RESUMO: o art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992 estabelece que nas ações de improbidade administrativa o bloqueio de contas bancárias é a última medida passível de adoção para efetivar a indisponibilidade de bens. Esse dispositivo destoa de outros ramos do direito, nos quais os ativos financeiros usualmente são prioritários nas atividades executivas e cautelares. Partindo desse panorama, e mediante abordagem qualitativa e procedimento bibliográfico, o trabalho examina se tal comando legal é compatível com o princípio da isonomia, em especial à luz das balizas utilizadas pelo Supremo Tribunal Federal. Ao final, aponta-se que a norma é inconstitucional, pois não observa os requisitos necessários para que a desequiparação instituída seja válida: o critério de discrímen não reside no próprio objeto a ser discriminado, o fator de distinção não guarda pertinência lógica com a finalidade da discriminação e o regime jurídico criado não é compatível com os valores tutelados constitucionalmente.
PALAVRAS-CHAVE: Improbidade administrativa; Indisponibilidade de bens; Bloqueio de contas bancárias; Princípio da isonomia; Inconstitucionalidade.
1. Introdução
Recentemente a Lei nº 14.230/2021 modificou de forma profunda a sistemática das ações de improbidade administrativa prevista na Lei nº 8.429/1992. Entre as diversas alterações promovidas, a norma passou a estabelecer uma ordem de preferência dos bens a serem bloqueados quando do cumprimento da medida de indisponibilidade.
Segundo a redação dada ao art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992, a ordem de indisponibilidade deve priorizar veículos de via terrestre, bens imóveis, bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves, ações e quotas de sociedades simples e empresárias, pedras e metais preciosos e, apenas na inexistência desses, o bloqueio de contas bancárias, tudo com a pretensa finalidade de garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo.
A partir de uma análise sistêmica do ordenamento jurídico, constata-se que esse comando normativo, ao consagrar o bloqueio de contas bancárias como última medida passível de adoção entre aquelas destinadas a assegurar a indisponibilidade patrimonial nas ações de improbidade administrativa, destoa do que usualmente se verifica em outros ramos do direito, uma vez que o dinheiro e os ativos financeiros como regra gozam de uma posição privilegiada em relação aos demais bens na consecução de medidas cautelares ou executivas.
No Código de Processo Civil, por exemplo, o art. 835, §1º, é contundente ao determinar que a penhora em dinheiro é prioritária, preterindo todos os bens corpóreos e incorpóreos, disposição que, conforme o art. 15 do diploma processualista, também é aplicável supletiva e subsidiariamente aos processos eleitorais e administrativos. A mesma sequência de predileção é encontrada no âmbito trabalhista, por força do disposto no art. 882 da Consolidação das Leis do Trabalho, e ainda na seara da execução fiscal, nos termos do que preceitua o art. 11 da Lei nº 6.830/1980.
O Supremo Tribunal Federal, contudo, já apontou que o Poder Legislativo não pode instituir diferenciações normativas de modo descomedido. Nas ocasiões em que foi provocada a se manifestar sobre o tema, a Corte foi categórica ao afirmar, em suma, que para uma desequiparação legal ser considerada compatível com o postulado da isonomia, devem ser superados três testes, a saber, o fator de discrímen residir no próprio objeto a ser diferenciado, a discriminação guardar pertinência lógica com a finalidade pretendida com a desequiparação, e a finalidade do tratamento distinto ser consonante com os valores constitucionalmente protegidos.
Estes três critérios de verificação, que por sinal são chancelados por parcela expressiva da doutrina, constituem parâmetros indispensáveis para apurar se as diferenciações que emanam de determinada lei são legítimas ou não.
Diante desse cenário, e valendo-se de abordagem qualitativa e procedimento bibliográfico, o trabalho examina se o comando do art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992 é compatível com o princípio constitucional da isonomia, em especial à luz das balizas utilizadas pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Dividido em cinco seções, a primeira aborda o princípio da isonomia e nas três seções subsequentes são apresentados os parâmetros que evidenciam a possível inconstitucionalidade do dispositivo: a inadequação do fator de discrímen eleito; a ausência de correlação lógica entre o discrímen e o tratamento desigual; e a ausência de promoção dos valores constitucionais na desequiparação promovida. Após, são apresentadas as conclusões.
2. O princípio da isonomia
O postulado da isonomia, como se sabe, possui dois conteúdos. Em uma acepção formal, apregoa que todos são iguais perante a lei, sendo defeso o tratamento diferenciado de indivíduos. Já em uma expressão material, determina que os iguais devem ser tratados com igualdade e os desiguais de modo desigual, na exata medida de sua desigualdade[1].
Ao estabelecer que o bloqueio de contas bancárias não será diligência prioritária na indisponibilidade de bens das ações de improbidade, o art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992 instituiu aos acusados da prática de ato ímprobo um privilégio que não é extensível aos réus das demais espécies de ações judiciais. Isto é, um regime jurídico é notoriamente mais benéfico do que o outro, caracterizando nítida desequiparação de tratamento para sujeitos submetidos à mesma medida cautelar.
Essa mesma discrepância também é observada em uma interpretação a contrario sensu do dispositivo legal: enquanto a pessoa jurídica lesada pela prática de algum ato de improbidade administrativa deverá buscar outras formas de garantir o seu crédito antes de pleitear o bloqueio dos ativos financeiros, o credor de uma dívida civil, fiscal, trabalhista ou consumerista, até mesmo aquelas oriundas das mais banais intercorrências cotidianas, terá a conveniência de satisfazer o seu crédito pelo pagamento em dinheiro como primeira opção.
A doutrina categoricamente rechaça tal forma de distinção, pois o conteúdo do princípio da isonomia funciona como um anteparo aos abusos do legislador, impedindo que a sua atuação produza desequilíbrios arbitrários, aleatórios e preconceituosos no tratamento de qualquer matéria[2], inclusive na de natureza processual[3]. É certo que a lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas sim instrumento regulador da vida social que necessita tratar equitativamente os cidadãos[4].
A ordem de preferência dos bens no momento da indisponibilidade ou penhora não consiste em mera formalidade desprovida de efeitos práticos, na medida em que, devido à sua altíssima liquidez, o numerário permite a transferência quase instantânea ao credor a um custo executivo praticamente irrelevante, ao contrário da maioria dos demais bens.
Não por acaso, o art. 835 do Código de Processo Civil levou em consideração a facilidade com que cada bem pode ser convertido em dinheiro quando classificou as espécies de bem em virtude de sua predileção[5], sobretudo porque as atividades executivas são orientadas no interesse do credor, conforme dispõe o art. 797 do mesmo diploma legal, e não podem ser subvertidas para deliberadamente criar situação jurídica que proteja indevidamente o executado.
A diferença de tratamento aqui retratada, portanto, atinge diretamente os interesses patrimoniais dos envolvidos no universo da presente análise. Relegar o dinheiro ao último lugar da ordem de prioridades da indisponibilidade de bens impacta sobremaneira a efetividade que a medida cautelar surtirá no caso concreto: quanto menor for a liquidez de um bem, menor será a sua utilidade ao credor e, por conseguinte, maior o risco ao resultado útil do provimento jurisdicional. É o alerta que faz Catarina Sales Mendes de Carvalho, a partir da análise do então projeto legislativo que culminou no texto da Lei nº 14.230/2021:
A lógica é que o dinheiro é o bem da vida buscado pela medida cautelar e, por isso, deve ser indisponibilizado preferencialmente. Afinal, todos os outros bens (veículos, imóveis, gado, etc.) ainda precisarão ser revertidos em dinheiro para pagamento das penas pecuniárias. Além disso, a guarda do dinheiro é muito mais fácil e ele não se deteriora com o tempo. Ao contrário, basta ser depositado em instituição financeira para que passe a ser corrigido mensalmente. As outras espécies de bens mencionadas no Projeto se deterioram bastante com o tempo e com o uso veículos, aeronaves, lanchas e/ou apresentam baixa liquidez, como os imóveis. Além disso, a conversão no curso do processo de bens móveis, imóveis e semoventes em dinheiro não é vantajosa, pois, além de demandar dispêndio considerável de recursos humanos e materiais e ser objeto de constantes impugnações pelos réus, resulta quase sempre em um valor de venda abaixo do valor de mercado, sendo exatamente essa a atratividade dos leilões para o público em geral. Portanto, se no início se acredita ter garantido integralmente a ação com aqueles bens, o que ocorre é que, ao final do leilão, a garantia se mostra insuficiente[6].
Não se ignora que nem toda desequiparação promovida pelo legislador necessariamente acarreta ofensa ao princípio da isonomia, haja vista que ela eventualmente pode concretizar a igualdade na sua acepção material, isto é, por meio das denominadas ações afirmativas ou discriminações positivas.
Como já consignado pelo Supremo Tribunal Federal, esse postulado não se resume ao tratamento igualitário em toda e qualquer situação jurídica, mas, também, na implementação de medidas com o escopo de minorar os fatores discriminatórios existentes, impondo, por vezes, tratamento desigual em circunstâncias específicas e que militam em prol da igualdade (RE nº 640.905).
Entretanto, ao apreciar casos que versem sobre potenciais violações ao princípio da isonomia, a Corte Suprema tem fixado três requisitos que devem ser cumulativamente cumpridos para que a norma desniveladora seja válida. Os critérios são extraídos da obra O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade, de autoria de Celso Antônio Bandeira de Mello, e podem ser muito bem sintetizadas no excerto transcrito a seguir:
O reconhecimento das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da isonomia se divide em três questões: A) A primeira diz com o elemento tomado como fator de desigualação; B) A segunda reporta-se à correlação lógica abstrata existente entre o fator erigido em critério de discrímen e a disparidade estabelecida no tratamento jurídico diversificado. C) A terceira atina à consonância desta correlação lógica com os interesses absorvidos no sistema constitucional e destarte juridicizados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório; de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico, para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade proclamada. Finalmente, impende analisar se a correlação ou fundamento racional abstratamente existente é in concreto, afinado com os valores prestigiados no sistema normativo constitucional. A dizer: se guarda ou não harmonia com eles[7].
De fato, em diversas ocasiões o Supremo Tribunal Federal expressamente adotou as premissas fixadas na paradigmática obra como baluarte para verificar se determinada desequiparação é constitucional ou não, conforme se infere, por exemplo, do teor da ADI nº 758, ADI nº 4.868, RE nº 656.089 e RE nº 657.686, o que denota a existência de notório consenso, ao menos no âmbito da Corte, sobre o que efetivamente constitui o núcleo duro do princípio da isonomia e quais testes devem ser superados para que uma lei diferenciadora seja tida por compatível com o postulado em apreço.
Por esse motivo, nos tópicos seguintes, o art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992 será avaliado em face de cada um dos requisitos acima mencionados, uma vez que representam o entendimento consolidado da Corte Suprema sobre o assunto.
3. A inadequação do fator de discrímen eleito
Com relação ao primeiro teste, tem-se que, ao conferir um tratamento jurídico diferente para determinadas situações, o legislador deve adotar como critério de discrímen algo que resida na própria pessoa ou coisa a ser distinguida, mas nunca em elemento que seja externo a elas. O Supremo Tribunal Federal recentemente reforçou essa necessidade no julgamento da ADI nº 4.868, consignando que ofende o princípio constitucional da isonomia a norma cujo critério discriminador cuide de elementos não residentes nos fatos, situações ou pessoas desequiparadas.
A afirmação se justifica sobretudo em face da vertente material do princípio da isonomia, que, com amparo nos ensinamentos aristotélicos, defende tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Por essa máxima, se a equalização dos desiguais deve ser dar na exata proporção de suas desigualdades, é justamente ela que deve ser utilizada como parâmetro diferenciador, não o contexto fático específico a que estão submetidos os sujeitos em questão.
Enquanto a desigualdade reside no próprio indivíduo desigual, o contexto fático é algo externo a ele. Não é razoável utilizar elemento extrínseco às pessoas como critério de diferenciação, pois, por se tratar de algo exterior, consiste em algo aplicável a todos que eventualmente se encontrem no âmbito de sua sujeição, o que reflete o seu caráter neutro em relação à situação de desigualdade.
É por isso que o critério de discrímen deve residir obrigatoriamente na própria pessoa ou coisa, já que é nela que se encontra a origem da desigualdade. É verdade que ela se revelará no aspecto externo, onde ficarão visíveis os seus resultados. Porém, o elemento exterior serve apenas para apurar a existência ou não da desigualdade, nunca para corrigi-la.
A propósito, Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que a circunstância necessariamente igual perante todos os indivíduos não pode ser tomada como fator de diferenciação, sob pena de hostilizar o princípio isonômico. Complementa o jurista:
O traço diferencial adotado necessariamente há de residir na pessoa, coisa ou situação a ser discriminada; ou seja: elemento algum que não exista nelas mesmas poderá servir de base para assujeitá-las a regimes diferentes. () É inadmissível, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situações ou coisas mediante traço diferencial que não seja nelas mesmas residentes. Portanto, são incabíveis regimes diferentes determinados em vista de fator alheio a elas; quer-se dizer: que não seja extraído delas mesmas () Com efeito, o que autoriza discriminar é a diferença que as coisas possuem em si e a correlação entre o tratamento desequiparador e os dados diferenciais radicados nas coisas[8].
Desse modo, ao ter estabelecido ordem de preferência de indisponibilidade para as ações de improbidade distinta daquela aplicável nas demais ações sujeitas à constrição patrimonial, a Lei nº 14.230/2021 erigiu como critério de discrímen um fator externo: ser réu em uma ação de improbidade administrativa.
Ocorre que isso é algo potencialmente aplicável a qualquer pessoa, seja natural ou jurídica. Toda a coletividade e a indeterminação de sujeitos que a compõe estão submetidos aos ditames da Lei nº 8.429/1992. Essa norma se revela como verdadeiro fator neutro no tocante aos seus destinatários, sendo aplicável a todos a despeito das eventuais diferenças e desigualdades existentes entre eles. Vale dizer, a raça, gênero, idade, religião ou condição econômica são de todo irrelevante durante a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa, cujas disposições em nada são influenciadas por critérios subjetivos.
Segundo José Afonso da Silva, se determinada lei outorgar benefício a um grupo de pessoas (réus em ação de improbidade), discriminando-as favoravelmente em detrimento de outro grupo de pessoas (réus nas demais espécies de ação) que estejam em igual situação (terem seu patrimônio declarado indisponível ou penhorado), o seu conteúdo será inconstitucional por violar a igualdade entre os indivíduos[9].
Por essa razão, com amparo no que foi exposto até aqui, ser parte demandada em ação de improbidade administrativa consiste em critério insuscetível de ser utilizado como discrímen.
4. A ausência de correlação lógica entre o discrímen e o tratamento desigual
O segundo teste de compatibilidade apregoa que a lei só pode estabelecer diferenciação entre os indivíduos quando o fator de desequiparação eleito tiver correlação lógica com o tratamento desigual suscitado. Isto é, se o critério diferenciador tiver pertinência racional e se apresentar como justificativa coerente para selecionar quem e porquê usufruirá dos benefícios ou desvantagens do regime jurídico distinto.
O Supremo Tribunal Federal já consignou no Recurso Extraordinário nº 640.905 que a isonomia sob o ângulo da desigualação reclama correlação lógica entre o fator de discrímen e a desequiparação procedida que justifique os interesses protegidos na Constituição (adequada correlação valorativa). Em outra ocasião, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 658.312, a Corte afirmou que o princípio da igualdade não é absoluto, sendo mister a verificação da correlação lógica entre a situação de discriminação apresentada e a razão do tratamento desigual.
Sobre esse ponto, Celso Antônio Bandeira de Mello discorre:
O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o fator erigido em critério de discrímen e a discriminação legal decidida em função dele. () Ocorre imediata e intuitiva rejeição de validade à regra que, ao apartar situações, para fins de regulá-las diversamente, se calça em fatores que não guardam pertinência com a desigualdade de tratamento jurídico dispensado. Tem-se, pois, que é o vínculo de conexão lógica entre os elementos diferenciais colecionados e a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles o quid determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia. Segue-se que o problema das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da igualdade não se adscreve aos elementos escolhidos como fatores de desigualação, pois resulta da conjunção deles com a disparidade estabelecida nos tratamentos jurídicos dispensados. Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada. () Então, no que atina ao ponto central da matéria abordada, procede afirmar: é agredida a igualdade quanto o fator diferencial adotado para qualificar os atingidos pela regra não guarda relação de pertinência lógica com a inclusão ou exclusão no benefício deferido ou com a inserção ou arredamento do gravem imposto. Cabe, por isso mesmo, quanto a este aspecto, concluir: o critério especificador escolhido pela lei a fim de circunscrever os atingidos por uma situação jurídica a dizer: o fator de descriminação pode ser qualquer elemento radicado neles; todavia, necessita inarredavelmente, guardar relação de pertinência lógica com a diferenciação que dele resulta. () Em síntese, a lei não pode conceder tratamento específico, vantajoso ou desvantajoso, em atenção a traços e circunstâncias peculiarizadores de uma categoria de indivíduos se não houver adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que se inserem na categoria diferençada[10].
De fato, as distinções estabelecidas por lei somente serão válidas quando encontrarem justificativa objetiva e razoável à luz do objetivo pretendido com a desequiparação. Segundo o magistério de José Joaquim Gomes Canotilho, existe uma violação arbitrária da igualdade jurídica quando a disciplina jurídica não se basear num: (i) fundamento sério; (ii) não tiver um sentido legítimo; (iii) estabelecer distinção jurídica sem um fundamento razoável[11].
Assim, com base em um juízo valorativo, pautado por critérios aceitos de maneira genericamente uniforme, a diferenciação deve guardar razoável relação de proporcionalidade entre os meios empregados e a finalidade perseguida, dentro dos limites impostos pelos direitos e garantias fundamentais constitucionalmente protegidos[12].
A esse respeito, o próprio art. 16, §11, in fine, da Lei nº 8.429/1992, fornece qual foi a correlação lógica adotada e o fim pretendido pela norma: o bloqueio de contas bancárias deve ser a última opção na indisponibilidade de bens como forma de garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo.
A justificativa dada, todavia, não representa um vínculo racionalmente razoável entre o regime jurídico distintivo (nova ordem de preferência para a constrição patrimonial) e o critério de discrímen escolhido (ser réu em ação de improbidade), pois a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária são valores que também estão presentes no cotidiano do devedor que é réu em uma ação executiva de natureza diversa.
Vale dizer, um empresário que responde a um passivo trabalhista também goza do direito à subsistência pessoal e à manutenção de sua atividade empresária, pois tais valores são constitucionalmente tutelados como faceta do princípio da dignidade da pessoa humana e das diretrizes da ordem econômica nacional (arts. 1º, III, e 170, caput, da Constituição Federal).
O fundamento apresentado pela lei não se consubstancia em nexo de causalidade lógico que tenha o condão de justificar o porquê do benefício ser extensível apenas aos réus em ações de improbidade, até porque a indisponibilidade de bens não consiste em medida executória propriamente dita, mas sim em medida judicial que visa a acautelar os bens do réu para que não seja promovida a dilapidação no curso do processo. O indivíduo não fica privado do uso do bem, mas apenas do poder de aliená-lo.
Conforme definido pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.260.731, a indisponibilidade não se confunde com a expropriação de bens, tampouco com a penhora, porque apenas se limita a impedir eventual alienação. Explorando o assunto, Rogério Pacheco Alves assevera que a indisponibilidade de bens busca garantir futura execução por quantia certa (a reparação do dano moral e patrimonial), assemelhando-se assim ao arresto do CPC de 1973, que também recaía sobre qualquer bem do devedor[13].
A posição do jurista é acompanhada por Waldo Fazzio Júnior, que afirma que o estado de indisponibilidade significa a paralisação de quaisquer possibilidades de alienação de bens (venda, permuta, dação em pagamento, doação, etc.), sua estagnação provisória, preventiva, de eventual consumição ou transmissão, para assegurar o definitivo perdimento[14].
Nesse aspecto, percebe-se que diferentemente da penhora, na qual acontece a efetiva expropriação do bem, não haveria nenhum prejuízo automático e irreparável ao réu da ação de improbidade pelo fato de suas contas bancárias estarem bloqueadas, pois bastaria demonstrar ao juízo que necessita utilizar determinado bem bloqueado para o sustento próprio ou na continuidade de sua atividade empresarial que os ativos financeiros seriam liberados.
Aliás, tendo em vista a disposição do art. 847 do CPC que permite ao réu substituir o bem penhorado por outro que lhe seja menos gravoso no prazo de 10 dias contados da intimação da penhora, contanto que não haja prejuízo ao exequente , defender que o dinheiro também seja o bem prioritário no momento da indisponibilidade das ações de improbidade não afeta de modo algum a subsistência pessoal ou a continuidade da atividade empresária.
Catarina Sales Mendes de Carvalho comunga desse entendimento, afirmando que o mais adequado é analisar casuisticamente se os valores bloqueados são efetivamente imprescindíveis à subsistência do réu ou à manutenção da atividade empresarial, cabendo ao requerido o ônus de demonstrar a necessidade de utilizar montante, uma vez que tal fato pode ser comprovado por meio de documentos contábeis e financeiros, prontamente acessíveis ao próprio requerido[15].
Logo, observa-se que a subsistência da parte demandada e a manutenção da atividade empresária, mencionadas pelo art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992, não se mostram como justificativas coerentes para tornar os ativos financeiros a ultima ratio nas diligências de indisponibilidades de bens, pois ausente nexo lógico entre esses pontos.
5. A ausência de promoção dos valores constitucionais na desequiparação promovida
Com relação ao terceiro teste, o regime jurídico desigual estabelecido por lei deve promover os valores tutelados constitucionalmente. Em outras palavras, a desequiparação estatuída deve ser feita visando a prestigiar determinada norma da Constituição Federal. Leciona a esse respeito Celso Antônio Bandeira de Mello:
As discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão somente quando existe um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida, por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição () As vantagens calçadas em alguma peculiaridade distintiva hão de ser conferidas prestigiando situações conotadas positivamente ou, quando menos, compatíveis com os interesses acolhidos no sistema constitucional. () Deveras, a lei não pode atribuir efeitos valorativos ou depreciativos a critério especificador em desconformidade ou contradição com os valores transfundidos no sistema constitucional ou nos padrões ético-sociais acolhidos neste ordenamento. () De logo, importa, consoante salientado, que haja correção lógica entre o critério desigualador e a desigualdade de tratamento. Contudo, ainda se requer mais, para lisura jurídica das desequiparações. Sobre existir nexo lógico, é mister que este retrate concretamente um bem e não um desvalor absorvido no sistema normativo constitucional () Não é qualquer fundamento lógico que autoriza desequiparar, mas tão só aquele que se orienta na linha de interesses prestigiados na ordenação jurídica máxima. Fora daí ocorrerá incompatibilidade com o preceito igualitário[16].
Dessa maneira, nenhuma desequiparação pode ser promovida se criar um regramento normativo próprio que não assegure os ideais acolhidos pela ordem constitucional. O parâmetro para avaliar se a diferença instituída por lei é válida ou não reside justamente nos valores consagrados na Constituição[17]. Alexandre de Moraes, por exemplo, assevera que a igualdade só é lesada quando o elemento discriminador não se encontrar a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito[18].
A alteração promovida no art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992 não se coaduna com texto da Constituição Federal. Ao contrário, quando mitigou a efetivação das medidas cautelares que visam a garantir o ressarcimento ao erário, acabou por se distanciar do mandamento do art. 37, §4º, que é explícito ao definir que os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.
O dispositivo traduz a nítida opção do constituinte originário em rechaçar as condutas de má gestão da coisa pública, determinando que os atos de improbidade fossem severamente punidos. O próprio caput menciona a moralidade e a eficiência como vetores axiológicos que orientam a atuação da Administração Pública.
Ainda que a redação do aludido art. 37, §4º, seja aberta e ampla, conferindo certa liberdade interpretativa, é de conhecimento geral que a atividade hermenêutica encontra limites no texto da lei, não podendo conduzir à extração de normas que destoem frontalmente do que está escrito. Qualquer interpretação deve ter como baliza as possibilidades semânticas que razoavelmente se encontram albergadas pelas palavras que compõe o dispositivo. A redação legal não pode ser interpretada de forma a obter uma norma que evidentemente não guarda conexão nenhuma com aquela.
Com efeito, é sabido que para se alcançar a norma é necessário ir além do que consta apenas no texto legal. Porém, durante essa tarefa, o intérprete não pode ignorar os limites positivos e negativos da redação do dispositivo em si, sob pena de quebrar o elo existente entre a norma e a lei e chegar a um resultado que não guarda relação nenhuma com o que está escrito. Logo, o texto legal define o espaço dentro do qual poderá acontecer a atividade hermenêutica do intérprete[19].
É o alerta que faz José Joaquim Gomes Canotilho, segundo o qual o âmbito de liberdade de interpretação do aplicador-concretizador das normas constitucionais tem também o texto da norma como limite. Assim, só os programas normativos que se consideram compatíveis com o texto da norma constitucional podem ser admitidos como resultados constitucionalmente aceitáveis derivados de interpretação do texto da norma[20].
Nesse cenário, não é minimamente coerente sustentar que o art. 37, §4º, da Constituição Federal seja compatível com ideias que em alguma medida enfraqueçam a proteção da probidade, pois o comando que dele emana é diametralmente oposto. Há verdadeira ordem do constituinte originário ao legislador infraconstitucional para que sejam editadas leis que efetivamente ofereçam instrumentos de garantia nessa seara.
Como a indisponibilidade de bens é medida que reflete diretamente na recomposição de dano causado ao erário, fato aliás reconhecido pelo próprio caput do art. 16 da Lei nº 8.429/1992, não pode o Poder Legislativo se valer de estratagemas ou subterfúgios hermenêuticos para se afastar do mandamento constitucional, ainda que sob a alegação de tutelar a subsistência pessoal e a manutenção da atividade empresária.
Até porque a Constituição Federal não alberga teses que ensejem a prevalência do interesse individual sobre o interesse público, uma vez que, não só na esfera da improbidade administrativa como também em todo o ramo do direito administrativo, é pacífico que a conveniência exclusiva dos particulares é preterida em prol da coletividade. Aliás, a medida de indisponibilidade de bens tem o escopo de assegurar a efetividade e viabilidade da decisão final, como imperativo da observância ao interesse público, predominante sobre o direito individual de propriedade[21].
Emerson Garcia sustenta, inclusive, que se trata de opção que já foi previamente adotada pelo art. 37, §4º, da Constituição Federal, não havendo espaço para posições diferentes na legislação ordinária:
De forma correlata ao extenso rol de normas constitucionais consagradores de direitos fundamentais, o Constituinte originário, no art. 37, §4º, da Constituição, conferiu autorização expressa ao legislador infraconstitucional para que estatuísse restrições aos referidos direitos sempre que fosse identificada a prática de atos de improbidade, os quais estariam igualmente sujeitos à reserva de lei. () Com isso, teve-se uma nítida colisão entre direitos fundamentais do agente público (cidadania, patrimônio e livre exercício da profissão) e bens jurídicos do Estado (patrimônio público e normatização disciplinadora da conduta dos agentes públicos), colisão esta que foi objeto de prévia valoração pelo legislador, o qual terminou por prestigiar o interesse coletivo em detrimento do individual[22].
Além do que, para Roberto Lima Santos, não é apenas esse dispositivo constitucional que impede alterações legislativas de enfraquecerem os mecanismos de proteção à probidade administrativa, pois a incompatibilidade também decorreria do princípio republicano (art. 1º, caput); do princípio democrático (art. 1º, parágrafo único); dos fundamentos da República (art. 1º, I a V); dos objetivos fundamentais da República (art. 3º, I a IV:); da prevalência dos direitos humanos e da defesa da paz nas suas relações internacionais (art. 4º, I e VI); e dos demais princípios constitucionais administrativos, previstos no caput do art. 37 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência)[23].
De fato, a Constituição Federal possui diversos dispositivos prestigiando sobremaneira a probidade da Administração Pública, aos quais se acresce, além dos já citados, os arts. 14, §9º, 15, V, e 85, V. Não à toa, a doutrina contemporânea tem conferido a dimensão de verdadeiro direito fundamental à probidade administrativa, a exemplo de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves[24].
Waldo Fazzio Júnior defende que os direitos subjetivos a prestações estatais em sintonia com os direitos republicanos incluem o direito de todos à administração da coisa pública secundum legem, sob o referencial da probidade[25]. Em sentido semelhante, Juarez Freitas aponta que o direito à probidade é composto pelo direito à administração pública eficiente e eficaz, proporcional cumpridora de seus deveres, com transparência, motivação, imparcialidade além de respeito à moralidade, à participação social e à plena responsabilidade por suas condutas omissivas e comissivas[26].
Essa constatação não é uma realidade apenas no ordenamento jurídico doméstico, pois como demonstra André de Carvalho Ramos, a tutela da probidade administrativa não se trata de imperativo apenas nacional, mas sim internacional, baseado na análise de diplomas normativos internacionais, explicitando o fundamento atual dessa internacionalização do combate a práticas de corrupção, que é a implementação de direitos humanos[27].
Se o art. 37, §4º, da Constituição Federal já não deixava nenhuma dúvida sobre a impossibilidade de legislação ordinária infirmar a higidez da proteção da probidade administrativa, muito mais certeza se tem disso mediante a interpretação sistêmica dos seus dispositivos esparsos, aliada aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, que refletem a verdadeira mens legis desse documento.
Portanto, o art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992 não se revela como uma norma que promove o valor constitucionalmente tutelado da probidade administrativa. Pelo contrário, contrário, o dispositivo apenas o enfraquece.
6. Conclusões
O art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992, em decorrência das alterações produzidas pela Lei nº 14.230/2021, passou a obstaculizar o bloqueio de contas bancárias como medida para assegurar a indisponibilidade patrimonial nas ações de improbidade administrativa, caminhando na contramão do sistema brasileiro de proteção da probidade administrativa, o qual há muitos anos já havia consolidado a possibilidade de constrição de ativos financeiros como medida processual preferencial para garantir o ressarcimento de danos que lesionem o erário ou a reversão do acréscimo patrimonial decorrente da atividade ilícita.
A norma acabou por criar, pela via reflexa, dois regramentos distintos quanto à preferência que determinado bem possui no instante de tornar-se indisponível para a satisfação de uma dívida futura. Um aplicável apenas às ações de improbidade administrativa, no qual os ativos financeiros são tidos como a espécie de bem menos desejável, ainda que o dano pecuniário seja vultoso e prejudicial aos interesses da administração pública e da sociedade. E outro destinado às ações de índole civil, trabalhista e fiscal, em que o dinheiro é considerado como o item prioritário ao credor, ainda que o débito seja de pequena monta e atenda a interesses meramente privados.
Essa modificação legislativa, para além de significar um manifesto retrocesso para as instituições do Estado e o combate à corrupção, é flagrantemente inconstitucional, uma vez que viola o princípio da isonomia consagrado na Constituição Federal. Isso porque, em conformidade com os critérios estabelecidos pela doutrina e pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a diferenciação instituída pelo art. 16, §11, da Lei nº 8.429/1992 quanto à ordem de indisponibilidade de bens não observa os requisitos necessários para que uma desequiparação legal seja considerada compatível com o princípio da isonomia.
É que o critério de discrímen escolhido pelo legislador ao alterar a Lei de Improbidade Administrativa neste ponto vale dizer, ser parte demandada em ação de improbidade administrativa não reside no próprio objeto a ser discriminado. Além disso, o fator de distinção não guarda pertinência lógica com a finalidade a ser alcançada com a discriminação pretendida pela norma, consistente em garantir a subsistência do acusado e a manutenção da atividade empresária ao longo do processo. Por fim, o regime jurídico criado não é compatível com os valores tutelados constitucionalmente, em especial aqueles relativos à probidade administrativa e notadamente com o art. 37, §4º, da Constituição Federal.
7. Referências bibliográficas
ASSIS, Araken de. Processo civil brasileiro: fundamentos e distribuição de conflitos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 452.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF, fev. 2022. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de março de 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Brasília, DF, fev. 2022. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del5452.htm. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Lei n. 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública e dá outras providências. Brasília, DF, fev. 2022. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l6830.htm. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992. Dispõe sobre as sanções aplicáveis em virtude da prática de atos de improbidade administrativa, de que trata o §4º do art. 37 da Constituição Federal e dá outras providências. Brasília, DF, fev. 2022. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8429.htm. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Brasília, DF, fev. 2022. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.260.731. Relatora: Ministra Eliana Calmon, 19 de novembro de 2013. Disponível em: https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoAcordao?num_registro=201100695153&dt_publicacao=29/11/2013. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 758. Relator: Ministro Dias Toffoli, 27 de setembro de 2019. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751377826. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.868. Relator: Ministro Gilmar Mendes, 27 de março de 2020. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=752454083. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 640.905. Relator: Ministro Luiz Fux, 15 de dezembro de 2016. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=14274788. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 656.089. Relator: Ministro Dias Toffoli, 6 de junho de 2018. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=751608713. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 657.686. Relator: Ministro Luiz Fux, 23 de outubro de 2014. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7419719. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 658.312. Relator: Ministro Dias Toffoli, 27 de novembro de 2014. Disponível em: https://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7708619. Acesso em 9 de fevereiro de 2022.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003.
CARVALHO, Catarina Sales Mendes de. O regime da indisponibilidade de bens no Projeto de Lei nº 10.887/2018: principais pontos. Disponível em: https://www.anpr.org.br/imprensa/artigos/25558-o-regime-da-indisponibilidade-de-bens-no-projeto-de-lei-n-10-887-2018-principais-pontos. Acesso em: 29 nov. 2021.
DIDIER JUNIOR, Fredier; CUNHA, Leonardo Carneiro da; BRAGA, Paula Sarno; OLIVEIRA, Rafael Alexandria de. Curso de direito processual civil: execução. 9. ed. Salvador: Juspodivm, 2019.
EFFTING, Patrícia Uliano. A finalidade do princípio da igualdade: a nivelação social - interpretação dos atos de igualar. Florianópolis: Conceito Editorial, 2021.
FAZZIO JÚNIOR, Waldo. Improbidade administrativa: doutrina, legislação e jurisprudência. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
FREITAS, Juarez. Discricionariedade administrativa e o direito fundamental à boa administração. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.
GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade administrativa. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2017.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2021.
MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2013.
RAMOS, André de Carvalho. O combate internacional à corrupção e a lei da improbidade. In: SAMPAIO, José Adércio Leite et al. (org.). Improbidade Administrativa: comemoração pelos 10 anos da Lei 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002.
RIBEIRO, Julio de Melo. Interpretação conforme à Constituição: a lei fundamento como vetor hermenêutico. Revista de Informação legislativa, Brasília, n. 184, dez. 2009.
SANTOS, Roberto Lima. Direito fundamental à probidade administrativa e as convenções internacionais de combate à corrupção. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegre, n. 50, out. 2012.
SARLET, Ingo. A eficácia dos direitos fundamentais. 9. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.
SARLET, Ingo Wolfgang; MARINONI, Luiz Guilherme; MITIDIERO, Daniel. Curso de direito constitucional. 10. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2021.
SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 43. ed. São Paulo: Malheiros, 2020.