Sumário: INTRODUÇÃO. 1 A EXPRESSÃO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. 2 TEORIAS DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO. 2.1 Teoria do Negócio Jurídico. 2.2 Teoria Verdadeira. 2.3 Teoria da Ação Jurídica. 3 AQUIESCÊNCIA DO TITULAR DO BEM JURÍDICO. 3.1 Aquiescência do Titular do Bem jurídico como Causa de Exclusão da Tipicidade: acordo. 3.2 Aquiescência do Titular do Bem Jurídico Como Causa de Exclusão da Antijuridicidade: consentimento. 4 CONSENTIMENTO PRESUMIDO. 5 CONSENTIMENTO PUTATIVO. 6 REQUISITOS DE VALIDADE DO CONSENTIMENTO. 7 O CONSENTIMENTO E SEU TRATAMENTO JURISPRUDENCIAL. CONCLUSÃO
INTRODUÇÃO
O objetivo deste trabalho é analisar o consentimento do titular do bem jurídico dentro da teoria do delito.
Para tanto, primeiramente, torna-se necessário abordar as teorias acerca da natureza jurídico do consentimento. Depois, é importante analisar a aquiescência e seus desdobramentos: o acordo e o consentimento. Posteriormente, verificaremos como é tratado o consentimento presumido e o consentimento putativo, diferenciando-os. Após, analisaremos os requisitos de validade do consentimento, para, por fim, verificar o consentimento e seu tratamento jurisprudencial.
É importante ressaltar, que mesmo não havendo nenhum dispositivo legal em nosso ordenamento jurídico que discipline o consentimento do titular do bem jurídico, este é de grande relevância no estudo do direito penal moderno, uma vez que este às vezes opera-se como causa de exclusão da tipicidade e, por vezes, como causa de justificação.
Portanto, a pretensão de nosso trabalho, é verificar o tratamento que é dispensado ao consentimento do titular do bem jurídico dentro da teoria do delito no direito penal vigente.
1 A EXPRESSÃO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
Antes de adentrarmos na análise das teorias, pressupostos e requisitos do consentimento do ofendido deve-se esclarecer que a expressão "consentimento do ofendido" varia de autor para autor, uns acreditam que a expressão mais correta seria "consentimento do interessado" e, outros, "consentimento do titular do direito".
Assim, Délio Magalhães, que seguindo a opinião de Francesco Carnelutti, sustenta que a expressão "consentimento do ofendido" deve ser substituída pela expressão "consentimento do interessado", uma vez que "não podemos chamar de ofendido ao sujeito passivo dessa ação, porque contra ele não há ofensa: violenti non fit injuria. É simplesmente o interessado" (1).
Por outro lado, Oscar Stevenson entende que a expressão "consentimento do ofendido" não é de boa técnica que seria mais acertada a locução "consentimento do titular do direito" (2).
Não obstante, estas diferenças terminológicas quanto a expressão "consentimento do ofendido", acreditamos que todas possuem uma fundamentação teórica sustentável, podendo-se admitir a todas, entretanto, para fins deste trabalho preferimos a utilização da expressão "consentimento do titular do bem jurídico" por acreditarmos ser a expressão mais correta e mais difundida entre os doutrinadores pátrios e estrangeiros.
2 TEORIAS DO CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
Primeiramente, urge destacar, que são várias as teorias que buscam explicar o consentimento do titular do bem jurídico protegido. Logo, para fins deste trabalho é importante analisar as teorias que se revelaram mais relevantes dentro da teoria do delito.
Assim, para fins deste estudo analisaremos em primeiro lugar a Teoria do Negócio Jurídico, após a Teoria Verdadeira e, posteriormente analisaremos a Teoria da Ação Jurídica e seus desdobramentos.
2.1 Teoria do Negócio Jurídico
A teoria do negócio jurídico foi desenvolvida por Zitelmann, construída a partir do disposto nos §§ 182 e ss. do Código Civil alemão (BGB) (3).
A teoria do negócio jurídico concebe o consentimento como um negócio jurídico de Direito privado, a sua natureza consiste em garantir ao consenciente a realização da conduta típica (4).
Desse mesmo modo é o magistério do Dr. Hans-Heinrich Jescheck:
"La teoría del negocio jurídico entiende que el consentimiento del lesionado constituye un negocio jurídico y tiene la consecuencia de ortorgar al autor un derecho revocable a la lesión" (5).
Conforme Zitelmann, uma vez admitida a natureza de negócio jurídico ao consentimento, pode-se explicar a sua eficácia como causa de exclusão da antijuridicidade, pois os princípios que regulam os negócios jurídicos existem em si mesmos no Direito privado, onde a pessoa possui o poder de determinar, dentro de certos limites, os próprios fundamentos jurídicos (6).
Embora, seja esta teoria defendida por grande parte da doutrina, as críticas que se lhe opõem são severas, como podemos observar nas palavras de Pierangeli:
"Esta teoria, conquanto defendida por grande parte da doutrina, justamente por aqueles que sustentam a possibilidade de adoção de critérios civilísticos no Direito Penal (...) apresenta falhas que a tornam inaceitável, principalmente diante do desenvolvimento da dogmática moderna.
"A não aceitação da teoria do negócio jurídico resulta da própria natureza negocial do consentimento. Não se trata de um verdadeiro e próprio negócio jurídico, porque nem todas as manifestações de vontade são negócios jurídicos" (7).
Por fim, como bem afirma Mezger: "a tese de Zitelmann confunde dois institutos totalmente diversos, a saber, o consentimento como negócio jurídico e como causa de justificação, que é o que interessa ao Direito Penal" (8).
Por isso, segundo Giuseppe Maggiore "a teoria do negócio jurídico é uma construção dentre as mais inúteis no campo do Direito Penal, destinada ao insucesso" (9).
2.2 Teoria Verdadeira
Segundo Giuseppe Maggiore, a verdadeira teoria é a do desinteresse do Estado pelo castigo (10).
Assim, consoante a lição de Mezger:
"O consentimento do ofendido constitui o exemplo clássico da exclusão do injusto com apoio no princípio da ausência do interesse. Já que supõe o abandono consciente dos interesses por parte do que legitimamente tem a faculdade de disposição sobre o bem jurídico" (11).
Enfim, há de se registrar, ainda, que conforme o Prof. Jiménez de Asúa a tese do desinteresse do Estado é falha porque, em muitos casos, o assentimento, expresso ou presumido, significa uma atuação em interesse do lesado (12).
2.3 Teoria da Ação Jurídica
Conforme esta teoria, defendida por Berling, se o titular do bem jurídica tutelado consente na sua perda, redução ou deteriorização, é porque não mais considera esse bem como bem de calor, devendo ser considerada lícita a conduta (13).
Destarte, o bem juridicamente protegido perde essa proteção no momento em que seu titular permite a ofensa a esse bem, ou seja renuncia à proteção jurídica (14).
Não obstante ser a teoria da renúncia a proteção jurídica, juntamente com a do negócio jurídico, dominante na doutrina, deve-se esclarecer que segundo Pierangeli, esta teoria se mostra muito útil no Direito Civil, entretanto no Direito Penal mostra somente uma das faces que o instituto apresenta (15).
Por fim, há de se ressaltar que esta teoria possui variantes tornando-se relevante ressaltar as posições de Mezger e Welzel.
Segundo Mezger, a exclusão do injusto funda-se na falta de interesse do titular sobre o bem titulado. Assim, afirma Mezger que o consentimento será eficaz quando o titular da ação e do objeto de proteção é o mesmo, caso contrário, há a conservação da antijuridicidade da ação apesar de ter havido o consentimento (16).
Para Welzel, se a conduta estiver de conformidade com o consentimento, este a torna lícita, porém, a validade do consentimento é limitada pelos bons costumes, que se contrariados, tornam a conduta ilícita (17).
3 AQUIESCÊNCIA DO TITULAR DO BEM JURÍDICO
A expressão "aquiescência" do titular do bem jurídico é gênero do qual são espécies o consentimento e o acordo.
A conceituação da aquiescência é difícil, uma vez que por vezes ela apresenta-se como causa de atipicidade, outras como causa de justificação e em alguns casos, ainda, resulta irrelevante (18).
Assim, a aquiescência será irrelevante na lição de Zaffaroni quando "la aquiescencia que una persona puede prestar será irrelevante cuando implique un grado de disposición que impida la disposición de los demás titulares" (19).
A aquiescência tomada como acordo implica na exclusão da tipicidade, enquanto que a aquiescência tomada como consentimento gera a exclusão da antijuridicidade (ou opera-se como causa de justificação) ver como fica melhor.
Desse modo nos diz Zaffaroni:
"Hemos visto que la aquiescencia del supuesto sujeto pasivo de la conducta legalmente típica tiene por efecto, ora dar lugar a la atipicidad de la conducta del tercero que opera dentro de sus límites, ora dar lugar a la justificación de la misma. Lo primeeo sucede cuando la conducta es ejercicio de la disponibilidad tutelada por la norma; lo sengundo cuando el ejercicio de esa disponibilidad se quiere que sólo se halle en manos del propio sujeto y terceros sólo en la estricta medida del consentimiento del sujeto, revocable en cualquier momento, es decir, cuando no se tolera un compromiso para el futuro" (20).
Portanto, o acordo, segundo Zaffaroni:
"é precisamente o exercício da disponibilidade que o bem jurídico implica, de modo que, por maior que seja a aparência de tipicidade que tenha a conduta, jamais o tipo pode proibir uma conduta para a qual o titular do bem jurídico tenha prestado sua conformidade (...) o acordo somente pode ser feito pelo titular do bem jurídico" (21).
Enquanto que, o consentimento para o ilustre penalista argentino
"é também uma forma de aquiescência mas que se dá quando um preceito permissivo faz surgir uma causa de justificação que ampara a conduta de um 3º, na medida em que aja o consentimento do titular do bem jurídico" (22).
Então, a aquiescência do titular do bem jurídico pode apresentar-se como excludente da tipicidade ou como excludente da antijuridicidade, o que passamos a analisar. A importância desta distinção esta nos efeitos produzidos pela aquiescência no plano da tipicidade e os efeitos produzidos no plano da antijuridicidade. Destarte, como frisa Damásio Evangelista de Jesus:
"Atuando em nível de tipicidade, o erro sobre o consentimento configura erro de tipo, excludente do dolo (art. 20 do CP). Se entendermos a valoração do consenso em termos de antijuridicidade, o erro sobre sua presença constitui erro de proibição: erro sobre os pressupostos de uma causa supralegal de exclusão da ilicitude, subsistindo o dolo e afastando-se a culpabilidade, de acordo com o art. 21 do CP" (23).
3.1 Aquiescência do Titular do Bem jurídico como Causa de Exclusão da Tipicidade: acordo
A aquiescência como causa de exclusão da tipicidade ocorre nos casos em que há a necessidade de dissentimento da vítima, se este consente, não há tipicidade, consequentemente não há crime.
Desse modo, nos diz Heleno Cláudio Fragoso: "o dissenso da vítima é elementar à conduta típica, pois em tais situações o consentimento exclui a tipicidade. É o caso, por exemplo, da invasão de domicílio (art. 150 Código Penal - CP)" (24).
Nesse mesmo diapasão, afirma Aníbal Bruno: "quando um dos elementos do tipo é o não consentimento do titular do bem jurídico, se este consente, o tipo não se configura e não existe crime" (25).
Por fim, é importante ressaltar, também, a posição de Damásio E. de Jesus, que versa:
"Quando a figura típica contém a falta de consentimento da vítima como elemento da definição legal do crime, o consenso funciona como causa de exclusão da tipicidade. Assim, no delito de violação de domicílio (CP, art. 150), o dissenso do sujeito passivo funciona como elementar do tipo. De modo que a presença de seu consentimento torna atípico o fato" (26).
3.2 Aquiescência do Titular do Bem Jurídico Como Causa de Exclusão da Antijuridicidade: consentimento
Primeiramente, cabe ressaltar o magistério do Prof. Antonio José Miguel Feu Rosa que versa:
"Diante da importância e da utilidade social dos bens protegidos pela norma penal, não se pode admitir que o consentimento do ofendido sirva de causa de justificação para o ato do criminoso. Esta é, portanto, a regra geral.
"Este princípio não se aplica, no entanto, de forma absoluta, nem tampouco com exatidão rigorosa.
" (...) há certos casos em que se admite que o consentimento exclua a antijuridicidade" (27).
Assim, conforme Pierangeli, o consentimento do titular do bem jurídico se constituirá em uma causa de exclusão da antijuridicidade somente "nos delitos em que o único titular do bem ou interesse juridicamente protegido é a pessoa que aquiesce (acordo ou consentimento) e que pode livremente dele dispor" (28).
Destarte, podemos depreender que o fundamento do consentimento como causa supralegal (29) de justificação (30) está naqueles casos onde há a necessidade de dissentimento do titular do bem jurídico e quando se tratar de bens disponíveis.
Nesse sentido, afirma Hans-Heinrich Jescheck:
"El consentimiento del lesionado encierra virtualidad justificante en la mayoría del hechos punibles contra el individuo, por la razón de que en este ámbito un ordenamiento jurídico liberal permite a cada cual adoptar sus decisiones según sus propias representaciones valorativas y los fines por él elegidos" (31).
Por fim, torna-se importante também frisar a posição de Damásio Evangelista de Jesus, que versa: "nas figuras em que o dissentimento do ofendido não se encontra descrito como elementar, o consenso funciona como causa supralegal de exclusão da ilicitude" (32).
4 CONSENTIMENTO PRESUMIDO
Como esclarece Pierangeli, "o principal problema que apresenta o consentimento presumido se coloca no pressuposto de que nele não existe um consentimento real do ofendido, mas se pressupõe a sua existência diante das circunstâncias".
Segundo Johannes Wessels,
"No consentimento presumido, reconhecido pelo direito costumeiro, podem obter importância duas ponderações diversas: o atuar no interesse material do ofendido e o princípio do interesse ausente (...) O primeiro desempenha um papel antes de tudo no direito médico, quando o perigo é iminente e o consentimento não pode ser de qualquer forma obtido, ou não pode ser obtido a tempo (como na cirurgia de um vítima de trânsito, em estado de inconsciência). A ação será aqui justificada, se se situar no interesse do ofendido, dentro de um juízo objetivo, como justo meio para justo fim e o atuante, depois da devida investigação, tiver chegado a se convencer de que o fato corresponde à vontade presumida do titular do consentimento (...) O segundo princípio será considerado onde faltar um interesse de conservação do ofendido, digno de ser protegido, e deva se supor o seu consentimento, conforme um juízo objetivo e razoável" (33).
É esclarecedora, também, a lição de Délio Magalhães quando exemplifica este tipo de consentimento, como podemos observar:
"O sujeito penetra na casa de seu vizinho, na ausência deste, para reparar a torneira de água quebrada ou abre a carta dirigida a seu amigo, para atender a um assunto deste, que não admite demora; uma pessoa produz lesões no que está na iminência de afogar-se, para poder salvá-lo da morte certa; o médico opera o que foi vítima de um acidente, estando este último privado da consciência (...) Em todos estes casos, falta um consentimento real, mas dir-se-á: é indubitável que o consentimento teria sido outorgado, se o supostamente ofendido tivesse conhecimento da situação de fato e oportunidade de fazê-lo. Nestas condições, tal qual sucede com o consentimento efetivo, não se pode, absolutamente, falar de antijuridicidade nem tampouco de punibilidade" (34).
Portanto, em determinadas circunstâncias, mesmo não estando presente o consentimento real, presume-se que este ocorreu. Logo, entendemos que o consentimento presumido, assim como o real, acarreta a exclusão da tipicidade (se for elemento do tipo o dissenso) ou exclusão da antijuridicidade (se não for elemento do tipo o dissenso).
5 CONSENTIMENTO PUTATIVO
O consentimento putativo difere do consentimento presumido, pois, enquanto no primeiro, o agente acredita na existência de um consentimento que não houve, no segundo, o agente tem pleno conhecimento da inexistência do consentimento (35).
Destarte, entendemos que se se tratar de aquiescência que exclua a tipicidade (acordo), o erro sobre este consentimento configura-se como um erro de tipo (art. 20 do CP), onde há a exclusão do dolo, mas permite-se a punição por crime culposo se previsto em lei; agora, se se tratar de aquiescência que exclua a antijuridicidade (consentimento), o erro sobre este consentimento configura-se como um erro de proibição (art. 21 do CP), onde há a isenção de pena, se inevitável, e a diminuição de um sexto a um terço, se evitável.
Nesse mesmo raciocínio, jurisprudência do Tribunal de Alçada do Rio Grande do Sul:
" (...) Erro: de tipo e de proibição. O erro sobre o consentimento do proprietário ou seu representante, incidindo sobre o elemento fático do tipo (coisa alheia), caracteriza erro de tipo essencial (...) No erro de tipo, se evitável, permite a punição a título de culpa, se inevitável, exclui o dolo" (36).
6 REQUISITOS DE VALIDADE DO CONSENTIMENTO
O consentimento para ser válido e eficaz deve observar a alguns requisitos: objetivos e subjetivos. Entre os requisitos objetivos estão: a capacidade de consentir e a anterioridade do consentimento; entre os requisitos subjetivos estão: a ciência do consenso e a vontade de atuar (37).
Assim, como bem esclarece Johannes Wessels, os requisitos de validade e eficácia do consentimento são:
"a) a renúncia do interesse protegido deve ser, sobretudo, juridicamente admissível; b) o consenciente deve estar autorizado à disposição, isto é, deve ser o único titular do interesse protegido ou estar autorizado, como seu representante, a dispor do bem jurídico; c) o consenciente deve ser capaz de consentir, isto é, capaz, segundo sua maturidade psíquica e moral, de reconhecer o significado e o alcance da renúncia ao bem jurídico e de julgá-lo justamente (...) Não se exige para isto uma determinada idade (...) Decisivo é somente que tenha abarcado inteiramente, segundo sua maturidade de entendimento e capacidade de julgamento, a essência, o alcance e os efeitos da intervenção afetadora de seus interesses; d) o consentimento não pode padecer de defeito essencial de vontade; e) em intervenção à integridade corporal o fato não pode atentar contra os bons costumes; f) o consentimento deve ter sido ou expressamente declarado ou concludentemente expressado antes do fato (...) Antes do cometimento do fato, o consentimento é livremente revogável; e, g) no aspecto subjetivo, o autor deve ter agido no conhecimento e por causa do consentimento" (38).
Nesse mesmo sentido, afirma Heleno Cláudio Fragoso:
"O consentimento deve ser dado pelo titular único do bem jurídico (...) Será válida a manifestação a vontade de quem é capaz de discernimento, não obtida através da coação ou da fraude (...) Antes de praticada a ação, pode o consentimento ser revogado (...) é indispensável que o agente tenha consciência do consentimento e que atue em função dele" (39).
Por fim, é relevante destacar que segundo Pierangeli, "o consentimento é revogável até o momento em que o agente executa o fato consentido" (40), podendo ser a revogação tácita ou expressa, obedecendo a forma em que o consentimento assumiu, ou seja, se "expressa foi a forma da aquiescência, expressa deve ser a forma de sua revogação; se tácita, também será válida a revogação tácita" (41). Também, segundo o autor é possível que o consentimento seja tanto expresso como tácito, mas independentemente deste ser tácito ou expresso, ele "deve ser claro, sério, livre e determinado" (42).