Judicialização do benefício de prestação continuada: Debate sobre o critério de miserabilidade

RESUMO

O benefício de prestação continuada é um importante meio de garantia constitucional que atua no enfrentamento da miséria amenizando impactos expressivos na pobreza extrema do Brasil. Após experiências particulares e profissionais de relação direta com usuários que tiveram seu benefício negado no âmbito administrativo e concedido no âmbito judicial, buscou-se fomentar o debate sobre as barreiras impostas à concessão do Benefício de Prestação Continuada. Considerando essa informação, sob uma pesquisa bibliográfica exploratória, foi entabulado o seguinte questionamento: É suficiente o critério de miserabilidade adotado pelo INSS para concessão do benefício de prestação continuada? Os resultados indicam que o INSS segue estritamente o texto da Lei no que tange ao critério de renda, sem considerar outros critérios de miserabilidade, por outro lado, o Judiciário comporta-se de modo a utilizar uma interpretação mais extensiva, diante disso, defende-se a tese de que existe uma mora legislativa e a necessidade de revisão da mesma, de modo que os critérios alcancem os indivíduos que necessitam do benefício, na forma de flexibilização de critério de renda.

Palavra-chave: Benefício de prestação continuada. Judicialização. Vulnerabilidade Social. Critério de renda. Income criterion

ABSTRACT

The benefit of continued provision is an important means of constitutional guarantee that acts in the fight against misery, alleviating significant impacts on extreme poverty in Brazil. After private and professional experiences of direct relationship with users who had their benefit denied in the administrative scope and granted in the judicial scope, we sought to foster the debate on the barriers imposed to the granting of the Continued Provision Benefit. Considering this information, under an exploratory bibliographic research, the following question was asked: Is the criterion of misery adopted by the INSS sufficient for granting the benefit of continued provision? The results indicate that the INSS strictly follows the text of the Law regarding the income criterion, without considering other criteria of misery, on the other hand, the Judiciary behaves in order to use a more extensive interpretation, in view of this, it defends if the thesis that there is a legislative delay, and the need to review it so that the criteria reach the individuals who need the benefit, in the form of flexibilization of the income criterion.

Keywords: continuing benefit benefit. judicialization. Social vulnerability.

LISTA DE SIGLAS

CF Constituição Federal

LOAS Lei Orgânica da Assistência Social

MDS Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome PPGCOM Programa de Pós-Graduação em Comunicação e Sociedade STF Supremo Tribunal Federal

SUAS Ministério Público Estadual

SUS Sistema Único de Saúde

UFT Universidade Federal do Tocantins

SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO 10
2. A EVOLUÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL E A INSTITUIÇÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA 11
3. A JUDICIALIZAÇÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA: AS BARREIRAS ENCONTRADAS PARA SEU DEFERIMENTO E CRITÉRIO DE

RENDA 19

1. CONSIDERAÇÕES FINAIS 24

REFERÊNCIAS 26

INTRODUÇÃO

O benefício de prestação continuada é uma consecução do direito social de segunda dimensão cunhado pela Constituição Federal, que versa em seu artigo 6º que a seguridade social como um direito social, introduzindo diretamente uma ação de fazer do Estado. Diante da legitimação em Carta Magna, há uma previsão legal de concessão de um salário mínimo aos beneficiários do Benefício de Prestação Continuada (BPC).

Embora a Política de Assistência Social esteja assentada aos princípios de acesso a benefícios e serviços de qualidade a quem dela necessitar, no âmbito administrativo, o padrão comparativo que caracteriza necessidade de acesso é limitado e não atende a todos que necessitam de modo que a comprovação de miserabilidade se torna um desafio e palco para um litígio judicial.

Considerando que uma pesquisa não é capaz de responder todas as perguntas pois cada investigação abre portas para novos debates, há limitações no que tange ao acervo extenso mas não perde a relevância ao fomentar o debate a partir de uma revisão bibliográfica exploratória, buscando em materiais e autores que possam contribuir com as interpretações e respostas sobre os impedimentos de aprovação do BPC sobre o critério de miserabilidade.

Ante o exposto, há de se observar que na seara administrativa há o indeferimento por critério de miserabilidade que posteriormente é vencido no litígio judicial. Dentro desse contexto, este artigo procura fazer uma contribuição em matéria de assistência social e direito previdenciário.

O mesmo tem como problemática: É suficiente o critério de miserabilidade adotado pelo INSS para concessão do benefício de prestação continuada? Objetivou-se para resposta ao problema, conhecer a Judicialização do benefício de prestação continuada, bem como, o debate sobre o critério de miserabilidade a fim de indicar as barreiras à sua concessão.

Por método, optou-se pela pesquisa bibliográfica exploratória cujas informações foram coletadas em fontes já publicadas e fundamentada em artigos presentes no Google Académico; Scientific Electronic Library Online SciElo Brasil e na Biblioteca Digital Brasileira de Teses e Dissertações.

Os resultados do estudo encontram-se organizados em capítulos em que apresenta a Seguridade Social e a instituição do benefício de prestação continuada além do debate da ocorrência da judicialização do BPC com fins de apontar as barreiras identificadas para concessão do benefício.

A EVOLUÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL E A INSTITUIÇÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

A seguridade social é um planejamento das ações e diretrizes que o Estado e a sociedade devem ter para garantir o acesso da população aos direitos sociais ora regulamentados via Constituição Federal, com intuito de amparar a população em risco social, possibilitando uma vida digna tal forma que é baseada nos princípios da dignidade humana e dos direitos humanos, positivada a partir de uma demanda social.

Insta mencionar que a necessidade de proteção social está presente na sociedade desde a antiguidade, sendo os primeiros registros de proteção social na Grécia e Roma antiga, onde os juízes determinavam o imposto que seria arrecadado por meio dos contribuintes, denominado imposto de caridade, o montante arrecadado era distribuído para os distritos com o propósito de auxiliar a população carente.

Outro precursor da seguridade foi a instituição da Lei dos pobres na Inglaterra tornando-se um acontecimento histórico e memorável na linha do tempo das políticas sociais. Regulamentada no ano de 1601 durante o reinado da rainha Elizabeth I, para lidar com a questão social, originalmente, teve como intuito o alívio da pobreza e repressão à mendicância.

A lei apresentava dualidade vez que penalizava os mendigos ao trabalho e a internação nas chamadas casa correcionais (Workhouses), sua estrutura e dinâmica era assemelhada a prisões, no entanto, precedeu estatutos e normas para o estabelecimento de subsídios, recursos e assistências para pessoas carentes e ao mesmo tempo a lei estabelecia a distribuição de auxílio fornecido por distrito a àqueles que eram identificados como carentes e assim o seu distrito ficava incumbido de prestar auxílio.

A partir dos anos de 1662, foi estabelecido uma normativa para migração, fixando a necessidade de condução do então certificado em caso de mudança de

distrito de origem ou até mesmo situação de viagem temporária para outro local, que funcionava como uma garantia que o seu distrito iria se encarregar das despesas de retorno.

Ressalta-se que os governantes dos distritos resistiam em disponibilizar os certificados e em geral a população permanecia em seu local de origem. Nessa perspectiva Correia (2009), relata em seus estudos que os governantes tinham o intuito de cuidar apenas da sua própria população carente, isso era uma maneira de controlar a migração da sua população. Desse modo, é possível refletir que as primeiras iniciativas de procedimento de visto e passaportes utilizados no dia a dia da sociedade se originaram nesse período.

Na Alemanha, foram formulados um conjunto de seguros sociais para diferentes setores trabalhistas nos quais abrangiam acidente de trabalho, invalidez e velhice, no entanto permanecia restritos a apenas a classe trabalhadora, e o custeio ficava a encargo do estado, trabalhadores e seus patrões. Estes e outros seguros trabalhistas formaram as bases para a criação da previdência social no mundo. Esse modelo serviu de inspiração para o que é utilizado atualmente no Brasil.

Nesse sentido corrobora de Tambouri (2012), destacando que:

Assim, cabe à Alemanha do ultraconservador Otto Bismarck, príncipe da Prússia (1815-1898), o mérito de inaugurar o Welfare State ou o Estado de Previdência, através da promulgação dos primeiros seguros sociais obrigatórios, cobrindo a doença (1883), os acidentes de trabalho (1884), a invalidez e velhice (1889), a parte de legislação mais específica sobre condições de trabalho (1889-91) (TAMBOURI Apud AZEVEDO, 2017, p. 14).

Considerando uma lógica de instruções jurídicas, no ano de 1908 foi promulgado o Old Men Pensions Act, que traduzindo para a língua portuguesa significa Lei de pensões para idosos com intuito de concessão de pensão aos idosos maiores de 70 anos de idade, essa pensão não demandava contribuição direta.

A segunda Guerra Mundial trouxe impactos sociais de modo que vulnerabiliza a economia de diversos países evidenciando a questão social, e dentre os mecanismos de recuperação socioeconômica foi instituído o Plano Beveridge ainda em 1942 na Inglaterra e foi considerado como o primeiro plano de seguridade social que consolida o Estado de bem Estar social (Welfare State).

O Welfare State é derivado do Relatório Beveridge, que trouxe uma nova visão, do qual coloca a seguridade social como um objeto de política pública. O relatório contou com a colaboração do economista John Maynard Keynes, e durante a elaboração foram analisados 30 países para um levantamento histórico das medidas assistenciais a fim de superar todas as experiências vivenciadas no âmbito da seguridade social.

O conceito do Welfare State é delimitado por uma política nacional, efetiva de serviços sociais que compreende as variadas necessidades da população e, a partir de uma visão de direitos de modo que alcance toda a população e promova a emancipação humana. De acordo com o relatório Beveridge, o Estado assume a responsabilidade de atuar nas áreas de seguro social, saúde e assistência social como ferramenta de reconstrução da sociedade e auxiliar e saudar nas lacunas da previdência social.

A extensão do Estado de bem estar social variou de país para país e chegou no seu ápice na década de 1960, contudo, as crises do petróleo comprometem de maneira decisiva o desencadeamento do chamado fim do Estado de bem-estar social e aliado as crises, as empresas privadas apresentavam insatisfação no que tange a carga de impostos cobrados para sustentar as políticas sociais, visto que Estado era voltado para manter o crescimento e o bem-estar da população.

Diante de tal contexto Vicente (2009), ressalta que a expansão do Estado de bem-estar social começou a ser ameaçada em um momento crítico, em que a carga tributária atingiu níveis alarmantes para a lucratividade e o desempenho do setor privado, o que também cooperou para intensificar a crise no final da década de 1970 e início dos anos 1980. A consequência imediata dessa crise econômica e estatal resultou na intensificação das pressões políticas em favor do desmantelamento do sistema de Estado de bem-estar social, considerado ineficaz para reverter esse quadro pouco promissor.

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Desse modo, a ideologia neoliberal ganhou força dentre as alternativas avaliadas como saída frente às pressões do setor privado, de modo que o Estado de bem-estar social foi visualizado como um adversário do progresso e mau administrador da economia. Contudo, a ênfase na economia apresentada pelo neoliberalismo sugere um Estado mínimo para políticas sociais e máximo para economia, fragmentando os padrões de proteção social, e desresponsabilizando o Estado.

Nos anos 1980, entra-se num novo período, com a ascensão dos neoliberais conservadores nos EUA e na Inglaterra, e o desencadeamento de políticas que já não visam sustentar a demanda, mas exclusivamente restaurar o lucro. Estas atingem seus objetivos nos principais países capitalistas, alcançando uma pequena ascensão de taxas de crescimento, o que gerou um certo triunfalismo no início dos anos de 1990, acentuado pela queda do Muro de Berlim. Contudo essa clima durou pouco, sobreveio a recessão da primeira metade dos anos 1990, abrindo um novo período marcado pela desconexão sem precedentes entre taxa de lucro (aumentando) e taxa de crescimento (medíocre). Husson identifica um recuo na produtividade global dos fatores entre os anos de ouro e o período neoliberal. (BEHRING; ROSSETTI, 2009, p.120).

Nesse contexto, a onda neoliberal não resolveu os problemas da crise, os seus impactos foram negativos, dentre eles, o aumento do desemprego, a falta do crescimento econômico e a redução de gastos públicos com a seguridade social. Insta frisar que a influência liberal tende a despolitizar a política social afastando a ideia de direito e engendrando um caráter filantrópico e caridoso, em outras palavras o liberalismo é o desmoronamento da política social.

No Brasil, o conceito de Seguridade Social como uma representação organizada foi consolidado pela Constituição Federal de 1988 ampliando o sistema previdenciário e tornando a inserção da classe trabalhadora rural menos dificultosa. A Constituição institucionalizou a Assistência Social como uma Política Pública, além de amplificar e consolidar e universalizar o atendimento de saúde através do Sistema Único de Saúde (SUS), posto isso, a Seguridade Social tem em seu princípio um conjunto de políticas públicas com propriedades de caráter universal (AZEVEDO 2017).

A seguridade social atua em circunstância que o sujeito não é capaz de fornecer o seu próprio sustento e o da sua família, essas situações podem ser entendidas por doença, desemprego ou invalidez, ou qualquer outro fator de inaptidão. A sua estrutura é composta pelo tripé sendo previdência social, saúde e assistência social.

Reafirmando essa fala, Carvalho (2020) manifesta que:

(...) a escolha constitucional brasileira foi de um sistema mais amplo de proteção social, com o tripé da seguridade social: saúde, previdência e assistência, com a articulação entre as políticas. Contudo, a assistência defronta-se permanentemente com o binômio seletividade versus universalidade, e com frequência os direitos assistenciais são restritos ao mínimo necessário para sobrevivência humana, associando a assistência à pobreza absoluta. (CARVALHO, 2020, p. 30)

A execução da assistência social é realizada de maneira incorporada a políticas intersetoriais para lidar com a pobreza, e viabilizar a garantia dos direitos sociais, provendo condições de melhora na qualidade de vida e inclusão social das pessoas em situação de vulnerabilidade social, proporcionando direitos sociais de modo integral. As ações e medidas atuam diretamente nos problemas gerados pela pobreza, visando minar os males e garantindo o mínimo existencial à população.

Em congruência com o artigo 194 Constituição Federal, Brasil (1988), A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos poderes públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social, a previdência social segue o caráter contributivo e de filiação obrigatória, por outro lado, a assistência social independe de contribuição, o que lhe dá um caráter universal.

A LOAS Lei Orgânica de Assistência Social, de nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, dispõe sobre a organização da assistência social. É o instrumento legal que regulamenta os pressupostos constitucionais, ou seja, aquilo que está escrito na Constituição Federal, nos seus Artigos 203 e 204, que definem e garantem os direitos à assistência social. A LOAS institui serviços, benefícios, programas e projetos destinados ao enfrentamento da pobreza e da exclusão social dos segmentos mais vulnerabilizados (FALEIROS, 2012, p. 6).

Conforme artigo 195, da Lei Constituição Federal, as bases para o custeio decorrem de contribuições diretas e indiretas, logo, financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Nesse sentido, Lei nº 8.212, de 24 de Julho de 1991, versa:

Art. 10. A Seguridade Social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos do art. 195 da Constituição Federal e desta Lei, mediante recursos provenientes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de contribuições sociais.

Art. 11. No âmbito federal, o orçamento da Seguridade Social é composto das seguintes receitas:

1. - receitas da União;
2. - receitas das contribuições sociais; III - receitas de outras fontes.

Parágrafo único. Constituem contribuições sociais:

1. as das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço;
2. as dos empregadores domésticos;
3. as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário-de-contribuição;
4. as das empresas, incidentes sobre faturamento e lucro;
5. as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.(Brasil, 1991).

Em suma, de acordo com o disposto em lei, a previdência social tem como prerrogativa assegurar aos trabalhadores em situações de impedimento do provimento do seu sustento, e a assistência social como proteção a risco sociais a aqueles que não contribuem para a previdência.

Insta mencionar que Lei é definida por um regulamento que determina como as pessoas, e até mesmo o Estado, devem agir ou reagir, é uma regra de comportamento e um meio de limitar o livre arbítrio dos seres humanos, em caso de descumprimento do ordenamento por parte do cidadão ou Estado, o Poder Judiciário poderá entrar em ação após ser acionado por aquele que se sentir lesado em seus direitos conduzido por um processo legal.

A lei, portanto, é estabelecida como uma norma imposta que deve ser seguida e obedecida, obrigatoriamente, por todos os cidadãos que juntos formam a sociedade. Ante o exposto, torna-se imprescindível a revisão sistemática de acordo com os preceitos jurídicos para apropriar-se com clareza das informações apresentadas nesse debate e para a dimensão da seguridade social e seu alcances. Segundo Derrida, (2007, p.37). É preciso ser justo com a justiça, e a primeira justiça a lhe ser feita é ouvi-la, tentar compreender de onde ela vem, o que ela quer de nós, sabendo que ela o faz através de idiomas diferentes Díke, Jus, Justitia, justice, justice.

No ordenamento jurídico brasileiro, o BPC é a garantia de um salário mínimo mensalmente a aquele que se encaixa nos requisitos do benefício, esse direito é resguardado pela Carta Magna, regulamentado pela Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), Lei nº 8.742/93 e pelas Leis nº 12.435/2011 e nº 12.470/2011, que altera dispositivos da LOAS; e pelos Decretos nº 6.214/2007, nº 6.564/2008 e nº 7.617/2011.

Para a execução do art. 6º da Constituição Federal de 1988, a Lei nº 8.742, de 7 de dezembro de 1993, compreende a camada social menos favorecida, com objetivo de garantia da vida e redução de riscos sociais, proteger a família como um todo, integração ao mercado de trabalho, integração de pessoas com deficiência à vida comunitária e o enfrentamento da pobreza, ou seja, a instauração da Lei Orgânica de Assistência Social tem o objetivo de garantir uma política de proteção a quem necessita.

Baseado na Constituição Federal e na Loas, a organização da assistência social tem as seguintes diretrizes: Descentralização político-administrativa para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; e a participação da população na formulação das políticas; e a responsabilidade do Estado na condução da política de assistência social em cada esfera de governo.

Em Consonância com o artigo 4° da referida lei, a Política Nacional de Assistência Social (Lei n° 8.742. 1993), é regida pelos seguintes princípios:

1. Supremacia do atendimento às necessidades sociais sobre as exigências de rentabilidade econômica;
2. Universalização dos direitos sociais, a fim de tornar o destinatário da ação assistencial alcançável pelas demais políticas públicas;
3. Respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade, bem como à convivência familiar e comunitária, vedando-se qualquer comprovação vexatória de necessidade; IV Igualdade de direitos no acesso ao atendimento, sem discriminação de qualquer natureza, garantindo-se equivalência às populações urbanas e rurais;

V Divulgação ampla dos benefícios, serviços, programas e projetos assistenciais, bem como dos recursos oferecidos pelo Poder Público e dos critérios para sua concessão (BRASIL, 1993).

Nos termos do Artigo 20, o indivíduo poderá receber o benefício assistencial mensal de um salário mínimo desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) (Vide Lei nº 13.985, de 2020).

§ 1º Para os efeitos do disposto no caput, a família é composta pelo requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

§ 2º Para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, considera-se pessoa com deficiência aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência).

§ 3º Observados os demais critérios de elegibilidade definidos nesta Lei, terão direito ao benefício financeiro de que trata o caput deste artigo a pessoa com deficiência ou a pessoa idosa com renda familiar mensal per capita igual ou inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo. (Redação dada pela Lei nº 14.176, de 2021).

Anteriormente a lei estabelecia a idade mínima de 70 anos para obtenção do benefício, Costa; Pontes (2016) fazem menção à redução da idade de 65 anos como uma conquista advinda da Lei Federal 10.741/2003, conhecida como o estatuto do idoso que regula interesses e garantias das pessoas idosas.

Apesar do BPC fazer parte da proteção social brasileira desde a Constituição Federal de 1988, o mesmo somente passou a substituir a RMV no ano de 1996, através do Decreto nº 1.744, de 1995. Em princípio, a idade mínima para a pessoa idosa requerer o BPC era de 70 (setenta) anos, tendo sido reduzida para 67 (sessenta e sete), por força da Lei nº 9.720, de 30/11/1998, e com a aprovação do Estatuto do Idoso em 2003, a idade mínima passou a ser de 65 anos. (COSTA; PONTES, 2018. p.03)

Além de ser um dos maiores benefícios de transferência de renda direta pago no Brasil, que não exige contribuição direta, a contribuição é feita indiretamente por todos através dos recolhimentos de tributos, o BPC viabiliza a manutenção e sobrevivência de pessoas que outrora se encontram em situação de vulnerabilidade socioeconômica, assegurando renda mínima como meio de garantia socioeconômica.

A concessão do benefício na esfera administrativa e a comprovação da miserabilidade junto ao INSS fica sujeito a regra do artigo 20 da Loas, que entende como miserável a família cuja renda mensal per capita é igual ou inferior a ¼ do salário-mínimo, já no setor jurídico, esse cálculo é utilizado apenas para presunção de miserabilidade.

Posto isso, é indispensável a menção do memorando Circular Conjunto nº 58/DIRBEN/DIRAT/DIRSAT/PFE/INSS (2016) que traz aberturas para o critério de renda a partir de um parecer social do assistente social no qual atesta o comprometimento da renda ultrapassada com gastos de demandas cujo Estado deveria cobrir, a exemplo dos medicamentos e tratamentos, mas, essa medida não abrange as múltiplas condições da população vez para o uso dessa medida, é necessária a apresentação de documentos probatórios que legitima a ausência desse serviços pelo poder público.

Parcela crescente dos requerentes que tiveram sua inclusão no BPC negada administrativamente passaram a contestar a decisão em âmbito judicial (particularmente nos Juizados Especiais Federais), tendo a parcela dos benefícios concedidos via judiciário crescido de 2,6% do total em 2004 para 18,7% em 2015 (MDS, 2016). Observa-se, assim, a consolidação da percepção por parte do judiciário da insuficiência da avaliação do critério constitucional de necessidade (i.e. não possuir meios de prover à própria

manutenção ou de tê-la provida por sua família) unicamente pelo critério de renda. Sucessivas decisões reforçaram o entendimento de que a linha de renda deveria ser acolhida como um parâmetro, sem implicar, contudo, em impedimento de acesso ao benefício por cidadãos que, por outros critérios, fossem caracterizados como em situação de grave pobreza e vulnerabilidade (SILVEIRA et al. 2016, p.7)

Posto a dificuldade de garantia do benefício sob o critério de Renda na seara administrativa, os aspirantes do benefício tendem a recorrer a pleitear no âmbito jurídico que reconheça a não exclusividade do critério de renda e a necessidade de considerar outros elementos para aferir a condição social dos requerentes. Desse modo, é possível considerar que existe uma mora legislativa.

A JUDICIALIZAÇÃO DO BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA: AS BARREIRAS ENCONTRADAS PARA SEU DEFERIMENTO E CRITÉRIO DE RENDA

Historicamente as políticas sociais são caracterizadas pelo cenário de disputas políticas, segundo Costa; Pontes (2018) a primeira lide judicial referente ao benefício de prestação continuada sobreveio em 1993, estimulado pela demora na publicação da lei de normatização do benefício, logo, foi impetrado o mandado de Injunção (nº 448/RS) ao STF requerendo a regulamentação do inciso V do artigo 203 da CF/88 que estabelece a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei." sendo portanto o dispositivo originário do BPC.

Posteriormente, no ano de 1995, realizou-se a interposição de uma ação direta de inconstitucionalidade (nº1.232) que se delongou até 1998, questionado a constitucionalidade do critério de renda vez que apresenta restrições de acesso, no entanto, a deliberação para alegações foi de improcedência, apesar da decisão alguns juízes manifestaram a ineficácia do recorte de renda de um quarto do salário mínimo e levaram em consideração outras ponderações.

Diante disso, em 2004 o tema retornou ao debate no Supremo Tribunal Federal em virtude da Reclamação n. 2.303 oferecida pelo Instituto Nacional de Seguro Social que questionou os julgamentos favoráveis à concessão do benefício. De acordo com a Autarquia Federal, a decisão proferida na ADIN não estava sendo

respeitada. Contudo o julgamento da reclamação não significou o fim dos questionamentos quanto à renda, e o benefício continua a ser concedido individualmente, agora respaldado em legislações posteriores da política de assistência social (PENALVA; DINIZ; MEDEIROS, 2010 apud LOUBACK 2012).

Cumpre mencionar que em 2003, durante o governo Lula, foi implementado o Ministério da Assistência Social e posteriormente Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS), e em 2007, via Decreto nº 6.214, o BPC passa a integrar o Sistema Único de Assistência Social (SUAS);

Nesse sentido, Louback (2012), acrescenta:

Este dispositivo regulamentador do BPC estabeleceu que, dentre outras alterações ao desenho deste benefício, a implementação, a coordenação, a regulação, o financiamento, o monitoramento e a avaliação da prestação do benefício ficariam sob a responsabilidade da Secretaria Nacional de Assistência Social (SNAS), que integra a estrutura do Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (MDS)5. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) continuou sendo o órgão responsável pela operacionalização do BPC, no entanto, algumas alterações foram realizadas quanto aos procedimentos de avaliação para concessão do benefício. A avaliação da deficiência ficava a cargo somente dos peritos médicos do INSS. Com a vigência das regras estabelecidas pelo Decreto 6.214/2007, ficou instituída também uma avaliação social, realizada por assistentes sociais do INSS, para concessão do benefício. Isto representa mais uma mudança no desenho desta política. (LOUBACK. 2012, p 16.)

O Supremo Tribunal Federal (STF), em 2013, considerou defasado o trecho da Lei Orgânica da Assistência Social que estipula como um requisito para efetivação do benefício a renda média familiar de um quarto do salário mínimo. No entanto, o STF não anulou a norma, tendo em vista que não houve decisão em âmbito de controle concentrado, logo não há efeito vinculante, diante disso, o INSS continua vinculado à legalidade, fato esse que contribuiu para que as pessoas que têm renda superior só consigam o acesso ao benefício na esfera judicial.

Conforme ilustrado, a judicialização das políticas sociais tem ocorrido de maneira recorrente e o caso do BPC constitui um dos melhores exemplos, de modo que não é possível arcar com as despesas dos seus usuários, pois está atendendo somente os pobres dos mais pobres.

Observou-se que o critério de renda e o conceito de deficiência adotado tem se mostrado recorrente nas ações em desfavor do INSS, sendo um dos principais assuntos em que o Judiciário é chamado a atuar.

Observa-se que os principais assuntos aos quais o Judiciário é chamado a se manifestar em ações coletivas dizem respeito ao critério de renda e ao conceito de deficiência adotado pela política, tendência repetida quando analisados os processos individualmente. Assim, em recente pesquisa que analisou processos judiciais que obtiveram resultado favorável ao impetrante, foram verificadas (LOUBACK, 2012, p 564)

Diante de um cenário de desigualdade social vivenciado pelo próprio modo de produção capitalista adotado pelo país, a judicialização torna-se uma instância privilegiada para efetivação de direitos, inclusive de direitos sociais, se mostrando crescente o número de casos em que se recorre à instância judicial em desfavor do Instituto Nacional de Previdência social, tendo em vista que o órgão que administra o BPC é o Ministério da Cidadania, mas a operacionalização é feita pelo INSS no qual é feito o requerimento e a avaliação médica e social e o pagamento.

Segundo Ivo e Silva apud Costa e Pontes (2016), " o Poder Executivo não está assegurando a garantia do acesso da população idosa e deficiente em situação de pobreza ao BPC, sendo necessária a interferência do Poder Judiciário para a defesa dos direitos constitucionais". Diante de tais afirmações, é possível apontar que a política pública deve ser revisada nos requisitos, tendo em vista aspectos excludentes.

A recorrência de necessidade de judicialização para efetivação pode apresentar uma fragmentação de acesso a direitos sociais de uma parcela do público que em tese seria alvo da política social, tendo em vista que nem todos conseguem submeter ao Judiciário, a exemplo do público da zona rural.

Segundo Lima (2017).

Quanto mais baixo é o estrato socioeconômico do cidadão menos provável é que conheça advogado ou que tenha amigos que conheçam advogados, menos provável é que saiba onde e como e quando pode contatar o advogado, e maior é a distância geográfica entre o lugar onde vive ou trabalha e a zona da cidade onde se encontram os escritórios de advocacia e os tribunais"(SANTOS apud LIMA 2017).

De acordo com Toledo (2020) "a judicialização vem configurando-se como mecanismo de garantia de acesso aos que dele precisam. Justifica-se a necessidade de informação de política de proteção social, o BPC, sobre seus critérios de elegibilidade", entende-se que mesmo na chamada geração da internet (termo da sociologia) cujas informações são de fácil acesso a partir do uso da internet, ainda tem uma parcela de cidadãos que não têm seus direitos efetivados.

Há uma parcela de cidadãos que não possui acesso a internet e também há aqueles que não conhecem o que está posto em lei, e consequentemente não sabe onde recorrer para efetivação das garantias, e tem até mesmo dificuldades de custear os serviços de um advogado para pleito da ação. Em face do exposto, reforça-se a divulgação sistemática em veículos de grande abrangência colaborando com ampla ciência e acesso dessas pessoas às políticas públicas e sociais, viabilizando a construção de caminhos mais democráticos, com justiça, igualdade e cidadania para todos.

A nota Técnica Nº 50 da Instituição Fiscal Independente do Senado Federal acrescenta que:

Dados do Portal da Transparência mostram que, dos 4,7 milhões de benefícios ativos em agosto de 2021, 541,1 mil (11,6%) foram concedidos por via judicial. (...). O Acórdão nº 1.435, de 2020, do Tribunal de Contas da União (TCU) lista, entre algumas razões para as judicializações: a falta de isonomia entre idosos e pessoas com deficiência; as diferenças dos critérios de renda e de família utilizados pelo BPC e por outras políticas assistenciais; e a fragilidade na avaliação da pessoa com deficiência."(Senado. 2021. grifo nosso).

O Acórdão Nº 1.435/2020 do TCU, soma ao debate ao colocar que as concessões administrativas se interpretam estritamente do texto da lei no que tange ao critério de renda, sem considerar outros critérios de miserabilidade, por outro lado, o Judiciário comporta-se de modo a utilizar uma interpretação extensiva.

O conceito de pobreza visto como privação de capacidades é bastante estudado atualmente sob uma perspectiva multidimensional na qual está privação não se restringe apenas à insuficiência e disparidade de renda. Conforme aponta Sen (2010), esta análise compreende também questões de cunho social relativas às capacidades humanas e ao papel ativo do indivíduo em sociedade. Simplificando o ideário da pobreza, nessa abordagem, é possível compreender a privação de capacidades como carência da liberdade do cidadão de realizar suas escolhas. As combinações de funcionamento destas escolhas se constituem pela falta ou acesso precário a diversos serviços como: educação, serviços básicos de saúde, habitação inadequada e falta de saneamento, dificuldade de ingresso no mercado de trabalho, além de limitações quanto à participação ativa do indivíduo em sociedade, entre outras adversidades que impedem o indivíduo de levar a vida da forma que gostaria (SEN apud Carvalho, 2020 p. 15).

Antecipando a alegação da reserva do possível, sem descartar a sua validade enquanto escudo estatal entende-se que há estudos que demonstram que a exibição da premissa da reserva do possível para limitação dos direitos ora

debatidos, não trazem comprovações fáticas da impossibilidade de expansão do recorte de beneficiários.

Levantou-se o debate que as necessidades sociais são infinitas, mas a capacidade orçamentária do Estado é esgotável, logo o Estado deverá atuar somente dentro das suas possibilidades e os direitos sociais só serão efetivados quando houver orçamento. Em contrapartida, o próprio Relatório de Avaliação do Cumprimento de Metas Fiscais de 2020 elaborado pela Secretaria do Tesouro Nacional, expõe que a seguridade social é superavitária.

Compreende-se, portanto, que dentro do contexto que ressalta os importantes efeitos sociais, decorrentes do BPC para os beneficiários do programa, este não se mostra prejudicial ao sistema de contas nacionais, já que, em 2019, conforme dados do IBGE (2020), representou menos de 1% (0,76%) do PIB brasileiro. Além disso, os atores políticos envolvidos, devem-se atentar para que o aumento decrescente dos recursos destinados a este benefício não prejudique esta parcela da população que, na maioria das vezes, vive à margem do mercado de trabalho em condições de pobreza e extrema pobreza.( CARVALHO. 2020, p. 47)

Em 2021, ocorreu uma alteração legislativa na Loas com a inclusão do parágrafo 11-A e artigo 20-B e que possibilitou a ampliação do critério de aferição de renda mediante a comprovação de gastos específicos, no entanto, observa-se que não há exequibilidade, ou seja, não há aplicabilidade vez que necessita de um decreto presidencial regulamentador.

Art. 20-B. Na avaliação de outros elementos probatórios da condição de miserabilidade e da situação de vulnerabilidade de que trata o §

11 do art. 20 desta Lei, serão considerados os seguintes aspectos para ampliação do critério de aferição da renda familiar mensal per capita de que trata o § 11-A do referido artigo:. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)

• o grau da deficiência;. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)
  • a dependência de terceiros para o desempenho de atividades básicas da vida diária; e. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)
  • o comprometimento do orçamento do núcleo familiar de que trata o § 3º do art. 20 desta Lei exclusivamente com gastos médicos, com tratamentos de saúde, com fraldas, com alimentos especiais e com medicamentos do idoso ou da pessoa com deficiência não disponibilizados gratuitamente pelo SUS, ou com serviços não prestados pelo Suas, desde que comprovadamente necessários à preservação da saúde e da vida.. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)

(...)§ 4º O valor referente ao comprometimento do orçamento do núcleo familiar com gastos de que trata o inciso III do caput deste artigo será definido em ato conjunto do Ministério da Cidadania, da Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia e do INSS, a partir de valores médios dos gastos realizados pelas famílias

exclusivamente com essas finalidades, facultada ao interessado a possibilidade de comprovação, conforme critérios definidos em regulamento, de que os gastos efetivos ultrapassam os valores médios. (Incluído pela Lei nº 14.176, de 2021) (Vigência)

Defende-se a tese de que há uma mora legislativa para tratar do critério de renda que coloca o indivíduo diante de incertezas jurídicas ao solicitar um benefício que tem por objetivo amparar a população em situação de risco social. Ainda que haja diversos julgados cuja arbitragem se dá no sentido de relaxamento do limite de renda para aferição da situação de miserabilidade.

A carência da norma que determine e uniformize o mesmo entendimento na autarquia administrativa, amplia os obstáculos no acesso ao benefício dado que o acesso passa a depender do entendimento de cada juízo, da disponibilidade e até capacidade de pleito, estando aqui a maior barreira para sua concessão.

Considerar ¼ do salário mínimo como recorte para aferição da situação de miserabilidade, fragmenta o caráter universal da seguridade social, vez que exclui indivíduos que necessitam de proteção social pois, segundo o inciso IV do artigo 7º da CF, o salário mínimo tem por base o mínimo existencial, sendo assim, interpreta-se que, se o indivíduo está sobrevivendo com o mínimo, esse necessita de assistência para garantia da sua autonomia e dignidade.

Diante disso, sugere-se a alteração legislativa para estabelecer como critério objetivo de renda per capita de até um salário mínimo, vez que tem por definição o recurso mínimo para que o cidadão consiga sobreviver, mantendo a possibilidade de ampliação do valor, conforme os preceitos dispostos no artigo 20-B da Loas.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS

O intuito deste artigo foi fomentar o debate do critério de miserabilidade para o acesso ao Benefício de Prestação Continuada adotado pelo Instituto Nacional do Seguro Social e pela legislação, fazendo um paralelo ao entendimento adotado pelo judiciário no tocante às barreiras encontradas a sua concessão e o critério de miserabilidade.

Insta mencionar que o acesso ao benefício de prestação continuada tem por objetivo minorar o sofrimento dos indivíduos, proporcionando condições para

manutenção do cidadão que se encontra em situação de vulnerabilidade socioeconômica.

Posto isso, observou-se que, sobre o critério de renda adotado tem se mostrado recorrentes nas ações em desfavor do INSS, sendo um dos principais assuntos em que o Judiciário é chamado a atuar no âmbito do BPC, trazendo a conclusão da necessidade de revisão legislativa de modo que os critérios alcancem os indivíduos que necessitam do benefício, na forma de flexibilização da renda familiar.

Vale refletir que o critério adotado pela legislação e consequentemente a Autarquia Federal é ¼ do salário mínimo, e ao analisar o inciso IV do artigo 7º da Constituição Federal que dispõe que o salário mínimo deve ser capaz de atender a suas necessidades vitais básicas e às de sua família com moradia, alimentação, educação, saúde, lazer, vestuário, higiene, transporte e previdência social, é possível identificar que a consequência imediata da dignidade da pessoa humana também decorre do poder de compra que possibilite a aquisição dos itens mencionados.

Se o indivíduo sobrevive com uma quantia inferior ao salário mínimo, valor esse estipulado para atender as necessidades fundamentais, essa pessoa está em situação de vulnerabilidade socioeconômica e a dignidade da pessoa humana não está sendo resguardada, necessitando portanto da proteção social.

O mínimo existencial deve ser o ponto de partida para garantia da dignidade da pessoa humana, não devendo ser um locus de acomodação do qual o indivíduo deve se satisfazer e ser diretamente excluído de uma política pública.

E como caminho de desdobramento dessa pesquisa, vez que a matéria não se esgota, sugere-se um levantamento numérico da relação de processo indeferidos sob o critério de renda cujos pleitos foram posteriormente foi concedido sob novas interpretações de situação de miserabilidade que não se limitaram ao limite de renda de até ¼ do salário mínimo.

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