidade jurídica dos mesmos, por força da legislação orçamentária, v.g. Tal compreensão se afasta sensivelmente do modelo originário. (...) (NUNES JÚNIOR, 2019, livro eletrônico)
A partir do exposto, conclui-se que a reserva do possível é considerada qualquer restrição à realização de direitos fundamentais sociais, fundada na limitação de recursos, seja de natureza econômica ou jurídica (legislação orçamentária).
Neste contexto, surgem-se as lides visando à efetivação de direitos fundamentais sociais, englobadas as políticas públicas.
O Supremo Tribunal Federal, como Corte Constitucional, em diversas oportunidades enfrentou a matéria, cabendo expor as ponderações do então Ministro Relator Celso de Mello, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 763.667, que discutia o serviço público ofertado pela Defensoria Pública:
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que é lícito, ao Poder Judiciário, em face do princípio da supremacia da Constituição, adotar, em sede jurisdicional, medidas destinadas a tornar efetiva a implementação de políticas públicas, se e quando se registrar, como sucede no caso, situação configuradora de inescusável omissão estatal. A omissão do Estado que deixa de cumprir, em maior ou em menor extensão, a imposição ditada pelo texto constitucional qualifica-se como comportamento revestido de maior gravidade político-jurídica, eis que, mediante inércia, o Poder Público também desrespeita a Constituição, também ofende direitos que nela se fundam e também impede, por ausência (ou insuficiência) de medidas concretizadoras a própria aplicabilidade dos postulados e princípios da Lei Fundamental
(...)
É certo tal como observei no exame da ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO (Informativo/STF nº 345/2004) que não se inclui, ordinariamente, no âmbito das funções institucionais do Poder Judiciário e nas desta Suprema Corte, em especial a atribuição de formular e de implementar políticas públicas (JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, p. 207, item n. 05, 1987, Almedina, Coimbra), pois, nesse domínio , como adverte a doutrina (MARIA PAULA DALLARI BUCCI, Direito Administrativo e Políticas Públicas, 2002, Saraiva), o encargo reside , primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo. Impende assinalar , no entanto, que tal incumbência poderá atribuir-se, embora excepcionalmente , ao Poder Judiciário, se e quando os órgãos estatais competentes, por descumprirem os encargos político- -jurídicos que sobre eles incidem em caráter vinculante, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficácia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, como sucede na espécie ora em exame.
(...)
Não deixo de conferir, no entanto, assentadas tais premissas, significativo relevo ao tema pertinente à reserva do possível (LUÍS FERNANDO SGARBOSSA, Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos, vol. 1, 2010, Fabris Editor; STEPHEN HOLMES/CASS R. SUNSTEIN, The Cost of Rights, 1999, Norton, New York; ANA PAULA DE BARCELLOS, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais, p. 245/246, 2002, Renovar; FLÁVIO GALDINO, Introdução à Teoria dos Custos dos Direitos, p. 190/198, itens ns. 9.5 e 9.6, e p. 345/347, item n. 15.3, 2005, Lumen Juris), notadamente em sede de efetivação e implementação (usualmente onerosas) de determinados direitos cujo adimplemento, pelo Poder Público, impõe e exige, deste, prestações estatais positivas concretizadoras de tais prerrogativas individuais e/ou coletivas. Não se mostrará lícito, contudo, ao Poder Público, criar obstáculo artificial que revele a partir de indevida manipulação de sua atividade financeira e/ou político-administrativa o arbitrário, ilegítimo e censurável propósito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservação, em favor da pessoa e dos cidadãos, de condições materiais mínimas de existência e de gozo de direitos fundamentais (ADPF 45/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, Informativo/STF nº 345/2004), a significar, portanto, que se revela legítima a possibilidade de controle jurisdicional da invocação estatal da cláusula da reserva do possível, considerada, para tanto, a teoria das restrições das restrições, segundo a qual consoante observa LUÍS FERNANDO SGARBOSSA (Crítica à Teoria dos Custos dos Direitos, vol. 1/273- 274, item n. 2, 2010, Fabris Editor) as limitações a direitos fundamentais, como o de que ora se cuida, sujeitam-se, em seu processo hermenêutico, a uma exegese necessariamente restritiva, sob pena de ofensa a determinados parâmetros de índole constitucional, como, p. ex., aqueles fundados na proibição de retrocesso social, na proteção ao mínimo existencial (que deriva do princípio da dignidade da pessoa humana), na vedação da proteção insuficiente e, também, na proibição de excesso. Cumpre advertir, desse modo, na linha de expressivo magistério doutrinário (OTÁVIO HENRIQUE MARTINS PORT, Os Direitos Sociais e Econômicos e a Discricionariedade da Administração Pública, p. 105/110, item n. 6, e p. 209/211, itens ns. 17-21, 2005, RCS Editora Ltda., v.g.), que a cláusula da reserva do possível ressalvada a ocorrência de justo motivo objetivamente aferível não pode ser invocada , pelo Estado, com a finalidade de exonerar-se, dolosamente, do cumprimento de suas obrigações constitucionais, notadamente quando, dessa conduta governamental negativa, puder resultar nulificação ou, até mesmo, aniquilação de direitos constitucionais impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade.
Com base no entendimento jurisprudencial, extrai-se que é permitido ao Poder Judiciário adotar medidas destinadas à implementação de políticas públicas, em sede jurisdicional, em situação de inescusável omissão estatal, ou seja, em situações de caráter vinculante, em regra.
Além do mais, o princípio/cláusula da reserva do possível somente será oponível a partir da apresentação de justo motivo objetivamente aferível, sob pena de ofensa a direitos constitucionais fundamentais.
Finalmente, tem-se a interpretação de que a cláusula da reserva do possível sempre encontrará limitação, em situações de vinculação ou discricionariedade administrativa, na proibição de retrocesso social, na proteção ao mínimo existencial, na vedação da proteção insuficiente e, também, na proibição de excesso.
Outrossim, cabe apontar, ainda, as colocações do Ministro Celso de Mello no julgamento da ADPF nº 347, que discutiu a precariedade das penitenciárias:
Cabe ter presente, bem por isso, consideradas as dificuldades que podem derivar da escassez de recursos com a resultante necessidade de o Poder Público ter de realizar as denominadas escolhas trágicas (em virtude das quais alguns direitos, interesses e valores serão priorizados com sacrifício de outros) , o fato de que, embora invocável como parâmetro a ser observado pela decisão judicial, a cláusula da reserva do possível encontrará sempre, insuperável limitação na exigência constitucional de preservação do mínimo existencial, que representa, no contexto de nosso ordenamento positivo, emanação direta do postulado da essencial dignidade da pessoa humana
(...)
A noção de mínimo existencial, que resulta, por implicitude, de determinados preceitos constitucionais (CF, art. 1º, III, e art. 3º, III), compreende um complexo de prerrogativas cuja concretização revela se capaz de garantir condições adequadas de existência digna, em ordem a assegurar, à pessoa, acesso efetivo ao direito geral de liberdade e, também, a prestações positivas originárias do Estado, viabilizadoras da plena fruição de direitos sociais básicos, tais como o direito à educação, o direito à proteção integral da criança e do adolescente, o direito à saúde, o direito à assistência social, o direito à moradia, o direito à alimentação, o direito à segurança e o direito de não sofrer tratamento degradante e indigno quando sob custódia do Estado.
5. CONCLUSÃO
A partir de todo o exposto, conclui-se que o Estado tem como instrumento para implementação de direitos fundamentais sociais as políticas públicas. Ao seu turno, o Estado possui limitações de ordem financeira ou jurídica, que impedem a plena efetivação das políticas públicas, fazendo com que o agente político se valha da discricionaridade administrativa para optar pela política pública adequada ao momento social.
Por sua vez, o Poder Judiciário, diante do contexto de limitação de direitos fundamentais sociais, por meio do seu órgão de cúpula: o Supremo Tribunal Federal, assentou que, em regra, o Poder Judiciário pode determinar medidas à implementação de políticas públicas, diante da omissão estatal em circunstâncias de caráter vinculante.
Assim sendo, o usualmente utilizado argumento da reserva do possível somente é cabível diante de justo motivo objetivamente aferível e, sempre, tem-se a interpretação de que a cláusula da reserva do possível, em situações de vinculação ou discricionariedade administrativa, terá como limitação a proibição do retrocesso social, a proteção ao mínimo existencial, a vedação da proteção insuficiente e a proibição de excesso.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 763667 AgR. Relator: Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 22/10/2013, processo eletrônico dje-246 divulg 12-12- 2013 public 13-12-2013. Disponível em: < https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=5034270 >. Acesso em: 08 jun. 2021.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 347 MC. Relator: Marco Aurélio, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2015, processo eletrônico dje-031 divulg 18-02-2016 public 19-02-2016. Disponível em: < https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10300665 >. Acesso em: 08 jun. 2021.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 3. tiragem. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 12.
NUNES JÚNIOR, Flávio Martins Alves. Curso de direito constitucional. 3. ed. São Paulo : Saraiva Educação, 2019. Livro eletrônico.
STUCK, Rosane Michel. As políticas públicas e a exclusão na conquista do Direito Universal à Saúde. Ijuí. Editora Ijuí. 1997. p. 52.
Conheça o ciclo das políticas públicas. Disponível em: < https://www.politize.com.br/ciclo-politicas-publicas/ >. Acesso em 08 jun. 2021.