Resumo: Este estudo trata da lei 12.318/2010, também conhecida como a Lei de Alienação Parental e a relevância do direito sistêmico como método consensual na resolução de conflitos familiares. A metodologia utilizada foi a revisão bibliográfica com os objetivos de compreender o direito sistêmico em conflitos familiares frente à lei de alienação parental, analisar a o direito sistêmico em conflitos familiares, a lei de alienação parental e perceber a relevância do direito sistêmico em conflitos familiares frente à lei de alienação parental. Após os objetivos, foi possível constatar a relevância e a necessidade de utilizar as leis sistêmicas nos conflitos familiares, em especial nos atos de alienação parental, do que incentivar uma política adversarial que incentiva à criminalização e judicialização, tendo em vista o aspecto subjetivo e emocionais que envolvem os litígios de família. Assim, observa-se que o caminho que a legislação brasileira tem buscado vai ao encontro do que se busca por meio do direito sistêmico e contribui como um instrumento para o alcance da pacificação social.
Palavras-chave: Lei de alienação parental. Direito sistêmico. Leis sistêmicas. Conflitos familiares.
1. INTRODUÇÃO
A família contempla o primeiro ambiente de construção do ser humano e, diante das personalidades distintas daqueles, os conflitos tornam-se inevitáveis. Em um cenário de separação conjugal e guarda de filhos, por exemplo, as dificuldades se potencializam, muitas vezes, depara-se com situações de alienação parental, que pode desencadear em uma uma jornada de inúmeros litígios em busca de uma sentença que coloque fim ao problema.
O ponto é que a sentença não põe fim ao conflito, ressaltando a necessidade de métodos consensuais, como o direito sistêmico, que promovam um olhar diferenciado diante da solução mais adequada em cada caso, sendo construída não apenas sob um olhar jurídico como também da visão de outras ciências, para que também se consiga atender a princípios como do melhor interesse da criança e do adolescente. Diante dessa premissa, este trabalho propõe-se a responder a seguinte questão: Qual a relevância do direito sistêmico em conflitos familiares frente à Lei de alienação parental?
Fundado neste questionamento, a hipótese fundamenta-se na necessidade de se buscar no Judiciário uma postura colaborativa em conjunto com outras áreas de conhecimento, pois para construir uma solução em conflitos familiares torna-se necessário reestabelecer o diálogo entre ex-cônjuges, por causa dos filhos, por exemplo, onde a postura sistêmica poderá ser mais efetiva no caso concreto, permitindo que não haja o ingresso de novas ações de família.
Além disso, o presente projeto tem como objetivos analisar a lei de alienação parental; compreender o direito sistêmico em conflitos familiares e aa relevância do direito sistêmico em conflitos familiares frente à lei de alienação parental.
O presente trabalho possui como justificativa a continuidade dos conflitos dos pais que persistem após uma ruptura conjugal, pois é um aspecto importante para compreensão dos efeitos psicológicos e emocionais em todos os envolvidos, especialmente na criança. Nesse sentido, a legislação brasileira tem incentivado a adoção dos métodos consensuais de resolução de conflito, pois permite que os envolvidos levando em consideração as peculiaridades e necessidades envolvidas alcancem a melhor solução.
Dessa forma, justifica-se a presente pesquisa, uma vez que o direito sistêmico encontra-se dentro dos métodos autocompositivos de solução de conflitos e torna-se um instrumento facilitador para o alcance de uma postura consciente, madura por meio da autorresponsabilidade. Nesse sentido, todos participam e os pais se concentram em promover um ambiente colaborativo na construção da solução mais adequada aos interesses de todos, em especial de proteção integral para os filhos.
2. A LEI DE ALIENAÇÃO PARENTAL
O presente capítulo tem o intuito de apresentar brevemente o contexto histórico da alienação parental, a compreensão sistêmica das práticas que algumas vezes revelam a dificuldade dos pais em distinguir a morte conjugal da parentalidade e, em seguida, apresentar alguns comentários acerca da Lei 12.318/2010 trazida pelo legislador com o intuito de inibir a ocorrência dessas práticas.
2.1. O contexto histórico da Lei de Alienação Parental
Vilela (2020) aponta a necessidade de conceituar e diferenciar a alienação parental, síndrome da alienação parental e atos de alienação parental para que se consiga observar qual desses conceitos foi o adotado pela lei brasileira. Para a autora, alguns defendem que Gardner teria criado a teoria da Síndrome de Alienação Parental mas que, em seu ponto de vista, não se sustenta, pois, em 1949, Wilhem Reich abordou problemas advindos em situações de litígios que envolvem a relação entre pais e filhos. Além de Reich, a autora também cita Wallerstein e Kelly com seus estudos, ressaltando antes de Gardner já havia estudos que apontavam sobre a ocorrência desse fenômeno.
O fenômeno denominado de Síndrome da Alienação Parental (SAP) ganhou maior popularidade pelo psiquiatra americano Richard Gardner, que nos anos de 1980 começou a observar situações de disputa judicial de guarda em que a criança ou adolescente rejeita a convivência de um dos pais. Cruz e Walquim (2014) defendem que nos estudos Gardner identificou que um dos pais realizava esse processo de forma programada de modo que o filho não quisesse conviver com um dos pais, por nutrir um sentimento repetitivo de abandono, raiva ou mágoa até que o filho reproduzisse com uma aparência de autonomia.
Nos últimos anos, observa-se uma retomada da discussão sobre a SAP, seja por influência dos movimentos que ocorreram no século XX e resultaram em transformações no que diz respeito ao papel do homem e da mulher na família, mas que não significa necessariamente em um processo pacífico e homogêneo. Um exemplo é em situações de litígios judiciais de guarda de filhos em decorrência do divórcio, em que a tendência de destinar a mulher o cuidado de filhos menores e que acaba influenciando no distanciamento entre pais e filhos após a dissolução da sociedade conjugal. Nesse sentido, Souza e Brito (2011) apontam que:
A partir desta perspectiva, alguns países vêm solicitando estudos aprofundados sobre possíveis desdobramentos da separação conjugal para pais e filhos, objetivando maior clareza a respeito de artigos e modificações nas respectivas legislações para que seja possível assegurar a convivência familiar entre pais e filhos após o divórcio. Mostra-se desta forma, compreensão sobre a necessidade de o ordenamento jurídico ser um fator de suporte ao exercício da paternidade e da maternidade. (SOUSA; BRITO, 2011, p. 273)
No contexto após a dissolução, Gardner observou que o genitor que ficava com a guarda do filho utilizava dessa situação para difamar o ex-cônjuge, desqualificar tanto como genitor quanto pessoa, manipular os sentimentos, com motivações sejam vingança ou meio de obter vantagens até mesmo no que se refere no ajuste de valor de pensão alimentícia. Com intuito de inibir essa prática surgiu a Lei 12.318/2010 que necessita de uma compreensão transdisciplinar, pois Andrade (2021), aponta que para compreender a Alienação Parental é necessário o conhecimento das áreas como a psicologia, assistência social, pelo fato do principal ponto consistir na manipulação dos filhos que pode ocorrer de várias formas.
No mesmo sentido, as situações de Alienação Parental, como mencionado por Cruz e Walquim (2014), na verdade evidenciam a dificuldade dos pais em separar a morte conjugal da vida parental e acabam penalizando os filhos por isso, fazendo com que o modo que eles escolham viver após a ruptura conjugal seja o mesmo que o dos filhos. Independente da forma utilizada, o objetivo da prática é afastar o filho do genitor alienado para que o outro seja o único objeto de afeto e obediência.
As práticas de alienação parental podem ocorrer de diversas formas, seja como aparência de falsa declaração de abuso sexual; pedido manipulado de não manter contato com a parte alienada, ou seja, situações que são tão incutidas que tornam difícil dissociar a voz do filho da voz do genitor alienador. Cruz e Walquim (2014) mencionam os estágios da Alienação Parental, baseado em Richard Gardner que são: os casos leves, onde o alienador consegue mantem um vínculo psicológico saudável com a criança, mas começa a fazer com que incentive o filho a passar mais tempo somente com o alienador; o segundo são os casos moderados, onde o alienador começa a exteriorizar a raiva ou outros sentimentos seja por meio de dificultar as visitas, mudança de domicílio, falsas denúncias de abusos mas que abandonam essas práticas após repreensão judicial; o terceiro estágio estão os casos graves, onde o alienador apresenta um comportamento paranoico, doentio com os filhos que prejudicam a formação da personalidade e identidade das crianças ou adolescentes, pois o intuito é que os filhos sejam afastados do alienado nem que o custo seja causa sofrimento às crianças por este ato.
Leonardo (2016) define a alienação como ato praticado por um dos genitores ou ambos de impedirem o convívio com o filho, denegrir a imagem do outro genitor, dificultar a participação na vida da criança ou adolescente. Por consequência, ocorrem efeitos psicológicos e físicos nas crianças, pois os menores que passam por essas situações ao longo da infância poderão sofrer distúrbios psicológicos por toda a vida, podendo, inclusive, tornarem-se alienadores no futuro ao construir suas famílias.
As situações que exemplificam a alienação parental são inúmeras, porém, acabam sempre caindo no lugar comum, geralmente o alienante faz parecer estar disposto a colaborar, entende que a presença do outro genitor e sua família estendida é importante para o desenvolvimento do filho, mas na prática sempre ocorrem situações em que o menor é impedido deste contato, sutil e veladamente até que a criança incorpore esta aversão pelo outro pai, ainda que sem justificativas plausíveis configurando o que Juras e Costa (2011) nomeiam como conflitos de lealdade.
Para Vilela (2020), a crítica em torno da teoria de Gardner diz respeito à adoção do termo síndrome, que tanto os termos alienação parental ou síndrome da alienação parental advém da área da saúde e que, portanto, não são conceitos jurídicos. Além disso, a autora afirma que atualmente os termos são sinônimos, pois o que deve ser observado é a existência de um filho que se recuse a presença de um dos seus genitores. Cabe ressaltar que outro problema frequente na alienação parental diz respeito à confusão de papel de cônjuge e pais e o discurso adotado pelo genitor alienante, que será abordado em sequência.
2.2. Os pais e a Alienação Parental
A ruptura da vida conjugal nem sempre ocorre de forma saudável, quando ocorre a separação de fato e a emocional do casal, de modo que se mantenha a consideração mútua. Em muitos casos, não ocorre essa separação emocional, pois um dos cônjuges não consegue compreender que o fim foi da relação entre o casal, mas que a relação entre pais e filhos deve ser mantida e protegida, ocorrendo o que Dias (2016) pontua:
Muitas vezes, quando da ruptura da vida conjugal, se um dos cônjuges não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, com o sentimento de rejeição, ou a raiva pela traição, surge o desejo de vingança que desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-parceiro. Sentir-se vencido, rejeitado, preterido, desqualificado como objeto de amor, pode fazer emergir impulsos destrutivos que ensejam desejo de vingança, dinâmica que faz com que muitos pais se utilizem de seus filhos para o acerto de contas do débito conjugal. (DIAS, 2016, p.881)
Nessas situações de separação conjugal, Souza (2013) esclarece que os sentimentos do casal acabam sendo canalizados nos filhos, pois, algumas vezes, são usados como um meio para atingir o ex-companheiro e acabam promovendo a manutenção do conflito, tornando nítida a mistura entre a conjugalidade e parentalidade.
No que se refere à confusão de sentimentos entre os cônjuges na situação acima mencionada, cabe fazer uma distinção do conceito de conjugalidade e parentalidade, conforme elucidado por Cruz e Walquim (2014):
A conjugalidade tem a ver com o enlace conjugal, seja em forma de casamento ou união estável; este conceito pode ser estendido até para breves relacionamentos, pois o indivíduo pode assumir a função conjugal, independente da qualificação da relação. Já a parentalidade envolve o exercício da autoridade parental sobre os filhos, que não se restringe aos deveres de pai/mãe, mas se refere, em primeiro lugar, ao que existe de mais importante nessa relação, que é o direito fundamental à convivência familiar. (Cruz e Walquim, 2014, p.6)
Ainda citando Dias (2016) a tarefa de separação conjugal e a separação emocional não é simples, principalmente nas situações que decorrem de uma separação conjugal litigiosa e há filhos, pela necessidade de contato, mas que isso não pode servir de justificativa para afastar a criança do convívio familiar, sendo ela o princípio que deve nortear os pais. Quando os pais compreendem, aceitam a separação e conseguem entender a diferença entre os dois conceitos, a tendência é convivência harmônica nessa nova formação do arranjo familiar.
Para auxiliar nessa compreensão, estudiosos apontam para necessidade de complementar o entendimento sobre a Alienação Parental no campo jurídico sob a perspectiva da Psicologia e do Pensamento Sistêmico.
Para dÁvila e Kortmann (2014), quando os compartilhamentos são marcados pelo sentido negativo, aquilo que os pais não conseguem resolver acabam sendo transmitidos e depositados nos filhos e passam a ter que lidar com aspectos emocionais que não lhe pertencem. O intuito do ordenamento jurídico foi dar suporte ao exercício da paternidade e maternidade por meio, por exemplo, da Lei de Alienação Parental, objeto de discussão no próximo tópico.
2.3. Breves comentários sobre a Lei 12.318/2010
No Brasil, há uma discussão quando se aborda o tema da Alienação Parental, daqueles que defendem o posicionamento de reconhecê-la como transtorno e outros que consideram como inerente às relações familiares, principalmente nos casos de ruptura conjugal. A lei brasileira não utilizou a conotação de síndrome, tendo em vista que não consta na Classificação Internacional das Doenças (CID), mas destinou a tratar da exclusão proposital e não dos sintomas e suas consequências. Madaleno (2015) afirma que a diferença entre Alienação Parental e Síndrome da Alienação Parental é técnica, pois, para a medicina, o correto seria usar Síndrome somente para os casos que caracterizassem o transtorno psicológico causado na criança em decorrência do ódio que a mesma passa a sentir por um dos genitores. Nesse sentido, Freitas (2015) conceitua:
Trata-se de um transtorno psicológico caracterizado por um conjunto sintomático pelo qual um genitor, denominado cônjuge alienador, modifica a consciência de seu filho, por meio de estratégias de atuação e malícia (mesmo que inconscientemente), com o objetivo de impedir, obstaculizar ou destruir seus vínculos com o outro genitor, denominado cônjuge alienado. Geralmente, não há motivos reais que justifiquem essa condição. É uma programação sistemática promovida pelo alienador para que a criança odeie, despreze ou tema o genitor alienado, sem justificativa real. (FREITAS, 2015, p.25)
Por outro lado, Andrade (2021) aponta que é necessário distinguir a prática de alienação da chamada Síndrome de Alienação Parental, sendo aquele um ato pontual, como o que lei 12.318/2010 considera como interferência na formação psicológica do filho de modo que o vínculo com o genitor alienado seja prejudicado, enquanto a Síndrome é a consequência da prática no aspecto mental e emocional no filho.
Apesar desses debates acima mencionados, a Lei 12.318/2010 em quase seus dez anos de existência, conforme pontua Andrade (2021) busca proteger os filhos de posturas consideradas abusivas por seus responsáveis. No mesmo sentido, Vilela (2020) defende que apesar de se tratar de um conceito da área da saúde, os termos podem ser utilizados como sinônimos e que a legislação brasileira não adotou nenhuma das teorias, mas adotou o conceito de atos de alienação parental. Com isso, o artigo segundo traz o conceito jurídico da Alienação parental e uma lista exemplificativa de formas de alienação, além de apresentar a figura do alienador/ alienante- aquele que pratica os atos descrito nos incisos e o alienado o genitor que é afastado da criança ou adolescente, que define:
Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.
Parágrafo único. São formas exemplificativas de alienação parental, além dos atos assim declarados pelo juiz ou constatados por perícia, praticados diretamente ou com auxílio de terceiros:
I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;
II - dificultar o exercício da autoridade parental;
III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;
IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;
V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;
VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;
VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós. (BRASIL, 2010)
O legislador ao dispor sobre o conceito de atos de alienação parental optou em definir os atos que tenham o potencial de fazer com que o filho, de forma injustificada, recuse conviver de modo amplo com todo grupo familiar, especialmente o genitor, conforme o entendimento de Vilela (2020), além de se tratar de um rol exemplificativo para servir de orientação a atuação do judiciário para o caso em que se constate a alienação. Guilhermano (2012) aponta que o intuito do legislador foi assegurar a proteção de princípios constitucionais que tem por objetivo proteger a criança ou adolescente e inibir situações de violência psicológica.
No que se refere ao artigo 3º da Lei 12.318/2010, Waquim (2017) compreende que o ato de alienação parental fere ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, que no caso é a criança ou do adolescente que é impedida a uma convivência familiar saudável tendo em vista que, quando são afastados, caracterizando-se abuso moral contra o filho, além de danos psicológicos, afetivos pelo fato de dificultar a relação entre o genitor alienado e seu filho.
O artigo 4º apresenta que deparar com indício de alienação parental é suficiente para investigá-la por meio de uma ação autônoma, com intuito de assegurar a convivência, com a garantia da visitação mínima assistida por um profissional designado pelo juiz quando julgar necessário e possibilitar o processo mais célere, pois uma demora processual poderia acarretar um maior afastamento entre os mesmos.
As situações onde há alegação de prática de abuso sexual é complexa e há um dilema ao juiz, como apontado por Dias (2010), pois ele não consegue de plano caracterizar se há de fato essa situação ou se o que há é um sentimento de vingança. Para se chegar a uma conclusão, inicia-se um processo longo, baseado em relatórios psicológicos e psicossociais, sendo necessário, durante este período, suspender o convívio para assegurar a proteção da criança. Para a referida autora, o desafio para o juiz é decidir entre um filho órfão de pai vivo ou manter a convivência entre eles.
Freitas (2015) pontua que o juiz deve sempre buscar o melhor interesse da criança e do adolescente e a separação total entre acusado e o menor deve ser usada em último caso, de modo que se mantenha o convívio até que se verifique se o que se alega é verdade. O artigo 4º caminha no sentido do magistrado proceder a tutela necessária para se evitar o dano e manter uma convivência até mesmo assistida, ou sendo realizadas em lugares públicos, caso julgue necessário.
Ainda para Freitas (2015) a identificação da existência ou não da alienação parental em um caso concreto é difícil, motivo pelo qual o artigo 5º da Lei 12.318/2010 dispõe sobre a possibilidade de realização de ação ordinária autônoma para identificar a ocorrência da prática. Além disso, nos casos graves ou que se julgar necessário, há perícia psicológica ou biopsicossocial por profissionais especializados para averiguar o caso de modo que os danos, principalmente no aspecto emocional, sejam menores. Outro aspecto que cabe mencionar são os instrumentos processuais dispostos no artigo 6º da referida lei com intuito de inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental e encontram-se dispostas em sete incisos podendo ser utilizadas de forma cumulativa ou não, a depender da gravidade de cada caso, tendo sempre como objetivo o melhor interesse da criança e adolescente.
No sentido de complementar a reflexão acerca da Alienação Parental, Andrade (2021) afirma que é forçoso considerar a Lei 12.318/2010 como perfeita, tendo em vista que apesar da sua busca em eliminar ou ao menos reduzir os efeitos que a prática produz em todos os envolvidos, ela está longe de solucionar os problemas decorrentes de uma situação de ruptura conjugal, por exemplo. Tendo em vista a importância de analisar as discussões em torno da solução desses problemas familiares, o capítulo a seguir se dedicará a analisar os argumentos sobre a criminalização da alienação parental e se essa proposta está em conformidade com a legislação brasileira.