O art. 5º, XII, da Constituição Federal positiva a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
No caso específico das cartas particulares, há proibição anterior constante do Código de Processo Penal, in verbis:
"Art. 233. As cartas particulares, interceptadas ou obtidas por meios criminosos, não serão admitidas em juízo.
Parágrafo Único. As cartas poderão ser exibidas em juízo pelo respectivo destinatário, para a defesa de seu direito, ainda que não haja consentimento do signatário."
Tais dispositivos legais visam a proteger as garantias constitucionais de intimidade, honra e dignidade humanas, sendo inadmissível que tais direitos fundamentais fiquem à mercê do legislador ou do magistrado.
De fato, nosso sistema processual, em princípio hoje elevado à categoria constitucional (art. 5º, LVI), coíbe a utilização de provas obtidas por meios ilícitos, estando incluídas neste contexto as provas obtidas mediante violação de quaisquer direitos e garantias constitucionais.
Importante destacar a distinção feita pela doutrina entre provas ilícitas e provas ilegítimas, conforme a lição do saudoso Prof. Mirabete, in verbis:
"Fala-se, na doutrina, de ''prova ilícita'', ''prova ilegitimamente admitida'', ''prova ilegítima'', ''prova obtida ilegalmente'' etc. Em resumo, a prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material. Com fundamento nessa conceituação, dividem os autores as provas em: ilícitas, as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção; e ilegítimas, as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo. É necessário observar, porém, como faz Ada Pellegrini Grinover, que determinadas provas, ilícitas porque constituídas mediante a violação de normas materiais ou de princípios gerais do direito, podem ao mesmo tempo ser ilegítimas, se a lei processual também impede sua produção em juízo".
(MIRABETE, Julio Fabbrini in Processo Penal. 13. ed. rev. e atual. até dezembro de 2001 – São Paulo : Atlas, 2002, p. 260).
Ressalte-se, entretanto, que a vedação à violação do sigilo postal encontra limites constitucionais expressos, nos casos de estado de defesa e estado de sítio:
"Art. 136, O Presidente da República pode, ouvidos o Conselho da República e o Conselho de Defesa Nacional, decretar estado de defesa para preservar ou prontamente restabelecer, em locais restritos e determinados, a ordem pública ou a paz social ameaçadas por grave e iminente instabilidade institucional ou atingidas por calamidades de grandes proporções na natureza.
§ 1º O decreto que instituir o estado de defesa determinará o tempo de sua duração, especificará as áreas a serem abrangidas e indicará, nos termos e limites da lei, as medidas coercitivas a vigorarem, dentre as seguintes:
I – restrições aos direitos de:
(...)
b) sigilo de correspondência;
(...)
Art. 139. Na vigência do estado de sítio decretado com fundamento no art. 137, I, só poderão ser tomadas contra as pessoas as seguintes medidas:
(...)
III – restrições relativas à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei".
Assim como positivou o legislador constituinte originário exceções ao princípio da inviolabilidade do sigilo postal, também o hermeneuta pode relativizar o dispositivo quando a aplicação, no caso concreto, implicar na colisão com outra regra constitucional. Deste modo é que cada garantia fundamental encontra seu limite no próprio sistema constitucional (princípio da relatividade ou convivência das liberdades públicas).
Portanto, ao interpretar os direitos fundamentais, deve ser observado o princípio da concordância prática ou da harmonização, procurando um ponto médio ideal entre a aplicação de um dispositivo e a redução do outro, de modo a conferir maior aplicabilidade a todas as regras constitucionais, sem negar vigência a nenhuma.
No caso concreto, pode ser relativizado o princípio do art. 5º, XII, quando sua observação integral implicar na redução da aplicabilidade de outro direito fundamental constitucionalmente positivado.
É neste sentido a doutrina de Alexandre de Moraes, in verbis:
"Os direitos humanos fundamentais, dentre eles os direitos e garantias individuais e coletivos consagrados no art. 5º da Constituição Federal, não podem ser utilizados como um verdadeiro escudo protetivo da prática de atividades ilícitas, tampouco como argumento para afastamento ou diminuição da responsabilidade civil ou penal por atos criminosos, sob pena de total consagração ao desrespeito a um verdadeiro Estado de Direito".
(DE MORAES, Alexandre in Direito Constitucional. - 18. ed. - São Paulo : Atlas, 2005, p. 27).
É ponto pacífico na moderna doutrina que a nova hermenêutica constitucional reclama a aplicação do princípio da proporcionalidade, de modo a conferir aplicabilidade a todos os preceitos insertos na Carta Magna de forma justa e razoável, observadas as particularidades de cada caso.
Foi com base nesta doutrina que o STF, julgando habeas corpus (HC nº 70.814-5/SP), determinou a excepcional validade de prova constituída de correspondência de presidiário interceptada pela administração penitenciária, observada a aplicação do art. 41, parágrafo único da Lei nº 7.210/84, que ora se transcreve:
"Art. 41 - Constituem direitos do preso:
(...)
XV - contato com o mundo exterior por meio de correspondência escrita, da leitura e de outros meios de informação que não comprometam a moral e os bons costumes.
Parágrafo Único. Os direitos previstos nos incisos V, X e XV poderão ser suspensos ou restringidos mediante ato motivado do diretor do estabelecimento".
Concluiu o Supremo Excelso que "a cláusula tutelar da inviolabilidade do sigilo epistolar não pode constituir instrumento de salvaguarda de práticas ilícitas", e, citando Julio Fabbrini Mirabete, afirma ainda que:
"Mas, como observa Ada Pellegrini Grinover, ''as liberdades públicas não são mais entendidas em sentido absoluto, em face da natural restrição resultante do princípio da convivência das liberdades, pelo qual nenhuma delas pode ser exercida de modo danoso à ordem pública e às liberdades alheias''. ''Nessa ordem de idéias – acrescenta – deve ser considerada a inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas e telefônicas, com vistas à finalidade ética ou social do exercício do direito que resulta da garantia; tutela desta natureza não pode ser colocada para a proteção de atividades criminosas ou ilícitas''. Certamente há limitações que, em casos concretos, aconselham as exigências de segurança da execução penal, inclusive com a limitação do direito e sigilo da correspondência do preso. Podem ser efetuadas a interceptação e a violação da correspondência no caso de suspeita da prática de infração penal, da remessa ou recebimento de objetos proibidos, de dúvidas quanto ao remetente ou destinatário (nomes imaginários, pseudônimos ou qualquer outro método que impeça o conhecimento das pessoas que se correspondem), da preservação da segurança do presídio, das medidas para impedir a fuga ou motins, das comunicações que comprometam a moral e os bons costumes, ou seja, em todas as hipóteses em que avulte o interesse social ou se trate de proteger ou resguardar direitos ou liberdades de outrem ou do Estado, também constitucionalmente assegurados".
(STF, 1ª Turma, HC nº 70.814-5/SP, Rel. Min. Celso de Mello, Diário da Justiça, Seção I, 24 jun. 1994, p. 16.650).
Restaram demonstradas as exceções constitucionais ao sigilo da correspondência, bem como a possibilidade de, no caso concreto, o aplicador do direito relativizar esta garantia para fins de harmonização com outros princípios fundamentais, faltando-nos analisar a possibilidade do legislador, quer seja o constituinte derivado, quer seja o infra-constitucional, de excepcionar a regra do art. 5º, XII, da Constituição.
Neste tocante, devemos analisar a norma em comento, buscando determinar a sua classificação de acordo com o critério da aplicabilidade, conforme consagrada doutrina de José Afonso da Silva.
Por esta classificação, as normas constitucionais podem ser: de eficácia plena, quando produzem seus efeitos imediatamente, independentemente de regulamentação, sendo esta a regra entre as normas constitucionais; de eficácia contida, quando o legislador constitucional autoriza ao legislador infra-constitucional que limite a aplicabilidade da norma em questão mediante publicação de lei, sendo que, ausente esta lei limitadora, a norma de eficácia contida tem aplicabilidade plena e imediata; de eficácia limitada, quando a norma constitucional, para que tenha eficácia, depende inteiramente da regulamentação a ser efetivada pelo legislador ordinário, não tendo qualquer aplicabilidade antes da publicação da lei regulamentadora.
O texto do art. 5º, XII, para fins de classificação quanto à sua aplicabilidade, pode ser decomposto em duas partes.
A primeira parte afirma que "é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados". Esta norma é caracterizada como sendo de eficácia plena, não havendo qualquer menção à possibilidade de restrição por parte do legislador infra-constitucional, nem tampouco a necessidade de regulamentação.
A segunda parte reza que é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo "por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal". Esta parte do dispositivo é de eficácia limitada, tendo o STF, até a publicação da Lei 9.296/96 que regulamentou a matéria, entendido pela impossibilidade de interceptação telefônica, mesmo com ordem judicial, em investigação criminal ou instrução processual penal, tendo em vista a não recepção do art. 57, II, e da Lei 4.117/62 (Código Brasileiro de Telecomunicaçoes).
Do exposto, verificamos que o sigilo de correspondência está positivado em norma de eficácia plena, não podendo ser limitado em lei infraconstitucional, pois não tem eficácia contida, impossibilitando ao legislador ordinário a elaboração de norma em que determine sua relativização em face de determinadas circunstâncias objetivas.
Também não pode o legislador constituinte derivado fazê-lo, em face da expressa limitação imposta pela Carta Magna em seu art. 60, § 4º, IV in verbis:
"Art. 60.
(...)
§ 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
(...)
IV – os direitos e garantias individuais".
Deste modo, não pode o Poder Constituinte Reformador estabelecer outro limite expresso além dos constantes nos dos arts. 136, I, "b" e 139, III já citados, sob pena de ferir cláusula pétrea protegida pelo art. 60, § 4º, por tender a abolir (restringir) o princípio da inviolabilidade das correspondências.
Assim, concluímos que o princípio da inviolabilidade do sigilo postal pode ser relativizado pelo hermeneuta aplicador do direito, no caso concreto, diante de colisão de princípios, visando à maior aplicabilidade dos valores constitucionais, com a utilização do princípio da harmonização prática, mediante critérios de ponderação de valores, sem negar a eficácia a nenhum dispositivo constitucional.
Tal relativização, entretanto, deve ocorrer tão somente no campo da interpretação e aplicação das normas, não cabendo ao legislador estabelecer limite positivo ao princípio estudado, sob pena de violação do art. 5º, XII e do art. 60, § 4º, IV, ambos da Constituição Federal.