No contexto das estruturas de proteção patrimonial sob o aspecto jurídico, tema de HOLDING PATRIMONIAL, a reorganização do patrimônio alvo se dá a partir de uma sociedade, pessoa jurídica, que reunirá bens móveis e imóveis com o propósito de administrar os frutos decorrentes da propriedade como rendimentos de locação, arrendamento, percepção de lucros oriundos de venda imobiliária ou mesmo de investimentos financeiros.
No Brasil, majoritariamente, as sociedades patrimoniais “holdings” são constituídas no formato de sociedade de responsabilidade limitada (LTDA) figurando como sócios os proprietários originais dos bens transferidos para esta empresa por integralização de capital, os quais muitas vezes são pessoas integrantes da mesma família.
A Sociedade Anônima, apesar já conhecida e utilizada nas estruturas empresariais e patrimoniais, é um tipo societário mais sofisticado e que apresenta algumas vantagens em relação à sociedade limitada no sentido de segregar e proteger o patrimônio destinado a este propósito, assim como as pessoas dos sócios eventualmente expostos quando há investigação e busca de patrimônio disponível contra eles.
Em outras palavras, a Sociedade Anônima pelas suas características fundamentais apresenta ferramentas jurídicas que favorecem a segregação patrimonial, notadamente pelo fato da S.A ser uma empresa que tem seu capital dividido em ações, diferente da LTDA que é formada pela reunião de pessoas em virtude das suas qualidades individuais. Na S.A. as responsabilidades dos sócios se limitam ao preço de emissão das ações que lhe pertencem, logo representando uma sociedade de CAPITAL. É formada por, no mínimo, dois sócios (acionistas) e, no formato de capital fechado não permite que suas ações estejam disponíveis para comercialização no mercado da bolsa de valores, de modo que as ações são lançadas em livro próprio (registro dos sócios via livro – maior sigilo da informação), e, por via de consequência, o patrimônio inserido nesta pessoa jurídica fica adstrito, indiretamente, aos acionistas.
Depreende-se, portanto, que a identificação dos acionistas (S.A.) é menos exposta do que na sociedade LTDA, pois nesta o registro dos sócios é uma informação pública e identificável por meio de simples pesquisa na Junta Comercial ou no Cartório Público de Pessoas Jurídicas. Na S.A. a empresa deverá indicar seus diretores que conduzirão os negócios da sociedade e estas pessoas não precisam ser necessariamente acionistas.
Por se tratar de sociedade de capital (S.A.) a responsabilidade e os direitos patrimoniais do sócio capitalista se limita ao valor de suas ações e, neste diapasão, a tentativa de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade anônima (holding) para penhora e constrição de bens desta empresa por dívidas do acionista enfrenta restrições jurídicas pois no limite do raciocínio o que poderia ser penhorado são as ações detidas pelo sócio, porém, é de bom alvitre ressalvar que a empresa é constituída por direitos e obrigações, de modo que é incomum a penhora de participação societária pois, aos olhos do credor, pode-se estar assumido dívidas ao invés de resgatar seu crédito, não obstante haja previsão legal no art. 835 do Código de Processo Civil.
Há vozes contrárias como a do jurista Rubens Requião, a saber:
“Entre o sócio e a sociedade erguem-se a personalidade jurídica desta, com a sua consequente autonomia patrimonial. Por isso, pertencendo o patrimônio à sociedade, não pode o credor particular do sócio penhorá-lo para garantia do seu crédito” (REQUIÃO, Rubens apud ALMEIDA, Amador Paes de, Execução de Bens dos Sócios, 8ª. Edição, São Paulo: Saraiva, 2007, p.107)
Em suma, o acionista capitaliza a sociedade e se torna titular das ações emitidas, desprendendo-se qualquer elemento pessoal do sócio, isto é, não há mais relação entre os sócios e a sociedade que não o capital, o patrimônio divisível, e assim por este conceito a aplicação do instituto da desconsideração da personalidade jurídica é mitigada, conferindo ao acionista a segurança jurídica de que o seu risco está limitado o valor de suas ações.
A jurisprudência se curva a estes conceitos, tendo assim se posicionado:
“TJ-SP – Agravo de Instrumento AI 20905444420168260000 SP 2090544-44.2016.8.26.0000 (TJ-SP), publicação: 27/10/2016. AÇÃO EM FASE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA – SOCIEDADE ANÔNIMA. 1 – Desconsideração da personalidade jurídica – sociedade anônima – requisitos rígidos para que seja atingido o patrimônio dos acionistas. 2 – Artigo 50 do Código Civil que prevê a ocorrência abuso da personalidade jurídica. Caso concreto que não preenche os requisitos necessários, especialmente a demonstração de ocorrência de fraude. RECURSO IMPROVIDO.”
O fundamento legal está contido no art. 1º da Lei 6.404/1976 (Lei das Sociedades Anônimas):
“A companhia ou sociedade anônima terá o capital dividido em ações, e a responsabilidade dos sócios ou acionistas será limitada ao preço de emissão das ações subscritas ou adquiridas.” O Código Civil de 2002 também preceitua em seu art. 1.088:
“Na sociedade anônima ou companhia, o capital divide-se em ações, obrigando-se cada sócio ou acionista somente pelo preço de emissão das ações que subscrever ou adquirir”.
Há uma barreira legal entre o patrimônio do sócio e da sociedade que é justamente a personalidade jurídica e por assim dizer a sua autonomia patrimonial, razão pela qual os bens detidos pela sociedade não estão disponíveis para garantia e constrições por relações jurídicas típicas e exclusivas do sócio. Não se olvide que há discussões jurídicas no sentido de aproximar as sociedades limitadas à sociedade anônima de capital fechado face à tese de que neste caso há o caráter de pessoalidade entre os acionistas neste segundo tipo societário, não obstante a legislação e julgados acima expostos.
Nesta mesma linha, a caracterização de grupo econômico entre empresas exclusivamente por meio da identidade de um dos sócios capitalistas também representa um óbice maior a ser transposto quando se fala de sociedade anônima, justamente porque a participação do sócio na holding SA afasta a ideia de pessoalidade ou personificação como ocorre nas sociedades limitadas. A presença do acionista na SA se limita ao capital que suas ações representam e, tanto é assim que no raciocínio inverso a hipótese de alcançar a responsabilidade do acionista por dívida da própria sociedade anônima é rechaçada pelos nossos tribunais, vale dizer, via de regra, o acionista também não responde pelas dívidas da própria sociedade anônima, ressalvadas as exceções.
“TRT-2 – 10012448720185020501 SP (TRT-2), publicação: 01/10/2020.
INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. SOCIEDADE ANÔNIMA. Nos termos dos artigos 115, 117 e 158 da Lei 6.604/76, nos casos em que a empresa é sociedade anônima, apenas o acionista controlador e os administradores podem ser responsabilizados pelos atos de gestão e pela utilização abusiva da empresa. Assim, acionista minoritário, sem poder de gestão, não responde pessoalmente por dívida da empresa. Recurso dos agravantes a que se dá provimento.”
Para a Lei das SAs o conceito de grupo econômico comercial é mais estreito, pois exige a presença de dois elementos: (i) controle por uma sociedade sobre todas as demais; e que este controle esteja fundado na (ii) titularidade de ações ou de cotas ou, ainda, mediante acordo entre os sócios.
Em suma, a adoção da sociedade anônima fechada para constituição de uma empresa holding patrimonial enseja maior nível de restrições para atingimento dos bens do acionista com relação ao patrimônio da holding. Além disto, verifica-se também a possibilidade de outras ferramentas que complementam um nível maior organizacional da sociedade com relação aos sócios por meio da celebração de acordo de acionistas, típico deste modelo societário, visando estabelecer regras de valuation (avaliação do preço da companhia) da empresa em vista de eventual alienação das ações totais ou parciais, além de mecanismos que regulam a relação entre os sócios para evitar crises societárias por meio de arranjos contratuais e cláusulas que definirão questões como o direito de preferência, e regras para vendas das ações a exemplo das cláusulas de TAG ALONG e DRAG ALONG.