Resumo: Com o avanço da tecnologia digital e do uso das mídias sociais, se torna cada vez mais fácil e comum a exposição de imagens de terceiros. O direito de imagem, classificado dentro dos direitos da personalidade, é defendido na Constituição Federal de 1988, em seu art. 5º, incs. V e X, como fazendo parte dos princípios e direitos fundamentais. Ocorre que a divulgação da imagem sem autorização e/ou que cause dano a pessoa exposta é passível de responsabilidade civil por aquele que viola tal direito. Consonante a isso, os agentes públicos expostos em filmagens possuem direitos ao uso de imagem diferente do privado, pois, ao exercerem suas funções, atuam como representantes do Estado e devem atender e se enquadrar nas mesmas características, princípios e pressupostos legais que a administração pública possui. Porém, é nítida a falta de conhecimento ou o uso de meios de coação dos agentes públicos quando se encontram em situações em que um civil se utiliza de meios digitais para a filmagem de seus atos. Sendo assim, se fazem necessários o estudo doutrinário e jurisprudencial do uso da imagem de agentes públicos e os limites legais da divulgação dessas imagens.
Palavras-chave: Direitos da Personalidade; Direito de Imagem; Agente Público; Segurança Jurídica; Controle Social.
Sumário: Introdução. 1. Do direito à imagem. 1.1. Conceito. 1.2. Limitações do direito de imagem. 2. Da administração pública. 2.1. Princípios da administração pública. 2.2. Controle social dos atos do poder público. 2.3 Responsabilidade Objetiva do poder público. 3. Do direito de imagem de agentes públicos. 3.1. Conceito de agente público. 3.2. Direito de imagem do agente público como representante do Estado. 3.3. A responsabilidade subjetiva do agente público. 4. Casos práticos do abuso de poder. 5. PL 6171/2016. Conclusão.
INTRODUÇÃO
Nossa Constituição Federal de 1988 colocou os direitos fundamentais, em especial a dignidade da pessoa humana, em destaque no ordenamento jurídico, com direitos e garantias específicas, definidos como cláusulas pétreas. Tal proteção constitui-se de suma importância para o nosso ordenamento, sendo considerado um manto protetor que garante uma convivência digna e de igualdade entre as pessoas.
Entre esses direitos, veementemente protegidos pela nossa constituição, se encontram os direitos da personalidade, ou seja, prerrogativas inerentes a cada indivíduo que é intransmissível, irrenunciáveis e indisponíveis, com características específicas que objetivam proteger a pessoa humana e trazer a dignidade fundamental para a convivência do indivíduo no meio social.
Nossa Constituição Federal trata desses direitos de forma genérica, a saber, o direito a intimidade, a vida privada, a honra e imagem, sendo tais direitos invioláveis. No entanto, o Código Civil de 2002 especifica, de forma mais concreta, todos esses direitos, suas proteções e consequências da sua violação.
Porém, vemos no meio social o uso indiscriminado da imagem de indivíduos, principalmente referente a servidores públicos. Em redes sociais é comum notarmos a divulgação da imagem desses servidores em abordagens policiais, atendimentos em meios hospitalares e nos ambientes da administração pública, devido às insatisfações nos atendimentos, busca por soluções ou mesmo o medo do cidadão.
Mais comum ainda são as situações em que esses agentes públicos declaram não conceder permissão para a sua gravação e uso de suas imagens, bem como solicitar o desligamento do equipamento de gravação. Inclusive, como é o caso de vários vídeos amplamente divulgados de abordagens policiais, ocorrem ameaças contra os meios de gravação e, até mesmo, a integridade física do cidadão.
Dessa forma faz-se necessário o estudo dos limites entre o aceitável e o ilícito, estabelecidos em lei específica, bem como as possíveis sanções pelo desacato a essas normas tanto pelo cidadão passivo como pelo agente ativo, responsabilizando-os pelas suas condutas.
A primeira parte desse trabalho abordará os conceitos e características do direito ao uso da imagem de uma forma geral, conforme abordado na Constituição Federal e no Código Civil de 2002, inclusive quanto às limitações e sanções em caso de violação desse direito.
A segunda parte está vinculada aos pressupostos, preceitos e princípios, a qual a administração pública está sujeita. Tal abordagem se faz necessária objetivando estabelecer os conceitos aos quais os agentes públicos também estão subordinados por estarem, no exercício de suas funções, representando o poder estatal.
A terceira parte visa afirmar o conceito do agente público como representante do Estado e, portanto, sujeito aos mesmos conceitos e pressupostos aos quais o poder público se sujeita, inclusive quando ao uso de suas imagens. Também será abordado quais as responsabilidades do agente público quando sua conduta trouxer danos a terceiros ou venha a ameaçar ou impedir a captação de sua imagem funcional, bem como jurisprudências a respeito da temática.
Por fim, serão apresentados exemplos práticos das atitudes de agentes públicos quando confrontados com a captação de suas imagens, bem como projeto legislativo que visa dar maior segurança jurídica pela criminalização da negativa em se utilizar de imagens em locais públicos, principalmente quando se tratar de agentes públicos.
1. DO DIREITO DE IMAGEM
1.1 CONCEITO
Primeiramente, torna-se de suma importância definir o que está envolvido no conceito de imagem, de acordo com nosso ordenamento jurídico. Isso porque a definição de imagem, pelo simples conceito popular poderia trazer definições errôneas e equivocadas, confundindo com outros entendimentos e aceitação jurídica que abrangem outros direitos da personalidade.
Walter Moraes conceitua o termo imagem como sendo toda expressão formal e sensível da personalidade, não se restringindo, apenas, a representação visual da pessoa e que imagem não é só o aspecto físico total do sujeito, mas também as partes destacadas do corpo, desde que se possa reconhecer o indivíduo. (WALTER MORAES, 2001)
O conceito popular de imagem abstrai-se o simples aspecto fotográfico do indivíduo, a representação física de sua pessoa. Entretanto, conforme esclarecido pelo aspecto doutrinário, Domingos Netto, ministro do Superior Tribunal de Justiça, esclarece que o conceito de imagem necessita ser ampliado para a forma como essa pessoa é vista e identificada pela sociedade, o que envolve suas formas de ser reconhecida pelo coletivo, incluindo seus traços de personalidade e sua reputação. (DOMINGOS NETTO, 2005, p. 20)
Sendo assim, se estabeleceu dois aspectos distintos para o entendimento de imagem: aquele que leva em conta o retrato e o que se entende como atributo à pessoa. (FLAVIA PIOVESAN e MARIA GARCIA, 2011, p. 370)
O conceito de retrato envolve aquele que leva em conta a aparência física do indivíduo, podendo ser representado através de uma fotografia, caricatura, entre outros.
Já os atributos de um ser humano envolvem aqueles que o identificam, independente de seus aspectos físicos, como por exemplo, sua personalidade, forma de gesticulação e palavreado, vida social e profissional. Essas são características de como a sociedade vê tal indivíduo, a imagem externada do ser perante o coletivo. (ANA PAULA MOREIRA, 2017, p.12)
A distinção entre essas duas formas de conceituação da imagem é defendida pela nossa Constituição Federal em seu art. 5º, inc. V e X, quando diferencia as formas de violação e reparação desse direito, não estando as suas interpretações vinculadas, ou seja, haverá violação de determinado atributo à imagem sem, necessariamente, ofender o outro. (RODRIGO NEVES, 2015, p. 4)
Relevante a conceituação da imagem é o esclarecimento que antes da nossa Constituição Federal de 1988, não havia proteção jurídica direta e explícita à imagem do indivíduo, como direito autônomo. Dessa forma, o legislador observou a importância de incluir tal direito em nosso ordenamento jurídico de forma integral e plena.
Antonio Chaves esclarece, positivando tal tutela, que dentre todos os direitos da personalidade, não existe outro tão humano, profundo e apaixonante como o direito à própria imagem, e que levamos a nossa imagem por toda a existência, selo, marca, timbre, reflexo indelével da nossa personalidade com que nos chancelou a natureza. (ANTONIO CHAVES, 1972)
Por fim, O Código Civil de 2002, em seu art. 20, seguiu o texto constitucional ao regulamentar que a divulgação da imagem só poderá ser realizada sob o consentimento do titular sendo, inclusive, responsabilizado em caso de violação:
Art. 20, CC. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se destinarem a fins comerciais. (BRASIL, 2002)
1.2 LIMTAÇÕES DO DIREITO DE IMAGEM
Conforme explanado anteriormente, é certo que a divulgação da imagem de um indivíduo somente é permitida em caso de pleno consentimento do detentor do direito, podendo, inclusive, revogar tal autorização a qualquer tempo a quem tenha permitido o seu uso.
Entretanto, embora o direito de imagem possua suas características bem definidas em princípios constitucionais, é evidente que nenhum direito possui caráter absoluto ou mesmo ilimitado.
Ronan Lotufo menciona bem esse conceito ao descrever:
É pacífica, entre os doutrinadores, a posição de que nenhum direito é absoluto, visto que tem seu campo de atuação limitado pelo campo de atuação de outro direito. Nesse sentido, bem coloca Pedro Federico Caldas, em seu livro vida privada, liberdade de imprensa e dano moral: "Exercício de direito vulnerador de uma situação jurídica, ou de outro interesse juridicamente protegido, configura despotismo ou abuso de direito, configurações que trincam a ordem jurídica, o equilíbrio e a harmonia social, demandando a reparação devida. (RENAN LOTUFO, 2003, p. 49)
Sendo assim, apesar das proteções ao uso de imagem de uma pessoa, existem situações em que a sua divulgação, sem autorização, não viola tais direitos diante de limites estabelecidos, incluindo o princípio da proporcionalidade e ao ônus da suportabilidade.
Notório exemplo dessas limitações é a captação e a divulgação de imagens de pessoas conhecidamente públicas e que se encontram em espaço público. A simples exposição dessas imagens em meios digitais, dentro dos limites legais, não caracteriza ilícito, pelo fato dessas pessoas, que comumente expõe sua vida pública, consentirem de forma tácita a capitação de suas imagens.
Outro exemplo da limitação do uso da imagem de uma pessoa, nesse caso uma pessoa considerada comum, é a veiculação de imagens quando o indivíduo se encontra em um espaço público e sua imagem é capturada, porém sem haver qualquer vínculo com a notícia em questão, sendo exposto de forma aleatória.
David de Araújo nos contempla sobre essa temática:
Por estar em lugar público e estar dentro de um quadro que integra a notícia, não pode insurgir-se contra a publicação de sua imagem. Imaginemos a hipótese de uma pessoa que caminha pela praia, sem qualquer preocupação, numa manhã ensolarada. Sua foto, no dia seguinte, é veiculada pelos jornais, noticiando a volta do bom tempo, ausente nos últimos dias. O indivíduo, no caso, não foi o centro da notícia, nela aparecendo circunstancialmente, como centenas de outras pessoas que estavam (ou que poderiam estar) na praia naquele instante. Mas, imaginemos que a publicação da sua imagem, na notícia acima mencionada, causasse dano ao indivíduo. Poderia pretender uma reparação? A resposta é negativa, já que, ao permanecer em lugar público, o indivíduo, implicitamente, autorizou a veiculação de sua imagem, dentro do liame notícia-imagem. (DAVID DE ARAÚJO, 2003, p. 98)
De acordo com as decisões jurisprudenciais de indivíduos que buscam cessar o uso das imagens ou pleitear indenização por danos sofridos, o direito de imagem se caracterizará, em regra, quando houver lesão à imagem da pessoa e/ou existir exploração econômica. Inclusive, quanto à última, conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal de Justiça através da súmula 403, independe de prova ou prejuízo a indenização pela publicação não autorizada da imagem de pessoa com fins econômicos ou comerciais. (BRASIL, 2014)
Destarte, o direito à imagem poderá sofrer limitações quando for necessária à administração ou a manutenção da ordem pública, sendo seu uso lícito, mesmo sem consentimento, dentro das necessidades expostas e, sendo seu direito restabelecido, assim que der fim a sua necessidade coletiva.
Sobre tal conceito, David de Araújo nos esclarece:
Caso típico dessa espécie é a segurança nacional. O indivíduo não pode pretender se opor à publicação de sua imagem, se o bem que será sacrificado é maior, e causará prejuízo bem mais amplo do que aquele que teria o indivíduo com a violação de sua imagem. A publicação de imagem de determinado indivíduo que afeta a segurança nacional, ou mesmo a manipulação de arquivos fotográficos, desde que relacionados logicamente com o bem protegido, não poderá ser objeto de oposição do indivíduo. O interesse do indivíduo não pode prevalecer sobre o social. Na mesma linha de raciocínio está a publicação da imagem decorrente de investigação criminal ou atividade investigatória do Estado. Cessada a razão da divulgação, a publicação passa a ser indevida. (DAVID DE ARAÚJO, 2003, p. 95 e 96)
Estabelecidos os conceitos e características quanto ao direito de imagem dos indivíduos, suas nuâncias e limitações, se tornam relevante conceituar os atributos e pressupostos da administração pública, bem como os princípios que norteiam seus atos, para atribuir o direito de imagem dos servidores públicos, o qual será analisado à frente.
2. DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2.1 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Nossa Constituição Federal é baseada em princípios que norteiam as regras estabelecidas, sendo que alguns desses princípios são claramente definidos no texto constitucional, enquanto que outros estão implícitos, podendo ou não ser complementares a esses.
Entre os princípios claramente definidos na constituição e que estão diretamente ligados à administração pública direta ou indireta estão os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme definido no caput do art. 37 da CRFB/88. Por outro lado, temos princípios que não são destacados diretamente no texto constitucional, mas que, inclusive, norteiam a quase todos eles, como é o caso do princípio da transparência dos atos do Estado.
Para que se possa chegar a uma conclusão sobre nossa temática abrangida nesse trabalho, se faz necessário esclarecer brevemente o conceito dos princípios da moralidade, publicidade, eficiência e transparência
O princípio da Moralidade diverge entre os doutrinadores no sentido que alguns o consideram impreciso, enquanto que outros o definem como de grande relevância quanto aos atos do agente público, isso porque esse princípio pressupõe elevados padrões éticos, de licitude, probidade e honestidade do agente administrativo.
Hely Lopes Meirelles esclarece com presteza o significado desse princípio:
O agente administrativo, como ser humano dotado de capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o Honesto do Desonesto. E ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético da sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo do injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. (MEIRELLES, 2012, pág. 90)
Nesse sentido, o conceito de moralidade entre o agente público e a pessoa privada se converge, pois, enquanto o privado é desobrigado a agir mesmo que sua moral seja atingida, o agente público tem o dever de agir com decoro em observância a esse princípio, podendo, inclusive, sofrer sanções pelo não atendimento ao citado princípio.
O princípio da Publicidade estabelece que, em regra, todos os atos praticados pela administração pública devem ser públicos e de fácil acesso e clareza, oferecendo as informações armazenadas a todos, salvo em exceções previstas em lei. Inclusive é essa publicidade que traz eficácia aos atos praticados e está diretamente vinculado aos direitos e garantias fundamentais quanto ao direito à informação e ao controle social da conduta de seus agentes.
É o que nos esclarece Hely Lopes Meirelles quando define que A publicidade, como princípio da administração pública, abrange toda atuação estatal, não só sob o aspecto de divulgação oficial de seus atos como, também, de propiciação de conhecimento da conduta interna de seus agentes (MEIRELLES, 2000, p.89).
O princípio da eficiência, além de possuir caráter imperativo na atuação da administração pública e seus agentes, é de sua importância para o perfeito andamento dos atos estatais e, constitui, relevante instrumento para que o cidadão possa exigir qualidade e eficiência dos serviços prestados.
Di Pietro aduz que o princípio da eficiência envolve a forma de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os melhores resultados (DI PIETRO, 2005, p. 84)
Nota-se, portanto, que apesar da importância da observância do princípio da legalidade, é de suma importância que o agente atue com presteza, organização, disciplina e de modo racional a fim de alcançar os melhores resultados quanto as suas atribuições.
Diante de tal relevância, o art. 37, § 3 º, inc. III da CF/88, instituiu, através da Emenda Constitucional nº 19 de 1998, que a lei disciplinará a forma de representação contra o exercício negligente ou abusivo de agentes na administração pública.
O princípio da transparência, embora possa dialogar com o princípio da publicidade, com esse não se confunde. Enquanto a publicidade envolve a publicitação para trazer eficácia ao que foi estabelecido, a transparência, como complemento da publicidade, envolve dar visibilidade clara e precisa aos atos do poder público, de forma que possa haver o controle social pelo cidadão e, se necessário, conduzir à participação popular nas melhorias necessárias a eficácia da máquina pública, além de produzir segurança jurídica, confiança entre o cidadão e o Estado e conferir legitimidade nos atos da administração e dos agentes públicos.
Consonante a isso, para que haja uma democracia plena e o controle social, deve existir por parte do poder público uma visibilidade límpida, sem opacidades ou dissimulações, pois essas atitudes que corroboram para a corrupção e impedem o atingimento da eficácia e da moralidade nos atos do Estado. É o que nos remete Martins Júnior ao esclarecer que o caráter pública da gestão do Estado deve levar em consideração a visibilidade (transparência) e as informações pois, o destinatário final é o público (JUNIOR MARTINS, 2010, pag. 25)
Dessa forma, o princípio da transparência advém da obrigação do Estado em tornar públicos todos os seus atos pois, sua existência deriva do interesse público. Sendo assim, todos seus atos, incluindo os praticados pelos seus agentes como representantes desse poder, devem estar expostos a sociedade para a legitimação desses atos e para o controle social, o qual só é possível pela externalização do exercício de suas funções. (MENDES, 2007, pag. 788)
2.2 CONTROLE SOCIAL DOS ATOS DO PODER PÚBLICO
O controle social envolve a fiscalização e o controle dos atos e ações do poder público que o cidadão privado pode exercer para com a administração pública e seus representantes visando, inclusive, o combate a uma gestão deficitária e à corrupção.
O art. 1º da CRFB/88, § único, define que todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Sendo assim, pelo poder estabelecido de definir seus governantes, a sociedade pode e tem o direito de atuar na fiscalização e no controle de suas ações. Isso não envolve somente as ações e atos praticados pelos políticos, mas de toda a máquina pública, pois, todos os procedimentos, regras e normas foram criados por esses representantes do povo.
Destarte, Eduardo Neto posiciona que, o controle social é um relevante meio de fortalecimento da cidadania e que proporciona ao cidadão acompanhar as ações praticadas pelo poder público e seus agentes. Além disso, caso se verifique uma má gestão e/ou falta de eficiência por parte de seus representantes em exercer suas funções, poderá cobrar melhoras ou mudanças de normas para satisfação e pacificação do coletivo, o que inclui a prevenção e combate à corrupção, abuso do poder e mau uso dos bens públicos. (EDUARDO NETO, 2018)
2.3 RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PÚBLICO
A responsabilidade civil do Estado é a que impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por omissão ou por atos de seus agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. (AISLAN CURY, 2005)
Tal conceito advém do entendimento do art. 37, § 6º, da CRFB/88, que estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Sendo assim, tendo o Estado uma característica de pessoa jurídica, age por meio de seus agentes, que o representam, dentro dos limites estabelecidos de suas funções.
Importante conceituar, ainda, que o Estado possui responsabilidade civil objetiva, ou seja, responde pelos danos causados a terceiros independente de culpa ou dolo, bastando que seja comprovado o nexo de causalidade, pela conduta omissiva ou comissiva, lícita ou ilícita de seus agentes, no exercício de suas funções ou pretendendo exercê-la. Entretanto, o agente público poderá responder de forma subjetiva frente ao dano causado ao erário, o qual será debatido mais a frente. (MEIRELLES, 2001, pag. 619)