INTRODUÇÃO
Com a edição da Lei nº. 13.146/2015, que ficou conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência, o Estado Brasileiro buscou a efetivação das obrigações contraídas pela ratificação da Convenção de Nova York Sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo, internalizada com força de emenda constitucional, à luz do que dispõe o art. 5º, §3º, da Constituição Federal. Além de prever extenso rol de direitos e garantias e modernizar o conceito de pessoa com deficiência à luz do modelo social, o referido diploma legal modificou substancialmente os arts. 3º e 4º do Código Civil, acarretando verdadeira revolução no que tange a chamada teoria das incapacidades. Inobstante tais mudanças terem sido - no geral - festejadas pela doutrina civilista, algumas inconsistências começaram a ser discutidas, mais notadamente quanto à atual impossibilidade de se considerar qualquer indivíduo maior de 16 anos como absolutamente incapaz, independentemente do seu estado físico, anímico ou psicológico.
O presente ensaio busca discorrer sobre tais controvérsias, expondo as correntes de pensamento que embasam cada um dos polos da discussão, sem prejuízo da análise de como os tribunais nacionais vêm tratando da matéria. Inicia-se com conceitos essenciais à elucidação do tema, partindo em seguida para o debate doutrinário acerca da pertinência das mudanças trazidas pela Lei nº. 13.146/15. Por fim, analisa-se a recente jurisprudência nacional acerca do tema e as perspectivas no que concerne a futuras mudanças legislativas.
A TEORIA DAS INCAPACIDADES SOB A ÉGIDE DO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA
A priori, é necessário pontuar que toda pessoa possui personalidade jurídica, que, como explicam Farias e Rosenvald (2017), trata-se do atributo reconhecido a uma pessoa para que possa atuar no plano jurídico (titularizando relações diversas) e reclamar a proteção jurídica dedicada pelos direitos da personalidade. Em consonância a isso, oportuno trazer à baila que o art. 1° do Código Civil Brasileiro dispõe que toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.
Tais postulados significam, em suma, que a personalidade jurídica se traduz como uma aptidão genérica para contrair deveres e obrigações, bem como de adquirir direitos na ordem civil, se estendendo a qualquer indivíduo indistintamente.
Noutra ótica está o conceito de capacidade jurídica: trata-se da possibilidade, dada por lei, de o indivíduo praticar pessoalmente os atos da vida civil, sem necessidade de assistência ou representação. Conforme se nota, personalidade jurídica e capacidade jurídica estão em planos distintos e não podem ser confundidas. Com maestria, melhor elucida Fábio Ulhoa Coelho (2014):
Toda pessoa natural ostenta o atributo da personalidade. Está, assim, autorizada a praticar qualquer ato jurídico que deseja, salvo se houver proibição expressa. Nem toda, porém, ostenta o atributo da capacidade. De algumas o direito suprime a possibilidade de disporem e administrarem seus bens e interesses diretamente. As pessoas físicas, por outras palavras, dividem‐se em capazes e incapazes. As capazes podem praticar os atos e negócios jurídicos sem o auxílio ou a intervenção de outra pessoa. Já as incapazes não podem praticar atos e negócios jurídicos a não ser com o auxílio ou a intervenção de mais alguém.
É nesta orbe que surge a teoria das incapacidades, que se propõe a analisar quem são os indivíduos que podem praticar os atos da vida civil de forma independente - os civilmente capazes -, e quem são aqueles que necessitam de tutela específica para a prática de tais atos, considerados incapazes. Ressalte-se que a incapacidade ainda se subdivide em absoluta ou relativa. Na primeira, há capacidade de direito, mas não de fato; na segunda, há a necessidade de assistência externa para a execução válida dos atos da vida civil pelo indivíduo. No ordenamento jurídico brasileiro, tal tema é tratado nos artigos 3º e 4º do Código Civil, que com as mudanças trazidas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, possuem atualmente a seguinte redação:
Art. 3° - São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos.
Art. 4° - São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais e os viciados em tóxico;
III - aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos indígenas será regulada por legislação especial.
Ao se confrontar a nova redação com a antiga, constatam-se mudanças substanciais. Não consta mais no rol de absolutamente incapazes "os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos" ou "os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade", ambos excluídos do art. 3º do CC. Ademais, não são mais considerados relativamente incapazes no art. 4º "os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo".
É evidente que a Lei nº. 13.146/15 buscou imprimir maior dignidade às pessoas com deficiência no geral, à luz dos preceitos da Convenção de Nova York, desvinculando o conceito de deficiência da concepção de incapacidade, visando oferecer mais independência àqueles considerados pessoas com deficiência. Adotou-se, como assevera a doutrina, o modelo social, substituindo-se a dignidade-vulnerabilidade pela dignidade-liberdade (TARTUCE, 2019). O art. 6º do mesmo diploma legal, inclusive, assevera: "A deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa".
Em suma, as modificações trazidas pelo legislador fizeram verdadeira cisão entre os conceitos de deficiência e incapacidade, o que evidentemente é uma evolução. Na normativa atual, uma pessoa com deficiência é, em regra, plenamente capaz. Pode, no máximo, ser considerada relativamente incapaz caso não possa exprimir sua vontade, transitória ou permanentemente. Somente serão considerados absolutamente incapazes os menores impúberes (aqueles com menos de dezesseis anos de idade).
Apesar da louvável intenção do legislador - que inclusive está consonante com as balizas internacionais e convencionais -, a dita revolução na teoria das incapacidades não ficou imune a críticas. Pelo contrário, discute-se o risco de que de tais mudanças, a pretexto de dar maior proteção àqueles com deficiência, acabem por legitimar a sua própria desproteção.
A (DES)PROTEÇÃO ACARRETADA PELO ESTATUTO DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA: APONTAMENTOS DOUTRINÁRIOS
Com a incidência da novel legislação, a doutrina civilista pôs-se a analisar a razoabilidade e as implicações práticas das modificações na teoria das incapacidades. Teria o legislador, a fim de fornecer mais instrumentos para a emancipação das pessoas com deficiência, incorrido em grave erro?
Como já relatado anteriormente, diversos autores entendem que tais mudanças foram, sim, um retrocesso. Godinho e Lima (2019), por exemplo, defendem em artigo publicado on-line que a teoria das incapacidades sofreu um verdadeiro esvaziamento, dando azo à criação de um "vácuo dogmático incontornável", visto que admite situações de desproteção às pessoas que dela necessitam. Propõe-se a análise da incapacidade pelo grau de discernimento do indivíduo, não podendo este critério ser estático, tal como fora fixado no Código Civil. A controvérsia é exemplificada por casos em que a pessoa com deficiência não tem qualquer discernimento, mas mesmo assim não poderá ser considerada absolutamente incapaz:
Assim, se um indivíduo com síndrome de Down grave, ou em coma profundo, ou portador de outra espécie de demência que lhe retirasse o discernimento, se qualquer dessas pessoas fosse interditada, era considerada absolutamente incapaz, sendo-lhe nomeado um curador para representá-la. Atualmente, não há mais essa possibilidade, porque, segundo a redação do art. 4º do Código Civil, mesmo na ausência de discernimento, ou na impossibilidade de expressão da vontade, a pessoa será considerada relativamente incapaz.
Na prática, isso significa o quê? Significa que, se um indivíduo em coma for interditado, será considerado relativamente incapaz, sendo-lhe nomeado um curador. Seguramente, na sentença, ao fixar os deveres e limites da curatela, o juiz não terá outra opção que não a de considerar o curador representante do incapaz. A assistência, nesse caso, é inviável. Ora, que incapacidade relativa é essa, em que o incapaz não tenha sua vontade levada em conta, em que seja representado, provavelmente, em todos os atos da vida civil, inclusive nos de caráter existencial? O mesmo se diga do indivíduo com síndrome de Down grave, ou portador de síndrome de Alzheimer avançada, ou, por absurdo, de um anencéfalo que sobreviva aos 18 anos. Todos eles serão considerados, formalmente, relativamente incapazes, apesar de serem efetivamente representados e de não terem condições de manifestar sua vontade, por faltar-lhes, praticamente ou absolutamente, todo o discernimento. Que incapacidade relativa é essa, afinal? (FIUZA, 2017, apud GODINHO e LIMA, 2019).
Na mesma via de pensamento, José Fernando Simão (2015), em artigo também publicado on-line, considera que as mudanças causam "perplexidade". Nas palavras do autor, a impossibilidade de se considerar absolutamente capaz um indivíduo sem qualquer autodeterminação possui implicações dramáticas, dentre elas: a capacidade por ficção jurídica não muda a incapacidade na situação fática; a prescrição correrá contra a pessoa com deficiência ou enfermo, visto que a pretensão somente não corre contra os absolutamente incapazes, por força dos arts. 198, I e 208 do CC/02; a pessoa com deficiência ou enfermo poderá praticar negócios jurídicos sem qualquer restrição, ficando a mercê de pessoas mal intencionadas.
Cabe mencionar que conforme o art. 85 do Estatuto, "A curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial". Isso quer dizer que, mesmo excepcionalmente, quando reconhecida a incapacidade relativa da pessoa por não poder expressar sua vontade, não há inabilitação total para os atos da vida civil. A curatela fica restrita a atos negociais, mas a pessoa curatelada pode, em tese, exercer todos os seus direitos existenciais, aí incluídos o casamento, o divórcio, direitos sexuais, etc.
Apesar das duras críticas, importante pontuar que há corrente intermediária, capitaneada por autores como Flávio Tartuce (2019, que apesar de celebrar as mudanças protetivas da Lei nº. 13.146/15, defende mudanças no rol dos considerados absolutamente incapazes, visando a sua ampliação para casos excepcionais de total impossibilidade de autodeterminação do indivíduo.
Por outra via, respeitável corrente doutrinária não só defende as mudanças acarretadas pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, mas as reputam necessárias para a devida proteção e reconhecimento da dignidade das pessoas com deficiência. Neste seguimento, Farias e Rosenvald (2017):
[...] "não se justifica, em absoluto, impor a uma pessoa com deficiência o enquadramento jurídico como incapaz, por conta de um impedimento físico, mental, intelectual ou sensorial. Toda pessoa é capaz, em si mesma. E, agora, o sistema jurídico reconhece essa assertiva
Em consonância, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho asseveram que a modificação está alinhada com o direito civil-constitucional. Defendem a ideia de que a legislação buscou, acima de tudo, extirpar odiosa correlação existente entre deficiência/enfermidade e incapacidade civil, de forma a imprimir dignidade não só fática, mas inclusive semântica:
Em verdade, o que o Estatuto pretendeu foi, homenageando o princípio da dignidade da pessoa humana, fazer com que a pessoa com deficiência deixasse de ser rotulada como incapaz, para ser considerada em perspectiva constitucional isonômica dotada de plena capacidade legal, ainda que haja a necessidade de adoção de institutos de assistência específicos, como a tomada de decisão apoiada e, extraordinariamente, a curatela, para a prática de atos da vida civil. (GAGLIANO e PAMPLONA FILHO, 2016).
No que concerne às inconsistências levantadas acerca do prazo prescricional e a prática de negócios jurídicos por aqueles sem o devido discernimento, alguns autores propõem uma análise casuística da situação à luz da boa-fé objetiva, com o fito de proteção do sujeito vulnerável:
[...] a boa-fé objetiva (comportamento ético do titular) deve ser o referencial a ser utilizado para a admissão de outras hipóteses suspensivas ou interruptivas não contempladas em lei. Se o seu comportamento revela, de fato, uma absoluta impossibilidade de exercício da pretensão, deve se admitir uma ampliação do rol previsto em lei. Seria exatamente a hipótese do relativamente incapaz que não pode exprimir vontade, consoante as novas regras de incapacidade emanadas do Estatuto da Pessoa com Deficiência. (FARIAS, CUNHA e PINTO, 2016).
Nota-se que esta última corrente, simpática à ideia de que o rol de indivíduos absolutamente incapazes não deve ser ampliado, não se olvida a reconhecer a vulnerabilidade destes grupos. Entretanto, entende que esta necessidade deve ser suprida pelos institutos assistenciais da curatela e pela tomada de decisão apoiada. Esta última, inclusive, é inovação trazida também pela Lei nº 13.146/15. Restam assim, incólumes a dignidade do grupo protegido, sua liberdade e autodeterminação.
Em suma, pode-se dizer que o tema continua polêmico no âmbito doutrinário, mas há certa tendência de que a última corrente prevaleça. O Estatuto surge como uma decorrência da internalização de tratado internacional com força de emenda constitucional, sendo em grande parte uma verdadeira transcrição desta convenção. Visou, primordialmente, conferir mais direitos a um grupo vulnerável. Assim sendo, advogar diretamente contra os seus preceitos parece ser uma propensão doutrinária em declínio.
O ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA NO REsp 1.927.423/SP
Passada a análise doutrinária do debate aqui discutido, cabe analisar como a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tratou da matéria em recente acordão da Terceira Turma, julgado em 27/04/2021. No caso concreto, a parte buscava a decretação da incapacidade absoluta de um indivíduo curatelado por conta de grave enfermidade mental (Mal de Alzheimer).
A Corte Superior assim enfrentou o caso:
1. A questão discutida no presente feito consiste em definir se, à luz das alterações promovidas pela Lei n. 13.146/2015, quanto ao regime das incapacidades reguladas pelos arts. 3º e 4º do Código Civil, é possível declarar como absolutamente incapaz adulto que, em razão de enfermidade permanente, encontra-se inapto para gerir sua pessoa e administrar seus bens de modo voluntário e consciente.
2. A Lei n. 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência, tem por objetivo assegurar e promover a inclusão social das pessoas com deficiência física ou psíquica e garantir o exercício de sua capacidade em igualdade de condições com as demais pessoas.
3. A partir da entrada em vigor da referida lei, a incapacidade absoluta para exercer pessoalmente os atos da vida civil se restringe aos menores de 16 (dezesseis) anos, ou seja, o critério passou a ser apenas etário, tendo sido eliminadas as hipóteses de deficiência mental ou intelectual anteriormente previstas no Código Civil.
4. Sob essa perspectiva, o art. 84, § 3º, da Lei n. 13.146/2015 estabelece que o instituto da curatela pode ser excepcionalmente aplicado às pessoas portadoras de deficiência, ainda que agora sejam consideradas relativamente capazes, devendo, contudo, ser proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso concreto.
5. Recurso especial provido.(REsp 1927423/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 27/04/2021, DJe 04/05/2021)
Como se denota, o Superior Tribunal de Justiça adotou a corrente estritamente legalista, asseverando de forma incisiva que é impossível considerar pessoa maior de 16 anos como absolutamente incapaz na ordem civil, independentemente de doença mental ou capacidade e exprimir vontade. No aresto, a Corte prestigiou a dignidade-liberdade e reforçou o caráter humanitário da legislação de regência, compatibilizando a proteção com a autodeterminação. Mais uma vez, relembrou-se que a curatela é medida excepcional, que não afetará os atos existenciais, à luz dos arts. 6º e 85 da Lei nº. 13.146/15.
Infere-se, portanto, que a tendência não só da doutrina, mas também da jurisprudência, é de acatamento da normativa de regência. É lição clássica que normas restritivas de direito se interpretam de forma restritiva, o que torna inviável sustentar um maior tolhimento de garantias a um grupo já muito vulnerabilizado, ainda mais quando a normativa possui aporte constitucional, legal e convencional.
CONCLUSÃO
A teoria das incapacidades sempre gerou debates não só no âmbito jurídico, mas também no médico e filosófico. Discernimento e autodeterminação são conceitos demasiado subjetivos para a ciência jurídica, o que não significa que as leis devem se abster de fixar balizas para sua devida compreensão e proteção dos grupos que visa resguardar. O Estatuto da Pessoa com Deficiência surge neste ínterim como um divisor de águas, modificando substancialmente a normativa até então vigente.
De todo o exposto, nota-se que as mudanças insculpidas nos arts. 3º e 4º do CC/02 quebram o paradigma da mera proteção estática da pessoa com deficiência, inaugurando um modelo que pondera a proteção com a dignidade, a liberdade e a igualdade de oportunidades, todas estas com supedâneo constitucional (art. 1º, III, e art. 5º da CF/88). Pode-se dizer que, fazendo uma ponderação de direitos, a busca pela emancipação daqueles antes considerados absolutamente incapazes prevaleceu frente à limitação de seus direitos. Em vista disso, considera-se que foi bem o legislador, vindo as mudanças em boa hora. Ademais, o Estatuto é legislação recente, ainda em fase de maturação, de forma que somente o tempo e a análise de casos concretos pelos tribunais nacionais poderá consolidar em definitivo a temática.
Não se olvida reconhecer que algumas críticas ao modelo são pertinentes. Entretanto, não justificam a restauração do sistema anterior. Mais vale a especialização e aprimoramento dos institutos protetivos da curatela e tomada de decisão apoiada - que são excepcionais, reitere-se -, visando seu melhor enquadramento aos fins que se propõem. Além disso, é defensável a maior interdisciplinaridade na análise judicial dos pleitos que envolvam pessoas com deficiência, devendo o poder judiciário se valer de avaliações profissionais, perícias, etc., a fim de aquilatar em cada caso concreto qual será a medida mais adequada aos direitos do indivíduo, resguardando-o de quaisquer interesses escusos que o rodeiem.
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