Ao tratarmos de família, sabemos que existem diversas questões que podem ser abordadas. Aqui, vamos nos ater a questão que toda família pode estar sujeita, a separação e como fica a situação dos filhos diante de evento.
Quando nos deparamos com um divórcio, muitos são os pontos que devem ser tratados, como a questão da partilha de bens, nome, alimentos. Mas quando envolve filhos menores de idade, há que se tratar com cautela as questões da guarda e da convivência familiar.
Há que se convir que existe diferença entre esses dois termos:guarda e convivência familiar, e que devem ser abordados adiante, de forma a esclarecer a decisão que os pais devem tomar diante da necessidade decorrente da separação, ou até mesmo quando não há uma relação conjugal entre eles precedente a existência de filhos.
Isso quer dizer que tratar desses dois pontos independe se houve ou não conjugalidade dos pais, podendo existir filhos de pais que apenas tiveram relações casuais, sem configurar a conjugalidade.
Ora, a guarda é atributo do poder familiar e, conforme leciona Conrado Paulino[1], designa o modo de gestão da vida dos filhos, principalmente após o desfazimento do vínculo conjugal ou convivencial dos pais. E diz mais, que o instituto da guarda vem determinar a parcela de responsabilidade de cada genitor na vida do filho,independente da manutenção de bom relacionamento ou não entre ambos.
Antes de continuarmos, faz-se mister abordar o instituto do poder familiar. Ele é tratado pela doutrina como um munus público, representando um encargo atribuído aos pais que dura enquanto os filhos forem menores de idade. Tem como natureza jurídica um poder-dever exercido pelos pais com intuito de dar aos filhos educação e desenvolvimento[2]. Ele é inerente ao fato de ter filhos e será exercido em conjunto por ambos os genitores, nos termos do artigo 1.631 e 1.632, ambos do CC/02:
Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.
Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.
Art. 1.632. A separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos.
Ele não se limita a esses deveres, mas é abrangente no que diz respeito ao desenvolvimento integral de todas as potencialidades da criança e do adolescente[3].
Assim, o instituto da guarda surge da necessidade de se responsabilizar os pais para que exerçam o poder familiar em sua integralidade, dada as circunstâncias da não existência de conjugalidade entre os pais.
O Código Civil trata desse instituto no seu artigo 1.583, onde elenca duas possibilidades de guarda: unilateral ou compartilhada:
Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada. (Redação dada pela Lei nº 11.698, de 2008).
§ 1° Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5°) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. (Incluído pela Lei nº 11.698, de 2008).
Como se verifica no artigo mencionado anteriormente, a guarda unilateral é concedida a um dos genitores ou alguém que os substitua, possuindo o guardião não apenas a custódia física do filho, mas também, o poder exclusivo de decisão quanto às questões da vida da prole. Do outro lado, temos a guarda compartilhad, que trata da responsabilidade conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe concernentes ao poder familiar dos filhos.
O código civil anteriormente definia que sempre que possível, na existência de litígio, será aplicada a guarda compartilhada:
§ 2° Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.
Conforme o professor Conrado Paulino[4], o termo sempre que possível acabou sendo equivocadamente interpretado que compartilhamento somente seria possível com acordo entre os genitores.
Para Cristiano Farias[5], em análise mais apertada, inferia-se que a melhor situação para a aplicação da guarda compartilhada é quando houvesse litígio, onde o genitor que detém a guarda utiliza o filho como um verdadeiro instrumento de chantagem, dificultando de diferentes modos, o contato entre o outro genitor e o filho.
Aqui podemos trazer a grande ressalva que o legislador trouxe com o sancionamento da Lei n° 13.058/2014 para a aplicação da guarda compartilhada, no artigo 1.584, § 2°, CC/02:
§ 2° Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Assim, a guarda compartilhada passou a ser regra nos litígios familiares, deixando de ser tratada como uma utopia.
E de asseverar que na vigência da Lei n°11.698/08, o instituto era confundido com a guarda alternada, que nem é possível no nosso ordenamento jurídico.
Paulino[6] explica que na época falava-se de forma equivocada em divisão estanque de tempo em cada uma das casas, como se o filho passasse a ter sua mochila como único lugar seguro na sua vida.
E nesse ponto exato, tratamos de dizer que guarda e convivência são institutos distintos. Aquele trata do modo de gestão dos interesses dos filhos, de forma unilateral ou conjunta. Esse, por outro viés, é aquele que antes era tratado como direito de visita, e versa justamente do período de convivência dos genitores com seus filhos, sendo sua fixação necessária quando da aplicação de qualquer modalidade de guarda.
Vale ressaltar aqui que a existe uma consequência do compartilhamento da guarda que é a fixação da residência base do filho, podendo acontecer de os pais residirem em cidades distintas. Assim, o artigo 1.583, § 3°, do CC/02 determina que:
§ 3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.
Assim, podemos observar o seguinte: na guarda unilateral, o filho irá residir com o genitor que possui a guarda, o qual irá exercer de forma exclusiva a responsabilidade de decidir sobre todas as questões a respeito da vida do filho. Em relação ao genitor que não possui a guarda, este terá a seu favor o regime de convivência familiar com seu filho, além de ter por obrigação o pagamento da pensão alimentícia.
Já quando falamos em guarda compartilhada, as decisões da vida dos filhos são tomadas por ambos genitores, que devem levar em condição a localização da escola, atividades extracurriculares, questões relacionadas à saúde e bem-estar. O genitor que não tem a base da residência, será responsável por pagar pensão alimentícia em favor do filho. A lei determina ainda a fixação de uma residência, mas deve ser aplicado um regime amplo de convivência familiar ao outro genitor, com o objetivo de que seja exercido plenamente a coparentalidade.
Nesse sentido devemos observar os enunciados das Jornadas de DIreito Civil[7]:
Enunciado 605: A guarda compartilhada não exclui a fixação do regime de convivência.
Enunciado 603: A distribuição do tempo de convívio na guarda compartilhada deve atender precipuamente ao melhor interesse dos filhos, não devendo a divisão de forma equilibrada, a que alude o § 2 do art. 1.583 do Código Civil, representar convivência livre ou, ao contrário, repartição de tempo matematicamente igualitária entre os pais.
Enunciado 604:A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2° do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho.
Enunciado 607: A guarda compartilhada não implica ausência de pagamento de pensão alimentícia.
Sem sombra de dúvida, a guarda compartilhada tem vantagens que priorizam o melhor interesse da criança e do adolescente, dando a eles tempo igualitário de convívio com ambos os genitores, o que traz benefícios também para os pais, uma vez que um deles não ficará como mero coadjuvante na criação do filho[8].
Quando falamos em guarda unilateral, deve-se salientar que a mesma só pode ser aplicada de forma excepcional, sendo recomendação do CNJ[9] que ao se aplicar tal modalidade de guarda, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, observando os critérios estabelecidos no Código Civil:
Recomendação Nº 25 de 22/08/2016:
Art. 1º Recomendar aos Juízes das Varas de Família que, ao decidirem sobre a guarda dos filhos, nas ações de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar, quando não houver acordo entre os ascendentes, considerem a guarda compartilhada como regra, segundo prevê o § 2o do art. 1.584 do Código Civil.
§ 1º Ao decretar a guarda unilateral, o juiz deverá justificar a impossibilidade de aplicação da guarda compartilhada, no caso concreto, levando em consideração os critérios estabelecidos no § 2o do art. 1.584 da Código Civil.
Artigo 1584, CC/02:
§ 2°. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Dessa forma, deve ser observada as situações excepcionais na prática para que possa ser aplicada a guarda unilateral, sendo a perda ou suspensão do poder familiar uma delas. Ora, a perda ou a suspensão do poder familiar somente pode ocorrer por decisão judicial diante de um devido processo legal. A regulamentação para tanto encontra-se no Estatuto da Criança e do Adolescente, em seus artigos 24 e 155 a 163.
Conforme o entendimento de Paulo Lôbo[10], essa decisão só deve ocorrer quando a situação em que a criança ou adolescente estiver vivenciando ponha em perigo permanente a sua segurança e sua dignidade.
Outra situação que enseja a aplicação da guarda unilateral seria se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.
Todavia, segundo Conrado Paulino[11], mesmo que o genitor opte por não exercer a guarda do filho, o juiz deve investigar com apoio de equipe multidisciplinar, os motivos pelos quais o genitor não deseja exercer a guarda. Isso em decorrência da doutrina da proteção integral.
Uma última situação para que seja aplicada a guarda unilateral é quando for constatado caso grave de alienação parental, que pode trazer consequências desastrosas para o filho diante da aplicação de uma guarda compartilhada.
Dando continuidade à modalidade de guarda, sabe-se, como visto anteriormente, que a guarda pode ser atribuída a alguém que substitua os genitores. Essa é a modalidade da guarda atribuída a terceiros.
Conforme o artigo 1.584 do Código Civil:
§ 5° Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda a pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Nessa esteira, é aplicada tal modalidade que é prevista no ECA quando a criança se encontra exposta a algum risco físico ou psicológico se mantida com seus genitores.
Quando isso acontece, os integrantes da família extensa tem prioridade em assumir a responsabilidade.
Conrado[12] infere que o exercício da guarda por terceiros, tendo como norte o melhor interesse da criança e do adolescente, não obstaculiza a possibilidade do estabelecimento da guarda compartilhada. Também o deferimento da guarda a terceiros não impede o exercício do direito de visitas dos pais, assim como o dever de prestar alimentos.
Entrementes, devemos nos aprofundar um pouco mais nas questões da convivência familiar, que vem regulada no artigo 1.589 do Código Civil:
Art. 1.589. O pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
Como se percebe, originalmente este instituto foi tratado como direito de visita pela legislação pertinente, tendo o genitor, que não possui a guarda, direito a visitar o filho, segundo acordo feito com o outro genitor ou fixação pelo juiz.
No entanto, o termo visita passou a ser criticado frente aos direitos estabelecido na Carta Magna[13], pois em seu artigo 227, o legislador constituinte elencou diversos direitos decorrentes da proteção integral, sendo abarcado o dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, à convivência familiar e comunitária.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Nesse mesmo deslinde, o Estatuto da Criança e Adolescente, repetiu os mesmos termos em seu artigo 4°, em decorrência da proteção integral.
A necessidade da mudança do termo de visitação para convivência familiar foi necessário em razão da necessidade de que ambos os genitores passassem a ter um equilíbrio de tempo com seu filho, para que fosse exercido não só o direito à convivência, mas também para que houvesse uma real divisão de responsabilidades para com o filho.
Isso decorre do fato que aquele genitor que antes só tinha o direito de visita, passa pouco tempo com sua prole, transformando esse curto tempo em um mundo encantando, sendo esses genitores visitantes denominados de pais recreativos ou de fast food. Isso implicava, por consequência que o genitor visitante fosse considerado pela criança como sendo o genitor legal, que faz coisas legais, enquanto que o outro genitor era considerado como o genitor chato, que faz cobrança para que seja feito um dever de casa, ou arrume seu quarto, por exemplo.[14]
Diante de tal situação, foi necessária a mudança do termo para convivência familiar com o intuito de equilibrar essa equação e dar mais responsabilidade àquele genitor que não detém a guarda ou que não tem sua residência como base da prole.
Assim, não podemos confundir visita, que se refere a ir até a casa do outro ou outro local, por dever, cortesia ou solidariedade, com convivência, que é tratar diariamente, manter vínculo afetivo essenciais para o desenvolvimento sadio das crianças.[15]
Diversas são as maneiras que se pode dividir o tempo entre os genitores, a depender da realidade de cada família, seja fins de semana prolongados, buscando na sexta-feira à noite e deixando na segunda-feira na escola, como ir acompanhar o filho na natação, ou outra atividade extracurricular, até a ter pernoites no meio da semana na casa do genitor que não tem a base de residência.
É necessário fazer a ressalva de que a convivência livre não deve ser estipulada, pois ela tem um grande potencial de gerar conflitos, diante da vida profissional e social que os pais possam ter e, principalmente, para a criança que deixa de ter uma rotina de convivência familiar adequada.
Muitos são os questionamentos que surgem quando se trata de convivência familiar. O foco se volta para a evitabilidade da perda de referência que pode macular a relação de convívio entre pais e filhos.
Com os dizeres do professor Paulo Lôbo[16]:
Não se afirma que o exercício da parentalidade seja impossível por parte de um só. Mas traz consequências para a criança a falta do referencial da figura paterna ou materna com as decorrentes lacunas psíquicas ou, ainda, o conhecido conflito de lealdade, que ocasiona uma divisão na personalidade dos filhos, que pode ser mais ou menos comprometedora de sua integridade psíquica, como demonstram diversas pesquisas no campo da psicologia.
Dessa forma, Lôbo[17] define a convivência familiar como:
A relação afetiva diuturna e duradoura entretecida pelas pessoas que compõem o grupo familiar, em virtude de laços de parentesco ou não, no ambiente comum. Supõe o espaço físico, a casa, o lar, a moradia, mas não necessariamente, pois as atuais condições de vida e o mundo do trabalho provocam separações dos membros da família no espaço físico, mas sem perda de referência ao espaço comum, tido como pertença de todos. É o ninho no qual as pessoas se sentem recíprocas e solidariamente acolhidas e protegidas, especialmente as crianças.
Por fim, é salutar que ao se estabelecer a guarda, independente de qual for, seja estabelecido um sistema de convivência familiar com a finalidade de dar o melhor desenvolvimento a prole, dando direitos e responsabilidades em medidas proporcionais ao genitores, para que, dessa forma, seja dada a proteção integral à formação da prole e que seja evitados abusos, como a alienação parental. Os pais têm que entender seus lugares dentro do desenvolvimento infanto juvenil de seus filhos e que a participação de ambos é necessária para construir um ambiente sadio para o desenvolvimento físico e psicológico de seus filhos.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRASIL. Conselho Nacional de Justiça. Recomendação Nº 25 de 22/08/2016. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3065 . Acessado em: 04/06/2022.
BRASIL. Enunciados da VII Jornada de Direito Civil. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/enunciados/pesquisa/resultado . Acessado em: 04/06/2022.
CARVALHO, Dimas Messias de. Apud. ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. 8ºed.rev.,ampl.eatual. São Paulo: JusPDIVM, 2021
FARIAS, Cristiano Chaves de. Apud. ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. 8ºed.rev.,ampl.eatual. São Paulo: JusPDIVM, 2021.
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LÔBO, Paulo Luiz Neto. Direito Civil: Famílias. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2010. P..
MALUF, Adriana Caldas do Rego Freitas Dabus. MALUF, Carlos Alberto Dabus. Curso de Direito de Família. São Paulo: Saraiva, 2013.
ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo. 8ºed.rev.,ampl.eatual. São Paulo: JusPDIVM, 2021.
THOMÉ, Liane Maria Busnello. SILVA, Clóvis Rocha da. Apud. ROSA, Conrado Paulino da. Direito de Família Contemporâneo.8ºed.rev.,ampl.eatual. São Paulo: JusPDIVM, 2021.