O objetivo desse artigo é analisar a prova do Dolo no crime do artigo 213 do Código Penal, pois o mesmo só é punível a título de dolo. O sujeito passivo é qualquer pessoa, pode haver estupro cometido por homem contra mulher, homem contra homem, mulher contra homem e mulher contra mulher, pois se trata de um crime comum e todos são protegidos pela norma penal. Segundo NUCCI[1], é um crime que causa um desastroso efeito psicológico na vítima, sendo suficiente para constituir um evidente resultado naturalístico.
Pela teoria da representação, o dolo é a consciência e a vontade de se praticar a conduta, prevendo a possibilidade de produzir o resultado. No Brasil, nos termos do artigo 18 do CP, adota-se a teoria da vontade, quando se tratar de dolo direto, ou seja, o agente quis o resultado; porém em se tratando de dolo eventual, adota-se a teoria do consentimento, o agente assumiu o risco de produzi-lo.
Pela teoria da vontade, a conduta é dirigida especificamente na direção de um resultado(s) típico. Já pela teoria do consentimento, o agente prevê o resultado e mesmo assim, assume um risco de produção.
Antes de avançarmos, é importante mencionar que o dolo direto e o dolo eventual, nos termos da legislação vigente, para o crime previsto no artigo 213 do CP, recebem o mesmo tratamento sancionatório. Também é salutar diferenciarmos que o dolo de 1° grau é a vontade consciente dirigida especificamente a um resultado. O dolo de 2° grau o agente possui consciência dirigida à produção de um resultado típico, ciente de que ocorrerão outros resultados como conseqüência necessária, ou seja, o agente sabe que efeitos colaterais ocorrerão, porém não busca este resultado último. Já no dolo eventual, a pessoa assume o risco de produzir o resultado, que pode não ocorrer.
Para que exista dolo precisa que este seja livre, pois se ausente afasta a culpabilidade da conduta. O dolo precisa abranger todos os elementos do tipo, pois em caso de ausência faz surgir o erro de tipo, podendo o agente responder por culpa, que neste caso representaria a atipicidade da conduta, pois o crime previsto no artigo 213 do CP, não comporta a modalidade culposa.
Ponto importante é que o dolo deve estar presente no momento da conduta, fora desse caso é irrelevante para o direito penal, com a exceção, quando o dolo antecedente é projetado para o futuro, para cometimento do delito é o caso da teoria da actio libera in causa que agrava a reprimenda penal.
O dolo envolve um querer ativo, uma vontade apta a produzir um resultado. Sendo que a inimputabilidade não exclui a tipicidade do delito por ausência de dolo, pois o fato continua sendo típico, uma vez comprovada a autoria e a materialidade delitiva.
Conforme nos ensina Paulo Queiroz[2], o dolo não é um estado mental do sujeito, mais uma imputação a esse título. Compete ao julgador e não ao acusado decidir se agiu ou não com dolo. Essa interpretação não é do autor. Trata-se de uma valoração a partir das provas produzidas em juízo, não as do inquérito, exceto as provas não repetíveis (a exemplo do exame de corpo de delito). Por encerrar uma imputação, é possível, em tese, falar de dolo mesmo em relação a adolescentes, ébrios e portadores de deficiência mental (semi-imputáveis e inimputáveis).
No crime de estupro, do artigo 213 do CP, é punido a título de dolo, sendo exigido o elemento subjetivo específico, que é a intenção de obter a conjugação carnal ou outro ato libidinoso. É este elemento subjetivo específico, que diferencia o estupro (art. 213, CP), do crime de constrangimento ilegal (art. 146, CP).
O crime de estupro (art. 213, CP), por suas características e natureza é hediondo, que se apresenta como um mandado de criminalização. Cabendo ao legislador enunciar de forma taxativa e exauriente nos termos do art. 1°, Inciso V, da Lei 8.072/90, seu enquadramento legal. Não cabendo ao julgador qualquer discricionariedade para verificar a natureza hedionda do delito no caso concreto, pois o Brasil adota o sistema legal, com o objetivo de dar segurança na aplicação da lei. Não podemos esquecer que por força do artigo 394-A, do CPP, os processos que apuram a prática de crime hediondo têm prioridade na tramitação. Também não importa se o estupro (art. 213, CP) é qualificado ou não.
Provas do Dolo:
- Para apuração é essencial considerar o contexto em que os fatos transcorreram.
- Aferição pelo conhecimento dedutivo.
- Exame das circunstâncias já provadas (verificar arts. 59, 61 a 67 do CP).
- Confissão do acusado (KLEINSCHROD).
- A prova do dolo é possível, desde que o método de comprovação seja subjetivo.
- Análise do significado social da conduta Critério social da prova do dolo.
- A vontade do agente deve abarcar as finalidades ou tendências típicas, no sentido de sua obtenção.
- Para SCHMIDHÄUSER, desenvolvedor da teoria da representação, o agente atua dolosamente se ele suporta o perigo.
- Para VOLK (FG- BGH, p. 739 e 746), quando um argumento analisado isoladamente não puder ser caracterizado de forma inequívoca e por si só como parte de uma definição ou como regra de prova, não pode o mesmo ser utilizado inequivocamente pelo direito material ou processual.
- Para PUPPE, o dolo é provado quando o agente conhece as circunstâncias e possui um método (modus operandi) e estratégia idôneos para a realização do fato típico, ou seja, para a Professora Puppe, é preciso caracterizar um planejamento.
Por fim para o crime de estupro (art. 213, CP) admiti-se a tentativa, desde que fique demonstrada a intenção de praticar o referido delito. Admite-se o concurso de crimes continuidade delitiva entre o estupro (art. 213, CP) e estupro de vulnerável (art. 217-A, CP), pois há semelhança quanto aos elementos objetivos do tipo e identidade de bem jurídico tutelado (Julgados AgRg no REsp 1.562.088 e REsp 1.767.902/RJ).